Bayerischer VGH, Beschluss vom 04.12.2012 - 7 ZB 12.1816
Fundstelle
openJur 2013, 2336
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 20.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die beklagte Universität schrieb im Dezember 2011 eine W3-Professur für Praktische Philosophie aus. Der Ausschreibungstext enthielt folgenden Hinweis: „Für die Besetzung der Stelle gilt Art. 3 § 5 des Bayerischen Konkordats.“ Mit Schreiben vom 31. Januar 2012 reichte der Kläger seine Bewerbung für die ausgeschriebene Stelle ein und wies darauf hin, die Bewerbung bedeute keine Anerkennung der Konkordatsbindung des Lehrstuhls.

Am 20. Februar 2012 erhob der Kläger Klage beim Verwaltungsgericht Ansbach mit dem zuletzt gestellten Antrag, die Beklagte zu verpflichten, die Professur „ohne Bezug auf die Vorschriften des Bayerischen Konkordats“ erneut auszuschreiben, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, die Zustimmung des Bamberger Erzbischofs gemäß Art. 3 § 5 des Bayerischen Konkordats nicht einzuholen. Der Kläger trug vor, er sei evangelisch, erfülle die persönlichen Voraussetzungen der Verbeamtung und habe einen Rechtsanspruch auf „diskriminierungsfreie Ausschreibung“ der Professorenstelle. Die Beklagte habe zwar angekündigt, dass die Religionszugehörigkeit im Verfahren der Berufungskommission keine Rolle spielen werde. Gleichwohl diskriminiere der Hinweis auf die Konkordatsbindung des Lehrstuhls in der Ausschreibung alle Bewerber, die keinen katholisch-kirchlichen Standpunkt verträten, und sei deshalb mit § 11 i.V.m. § 7 Abs. 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes nicht vereinbar.

Mit Urteil vom 20. Juni 2012 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die Klage sei unzulässig. Hinsichtlich des Hauptantrags mit dem Ziel einer erneuten Ausschreibung sei die Gewährung von Rechtsschutz durch § 44a VwGO ausgeschlossen. Über die Berufung eines Hochschullehrers werde in einem gestuften Verwaltungsverfahren entschieden, das mit der Stellenausschreibung eingeleitet und mit der beamtenrechtlichen Ernennung des ausgewählten Bewerbers abgeschlossen werde. Zur Abwendung vollendeter Tatsachen reiche es aus, wenn der Bewerber im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Ernennung des erfolgreichen Mitbewerbers vorgehen könne. Ein Anspruch auf erneute Ausschreibung ergebe sich auch nicht aus den Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Für den Hilfsantrag habe der Kläger kein Rechtsschutzinteresse, da der Berufungsausschuss bislang weder einen Berufungsvorschlag beschlossen noch eine Vorauswahl getroffen habe.

Zur Begründung seines Antrags auf Zulassung der Berufung trägt der Kläger vor, es bestünden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, das von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweiche und an einem Verfahrensfehler leide. Außerdem weise die Rechtssache besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten auf und habe grundsätzliche Bedeutung. Die Ausschreibung widerspreche dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz und dem Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG. Sie sei diskriminierend, weil der Hinweis auf die Konkordatsbindung potentielle Bewerber abschrecke, die nicht mit dem kirchlich-katholischen Standpunkt übereinstimmten. § 44a VwGO stehe der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Der Kläger habe sich beworben und könne nach § 21 Abs. 1 AGG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs einen Anspruch auf eine bestimmte Verfahrensgestaltung gegenüber der ausschreibenden Stelle geltend machen. Die Klage ziele darauf, dass bei der Bewerberermittlung das Diskriminierungsverbot beachtet werde. Das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass insoweit differenziert werden müsse zwischen dem Bewerberauswahlverfahren, das mit der Tätigkeit des Berufungsausschusses beginne, und dem vorangehenden Bewerberermittlungsverfahren, dessen Bestandteil die Ausschreibung sei. Das Verwaltungsgericht habe auch zu Unrecht angenommen, dass ein Verstoß gegen § 11 AGG keine Rechtsfolgen habe. Diese Auffassung sei mit dem Grundsatz der Effektivität der Durchsetzung des Unionsrechts nicht vereinbar. Bei Ausschreibungen von Stellen des öffentlichen Dienstes sei ein Unterlassungsanspruch gemäß § 15 Abs. 5 AGG i.V.m. § 1004 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 11 AGG denkbar. Es werde beantragt und angeregt, eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Frage einzuholen, ob die Richtlinie 2000/78/EG auch für Ausschreibungen zur Bewerberermittlung gelte und ob bejahendenfalls bei diskriminierenden Ausschreibungen von Beschäftigungsverhältnissen, auf deren Eingehung ein Anspruch bestehe, zur effizienten Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche geboten seien. Klärungsbedürftig sei des Weiteren die Frage, ob das Unionsrecht örtlich differenzierte Regelungen in einem Mitgliedsstaat wie hier die nur in Bayern geltende Konkordatsbindung erlaube sowie schließlich die Frage, ob es mit Unionsrecht vereinbar sei, dass die Überprüfung religiöser Diskriminierungen durch kirchliche Stellen bei Stellenbesetzungen im öffentlichen Dienst gerichtlicher Kontrolle entzogen sei und es damit gegen die Entscheidung des Bischofs keinen Rechtsschutz vor staatlichen Gerichten gebe.

Die Beklagte ist dem Antrag entgegengetreten. Die Stellenausschreibung leite das beamtenrechtliche Auswahlverfahren ein und sei eine behördliche Verfahrenshandlung, die von § 44a VwGO erfasst werde.

Der Beigeladene hat sich im Antragsverfahren nicht geäußert.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und auf die umfangreiche Antragsbegründung Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

1. Aus der Antragsbegründung ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

a) Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Hinblick auf § 44a VwGO als unzulässig angesehen, soweit der Antrag auf Neuausschreibung der Stelle ohne Hinweis auf die Konkordatsbindung gerichtet war. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

aa) Der Regelung des § 44a VwGO liegt das Modell der Rechtsschutzkonzentration zugrunde (BVerwG vom 1.9.2009 BVerwGE 134, 368/376). Nach § 44a Satz 1 VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidungen zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Eine unter Verstoß gegen § 44a VwGO erhobene Klage ist unzulässig. Die Vorschrift räumt der Effektivität des Verwaltungshandelns Vorrang vor der jederzeitigen Sicherung eines korrekten Verfahrensablaufs ein und soll verhindern, dass Gerichte in derselben Sache eventuell mehrfach in Anspruch genommen werden (vgl. Geiger in Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, RdNr. 1 zu § 44a). Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a VwGO sind behördliche Handlungen, die im Zusammenhang mit einem schon begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren stehen und der Vorbereitung einer regelnden Sachentscheidung dienen (BVerwG vom 1.9.2009 a.a.O. S. 373 m.w.N.). Rechtsschutz besteht grundsätzlich erst gegen die Sachentscheidung selbst, die das entsprechende Verfahren zum Abschluss bringt. Im Rahmen der dann möglichen Klage überprüft das Gericht inzident auch die vorbreitenden Verfahrenshandlungen.

Nachdem das Auswahlverfahren zur Wiederbesetzung der Professur für Praktische Philosophie an der Beklagten noch nicht abgeschlossen ist und der Kläger auch noch keine ablehnende Entscheidung erhalten hat, ist seine Klage auf Neuausschreibung mit dem Ziel der Beachtung des Diskriminierungsverbots bei der Bewerberermittlung gemäß § 44a Satz 1 VwGO unzulässig. Die Ausschreibung von Stellen im öffentlichen Dienst und die Festsetzung von Anforderungsprofilen sind vorbereitende Verfahrenshandlungen, die der Stellenbesetzung als eigentliche Sachentscheidung vorgelagert sind und gegen die kein isolierter Rechtsschutz möglich ist (OVG NRW vom 10.6.2011 Az. 1 A 1125/09 <juris> RdNr. 15 - 17; OVG Bremen vom 20.8.2010 Az. 2 B 162/10 <juris> RdNr. 15; Geiger in Eyermann, a.a.O., RdNr. 9 zu § 44a). Das gilt – wie der Senat hinsichtlich des laufenden Wiederbesetzungsverfahrens bereits entschieden hat (BayVGH vom 30.4.2009 BayVBl 2010, 115/116) – auch für Professorenstellen (vgl. auch OVG NRW vom 15.9.2010 NVwZ-RR 2011, 65/66; SächsOVG vom 19.1.1998 NVwZ-RR 1999, 209/210; Reich, Bayerisches Hochschulpersonalgesetz, 2010, RdNr. 8 zu Art. 18). Anders wäre es nur dann, wenn der abschließenden Auswahlentscheidung im Wege eines gestuften Verfahrens einzelne Entscheidungen vorangingen, die der selbstständigen Bestandskraft fähig wären und für sich genommen der Anfechtung unterlägen (vgl. BVerwG vom 1.9.2009 a.a.O. S. 376). Das ist jedoch nicht der Fall.

Nach Art. 18 Abs. 3 Satz 1 des Bayerischen Hochschulpersonalgesetzes (BayHSchPG) vom 23. Mai 2006 (GVBl S. 230, BayRS 2030-1-2-WFK), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. Juli 2012 (GVBl S. 339), sind Professuren – von den in Art. 18 Abs. 3 Sätze 3 bis 5 BayHSchPG vorgesehenen Ausnahmen abgesehen – öffentlich und in der Regel international auszuschreiben. In der Ausschreibung sind Art und Umfang der zu erfüllenden Aufgaben zu beschreiben (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 BayHSchPG). Ausschreibung und Bewerberermittlung sind Teil eines einheitlichen Verfahrens zur Professorenberufung. Dass die Ausschreibung eine (hier mittlerweile verstrichene) Frist für die Einreichung der Bewerbung enthält, dient dem Fortgang des Berufungsverfahrens und einer möglichst raschen Besetzung der Professur (vgl. Art. 18 Abs. 2 Satz 3 BayHSchPG), ändert aber nichts daran, dass das Berufungsverfahren erst durch die Auswahlentscheidung abgeschlossen wird.

Die vom Kläger angenommene Aufteilung in ein Bewerberermittlungs- und ein anschließendes Bewerberauswahlverfahren lässt sich der Regelung des Art. 18 BayHSchPG nicht entnehmen. Das Berufungsverfahren beginnt im Falle einer freiwerdenden Professorenstelle mit der Prüfung durch die Hochschulleitung, ob und gegebenenfalls in welcher fachlichen Ausrichtung die Stelle wiederbesetzt werden soll (Art. 18 Abs. 1 BayHSchPG), und endet mit der beamtenrechtlichen Ernennung des Ausgewählten (BayVGH vom 30.4.2009 a.a.O. S. 116). Sämtliche dazwischen liegenden Verfahrensschritte – etwa auch die Entscheidung über den Berufungsvorschlag oder der Abbruch des Auswahlverfahrens (vgl. OVG NRW vom 15.9.2010 a.a.O. S. 66; OVG Bremen vom 4.5.2011 Az. 2 B 71/11 <juris> RdNr. 31) – sind Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a VwGO und daher nicht isoliert anfechtbar. Eine Bewerberermittlung in Form einer Entscheidung, die der selbstständigen Bestandskraft fähig ist und von den Betroffenen isoliert angefochten werden könnte, ist in Art. 18 BayHSchPG nicht vorgesehen und wurde von der Beklagten auch nicht vorgenommen.

bb) Die Voraussetzungen des § 44a Satz 2 VwGO (behördliche Verfahrenshandlungen, die vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen) liegen ersichtlich nicht vor und wurden auch vom Kläger nicht geltend gemacht.

cc) Schließlich ist es auch zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG nicht geboten, dem Kläger die Möglichkeit zu eröffnen, noch während des laufenden Auswahlverfahrens gegen die ergangene Ausschreibung vorzugehen und eine Neuausschreibung zu erstreiten. Vielmehr bleibt die Klärung der Frage, ob die Erwähnung der Konkordatsbindung des Lehrstuhls in der Ausschreibung und die Mitwirkung des Diözesanbischofs an der Ernennung des in Aussicht genommenen Kandidaten Rechte abgelehnter Bewerber verletzt, einem etwaigen gerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren nach Unterrichtung der abgelehnten Bewerber über das endgültige Ergebnis des Auswahlverfahrens und über die Gründe ihrer Nichtberücksichtigung vorbehalten.

Zwar erkennt die Rechtsprechung durchaus Fallgestaltungen an, in denen § 44a VwGO einschränkend auszulegen ist, weil andernfalls ausreichender Rechtsschutz nicht gewährleistet wäre. Dies ist dann anzunehmen, wenn der Ausschluss zu unzumutbaren Nachteilen führen würde, die in einem späteren Prozess nicht mehr vollständig beseitigt werden könnten (BVerfG vom 24.10.1990 NJW 1991, 415/416; BVerwG vom 14.7.2004 Az. 6 B 30/04 <juris> RdNr. 12 m.w.N.). Eine solche Fallgestaltung liegt hier jedoch nicht vor. Auch wenn Fehler in der Ausschreibung, deren Anforderungsprofil für die Bewerberauswahl verbindlich bleibt, auf die Rechtmäßigkeit der späteren Auswahlentscheidung durchschlagen können (BVerfG vom 8.10.2007 BayVBl 2008, 628/629 und vom 26.11.2010 NVwZ 2011, 746/747), wird dem Grundsatz effektiven Rechtsschutzes dadurch genügt, dass der unterlegene Bewerber nach einer Auswahlentscheidung zugunsten eines Mitbewerbers vor der Aushändigung der Ernennungsurkunde seinen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Durchführung des Auswahlverfahrens unter Einhaltung der wesentlichen Verfahrensvorschriften im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes geltend machen kann mit dem Ziel, die Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Bewerber vorläufig zu verhindern (vgl. BayVGH vom 30.4.2009 a.a.O. S. 116; OVG NRW vom 15.9.2010 a.a.O. S. 66; SächsOVG vom 19.1.1998 a.a.O. S. 210; OVG Bremen vom 20.8.2010 a.a.O. RdNr. 16). In einem solchen Fall werden die Ausschreibung und das in ihr enthaltene Anforderungsprofil den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG entsprechend einer inzidenten gerichtlichen Kontrolle unterzogen, soweit dies entscheidungserheblich ist (vgl. OVG NRW vom 10.6.2011 a.a.O. RdNr. 17). Hierdurch wird zugleich dem Recht des Bewerbers gemäß Art. 33 Abs. 2 GG auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausreichend Rechnung getragen (vgl. BVerfG vom 8.10.2007 a.a.O. S. 629, vom 26.11.2010 a.a.O. S. 747 und vom 12.7.2011 Az. 1 BvR 1616/11 <juris> RdNrn. 22 - 24).

Im Übrigen hat der Senat bereits wiederholt entschieden, dass die Hochschule und der staatliche Dienstherr bei der Auswahl der Bewerber um einen Konkordatslehrstuhl (Art. 3 § 5 des Konkordats zwischen Seiner Heiligkeit Papst Pius XI. und dem Staate Bayern vom 29.3.1924 [Bayerisches Konkordat], Gesetz zu dem Konkordate mit dem Heiligen Stuhle und den Verträgen mit den Evangelischen Kirchen vom 15.1.1925 [BayRS 2220-1-UK], das nach Art. 182 BV fortgilt, zuletzt geändert durch Vertrag vom 8.6.1988 mit Zustimmung des Landtags vom 14.7.1988 [Bekanntmachung vom 26.7.1988, GVBl S. 241]) die Konkordatsbindung des Lehrstuhls und damit den „katholisch-kirchlichen Standpunkt“ der Bewerber nicht berücksichtigen dürfen (zuletzt BayVGH vom 23.2.2012 BayVBl 2012, 601/602). Dementsprechend behandelt die Beklagte den Kläger auch als Bewerber, der am Auswahlverfahren teilnimmt. Sowohl die Beklagte (Schreiben vom 22.12.2011, Bl. 156 der VG-Akte) als auch das Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst (Schreiben vom 30.11.2011, Bl. 151 der VG-Akte) haben erklärt, dass das Konkordat auf die universitäre Auswahl keinen Einfluss habe und es daher auf die religiöse oder weltanschauliche Haltung der Bewerber nicht ankomme. Die Beklagte hat dies in der mündlichen Verhandlung am 20. Juni 2012 nochmals bekräftigt. Eine belastende Entscheidung, die es gebieten würde, Rechtsschutz zu gewähren, ist dem Kläger gegenüber – soweit ersichtlich – bislang nicht ergangen.

b) Auch die Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl S. 1897), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl S. 160), führen zu keinem anderen Ergebnis.

aa) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gilt auch für Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG) und ist für Beamtinnen und Beamte unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung entsprechend anwendbar (§ 24 Nr. 1 AGG). Grundsätzlich unzulässig sind unter anderem Benachteiligungen aus Gründen der Religion oder Weltanschauung in Bezug auf Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen und für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit (§ 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG). Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG ausgeschrieben werden. Die Pflicht zur benachteiligungsfreien Stellenausschreibung (BAG vom 18.8.2009 BAGE 131, 342 [RdNr. 25]) bezweckt, dass schon bei der Ausschreibung einer Stelle eine nicht gerechtfertigte Benachteiligung bestimmter Gruppen von Bewerbern unterbleibt (BT-Drs. 16/1780, S. 36). Das Anforderungsprofil einer Stelle, die ein öffentlicher Arbeitgeber ausschreibt, muss deshalb diskriminierungsfrei und der zu besetzenden Stelle angemessen sein und eine am Prinzip der Bestenauslese entsprechende Auswahl- und Besetzungsentscheidung gewährleisten (BVerwG vom 3. März 2011 BVerwGE 139, 135 [RdNr. 21]).

bb) Einen Anspruch auf Unterlassung einer Ausschreibung und auf diskriminierungsfreie Neuausschreibung können Bewerber jedoch aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz nicht herleiten. Objektiv geeignete Bewerber, die durch eine Besetzungsentscheidung in vergleichbarer Situation ungünstiger behandelt werden, können vom Arbeitgeber nach Maßgabe des § 15 AGG zwar Ersatz des ihnen hierdurch entstandenen materiellen Schadens (§ 15 Abs. 1) sowie eine angemessene Entschädigung in Geld wegen eines immateriellen Schadens (§ 15 Abs. 2) verlangen (vgl. BAG vom 18.3.2010 NZA 2010, 872, vom 19.8.2010 NZA 2010, 1412 und NZA 2011, 203 sowie BVerwG vom 3.3.2011 a.a.O. für die Vorenthaltung einer Einladung zum Vorstellungsgespräch). Die Vermutung einer Benachteiligung kann sich dabei auch aus einer Stellenanzeige ergeben, die Bewerber, welche ein in § 1 AGG genanntes Merkmal aufweisen, vom Kreis der für die zu besetzende Stelle in Betracht kommenden Personen ausschließt (BAG vom 19.8.2010 a.a.O. S. 1415). Unterlassungsansprüche während eines laufenden Auswahlverfahrens räumt das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz Bewerbern, die einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot geltend machen, jedoch nicht ein. Lediglich für den Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft ist in § 17 Abs. 2 AGG i.V.m. § 23 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) bei einem groben Verstoß des Arbeitgebers ein Unterlassungsanspruch vorgesehen und kommt dann auch bei diskriminierenden Stellenausschreibungen in Betracht (vgl. z.B. BAG vom 18.8.2009 a.a.O. [RdNrn. 25 ff.]).

cc) Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche ergeben sich für Stellenbewerber auch nicht aus § 21 Abs. 1 AGG.

§ 21 AGG betrifft nicht den Schutz von Beschäftigten und Bewerbern vor Benachteiligungen, sondern ausschließlich den Schutz vor Benachteiligungen im Zivilrechtsverkehr im Sinne des § 19 AGG. Das ergibt sich insbesondere aus seiner systematischen Verortung im Dritten Abschnitt des Gesetzes („Schutz vor Benachteiligungen im Zivilrechtsverkehr“, § 19 bis § 21). Nachdem sich der Zweite Abschnitt des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (§ 6 bis § 18) ausdrücklich mit dem „Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligungen“ einschließlich der Rechte der Beschäftigten im Falle einer unzulässigen unterschiedlichen Behandlung (§ 15) befasst, müssen diese Regelungen insoweit als erschöpfend und abschließend angesehen werden. Im Verhältnis zu § 21 AGG ergibt sich dies auch daraus, dass § 15 und § 21 AGG, der in Abs. 2 ebenfalls einen Schadensersatzanspruch vorsieht, jeweils Regelungen über die Fristen zur Geltendmachung der Ansprüche enthalten (§ 15 Abs. 4, § 21 Abs. 5), die jedoch im Einzelnen voneinander abweichen. Auch die Gesetzesbegründung hebt die Unterscheidung zwischen den „arbeitsrechtlichen Bestimmungen zum Schutz der Beschäftigten“ in Abschnitt 2 und den „Regelungen zum Schutz vor Benachteiligungen im Zivilrechtsverkehr“ in Abschnitt 3 des Gesetzes deutlich hervor (BT-Drs. 16/1780, S. 2). Schließlich bestimmt § 19 Abs. 5 Satz 1 AGG ausdrücklich, dass „die Vorschriften dieses Abschnitts“ und somit auch § 21 AGG keine Anwendung finden auf zivilrechtliche Schuldverhältnisse, bei denen ein besonderes Nähe- oder Vertrauensverhältnis der Parteien begründet wird. Ein solches besonderes Nähe- oder Vertrauensverhältnis ist jedoch bei der Begründung eines unbefristeten Arbeits- oder Dienstverhältnisses regelmäßig anzunehmen. § 21 AGG kommt daher im Falle einer Benachteiligung von Beschäftigten im Sinne des § 6 Abs. 1 AGG und bei öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen (§ 24 AGG) nicht zur Anwendung.

Gegenteiliges lässt sich auch der Entscheidung des Senats vom 30. April 2009 (a.a.O. S. 118) nicht entnehmen. Soweit dort ausgeführt wird, mangels persönlicher Beeinträchtigung könne keinen Anspruch auf eine bestimmte Verfahrensgestaltung gegenüber der ausschreibenden Stelle nach § 21 Abs. 1 AGG geltend machen, wer als potentieller Interessent auf eine Bewerbung verzichte und sich damit der Gefahr einer Diskriminierung im Auswahlverfahren von vornherein entziehe, wird damit nicht zum Ausdruck gebracht, dass Bewerbern ein solcher Anspruch zustünde. Vielmehr fallen diese – wie bereits ausgeführt – von vornherein aus dem Anwendungsbereich des § 21 AGG heraus.

c) Der vom Kläger angeregten Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union(AEUV) bedarf es nicht.

aa) Dass die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf auch für Ausschreibungen zur Bewerberermittlung gilt, ergibt sich bereits aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie. Danach gilt diese für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen einschließlich öffentlicher Stellen in Bezug auf die Bedingungen für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Tätigkeit und umfasst ausdrücklich auch Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen. Insoweit besteht kein Klärungsbedarf, zumal der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 10. Juli 2008 in der Sache Feryn (C-54/07 [RdNr. 25]) klargestellt hat, dass auch öffentliche Äußerungen eines Arbeitgebers, die offenkundig bestimmte Bewerber ernsthaft davon abhalten können, ihre Bewerbung einzureichen, als unmittelbare Diskriminierung bei der Einstellung angesehen werden können (vgl. auch BAG vom 19.8.2010 NZA 2011, 200/202).

bb) Die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob aufgrund der Richtlinie 2000/78/EG bei diskriminierenden Ausschreibungen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche geboten sind, kann durch die vorgenannte Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ebenfalls als geklärt angesehen werden.

Nach Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass alle Personen, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in ihren Rechten für verletzt halten, ihre Ansprüche aus dieser Richtlinie auf dem Gerichts- und/oder Verwaltungsweg sowie, wenn die Mitgliedstaaten es für angezeigt halten, in Schlichtungsverfahren geltend machen können. Mit dieser Vorschrift stimmt Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft wörtlich überein. Beide vom Bundesgesetzgeber mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz in nationales Recht umgesetzten Richtlinien verpflichten die Mitgliedstaaten, wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen festzulegen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung der Richtlinien zu verhängen sind, und alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um deren Durchsetzung zu gewährleisten (Art. 15 der RL 2000/43/EG, Art. 17 der RL 2000/78/EG). Insoweit hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 10. Juli 2008 (C-54/07 [RdNrn. 37 - 39]) ausgeführt, die Richtlinie 2000/43/EG verpflichte nicht zu bestimmten Sanktionen, sondern belasse den Mitgliedstaaten die Freiheit der Wahl unter den verschiedenen Lösungen, die zur Verwirklichung des festlegten Ziels geeignet sind. Auch wenn die Sanktionen neben anderen Maßnahmen darin bestehen könnten, dass dem Arbeitgeber nach den entsprechenden Vorschriften im nationalen Recht aufgegeben werde, die festgestellte diskriminierende Praxis zu unterlassen, ist eine solche Sanktion nicht zwingend, sondern steht unter dem Vorbehalt des nationalen Rechts. Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche, noch dazu während eines Bewerbungsverfahrens, sind daher bei diskriminierenden Ausschreibungen nach den Ausführungen des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht zwingend geboten.

cc) Die weiteren vom Kläger aufgeworfenen Fragen, ob das Unionsrecht örtlich differenzierte Regelungen in einem Mitgliedsstaat wie die nur in Bayern geltende Konkordatsbindung erlaube und ob es mit Unionsrecht vereinbar sei, dass die Überprüfung religiöser Diskriminierungen durch kirchliche Stellen bei Stellenbesetzungen im öffentlichen Dienst gerichtlicher Kontrolle entzogen sei, sind vorliegend nicht entscheidungserheblich. Nachdem Rechtsbehelfe des Klägers gegen behördliche Verfahrenshandlungen während des laufenden Auswahlverfahrens durch § 44a VwGO ausgeschlossen sind, ist die Vereinbarkeit der Regelungen des Konkordats mit Unionsrecht für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht relevant.

2. Die Rechtssache weist auch weder besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) noch hat sie grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die in der Antragsbegründung aufgeworfenen Fragen sind in der Rechtsprechung hinreichend geklärt. Darüber hinausreichende und vorliegend entscheidungserhebliche Fragen von fallübergreifender Bedeutung zeigt die Antragsbegründung nicht auf.

3. Die Berufung ist auch nicht wegen Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) zuzulassen. Insbesondere weicht das angefochtene Urteil – wie bereits ausgeführt – nicht von der Entscheidung des Senats vom 30. April 2009 (a.a.O.) ab. In der nach Auffassung des Klägers fehlerhaften Nichtzulassung der Berufung liegt auch kein Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO. Der geltend gemachte Verfahrensfehler muss sich auf die Entscheidung in der Sache, hier also die Klageabweisung, beziehen und nicht auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts gemäß § 124 Abs. 1 und § 124a Abs. 1 VwGO über die Zulassung der Berufung (vgl. Meyer-Ladewig/Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, VwGO [Stand Januar 2012], RdNr. 58 zu § 124).

4. Zur Ausgangsentscheidung hinsichtlich des erstinstanzlichen Hilfsantrags (Verpflichtung der Beklagten zur Nichteinholung der Zustimmung des Erzbischofs), dessen Zulässigkeit das Verwaltungsgericht wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses verneint hat, enthält die Antragsbegründung keine Ausführungen. Insoweit fehlt es an der nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO gebotenen Darlegung der Gründe, aus denen die Berufung nach Auffassung des Klägers zuzulassen ist.

5. Der Antrag auf Zulassung der Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 45 Abs. 1 Satz 2, § 47 Abs. 3 und § 52 Abs. 1 GKG und entspricht der erstinstanzlich festgesetzten Höhe.

6. Dieser Beschluss, mit dem das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig wird (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO), ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).