Bayerischer VGH, Beschluss vom 04.12.2012 - 11 CS 12.2192
Fundstelle
openJur 2013, 2313
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Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Entziehung seiner Fahrerlaubnis wegen Nichtbeibringung eines ärztlichen Gutachtens.

Mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts München I vom ... wurde der Antragsteller wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (1,1769 kg Kokain) in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Im Ermittlungsverfahren war eine dem Antragsteller entnommene Haarprobe auf Betäubungsmittel untersucht worden. Das Gutachten der Forensisch Toxikologisches Centrum GmbH München vom ... ergab, dass die Tests auf Kokain positiv verlaufen seien (Spur Nor-Cocain ca. 0,02, Benzoylecgonin 0,17 bzw. 0,25). Benzoylecgonin und Nor-Cocain seien Stoffwechselprodukte von Cocain, von denen insbesondere Nor-Cocain die Körperpassage und damit den Konsum beweise. Die Konzentrationen der Stoffwechselprodukte seien typisch für einen geringen Konsum.

Ein die Fahrerlaubnis des Antragstellers entziehender Bescheid des Antragsgegners vom 27. März 2009 wurde durch weiteren Bescheid vom 20. Juli 2009 aufgehoben, nachdem eine spätere Stellungnahme der Forensisch Toxikologisches Centrum GmbH München vom ... ergeben hatte, dass bei den gefundenen sehr niedrigen Konzentrationen nicht unterschieden werden könne, auf welche Weise die Aufnahme stattgefunden habe. Bei den niedrigen Konzentrationen könne nicht unterschieden werden, ob das Kokain bewusst aufgenommen worden sei, um eine Wirkung zu erzielen, oder ob es sich um eine akzidentelle Aufnahme handele, was der Antragsteller geltend gemacht hatte (Hautkontakt).

Nachdem der Antragsteller im November 2011 aus der Strafhaft entlassen worden war, forderte ihn der Antragsgegner mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 auf, ein ärztliches Gutachten einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle bis spätestens 14. März 2012, später verlängert bis zuletzt 25. Juni 2012, vorzulegen. Die Fragestellung hierzu lautete:

"Nimmt der Antragsteller Betäubungsmittel im Sinne des BtMG oder andere psychoaktiv wirkende Stoffe ein, die die Fahreignung nach Anlage 4 FeV infrage stellen?

(Die Frage, ob Einnahme von Betäubungsmitteln vorliegt, ist mit mehreren (mindestens zwei) forensisch gesicherten polytoxikologischen Untersuchungen des Urins (mit kurzfristiger Einbestellung, binnen 24 Stunden) oder mit einer Haaranalyse zu klären. Im Fall von ausschließlicher Einnahme von Cannabis ist zusätzlich dazu Stellung zu nehmen, ob von einem regelmäßigen/gewohnheitsmäßigen Konsum auszugehen ist)".

Die Bevollmächtigten des Antragstellers zeigten gegenüber dem Antragsgegner mit Schriftsatz vom 24. Januar 2012 dessen Vertretung an und wiesen auf insgesamt fünf Kontrolluntersuchungen in Bezug auf Drogen während der Haftzeit des Antragstellers vorzugsweise nach Hafturlaub bzw. nach Freigängen bis Ende November 2011 hin, die sämtlich mit negativem Ergebnis verlaufen seien. Dazu teilte der Antragsgegner mit Schreiben vom 27. Januar 2012 den Bevollmächtigten des Antragstellers mit, dass die geforderte ärztliche Untersuchung durch die fünf Kontrolluntersuchungen, durchgeführt in Haft, nicht ersetzt werden könne.

Nachdem in der Folgezeit das angeforderte ärztliche Gutachten vom Antragsteller nicht vorgelegt wurde, hörte der Antragsgegner diesen mit an ihn persönlich gerichtetem Schreiben vom 28. Juni 2012, zugestellt mit Auslandseinschreiben gegen Rückschein am 13. Juli 2012, zur beabsichtigten Entziehung der Fahrerlaubnis an und räumte eine Frist zur Äußerung bis 18. Juli 2012 ein.

Da ein Gutachten nicht vorgelegt wurde, entzog der Antragsgegner mit Bescheid vom 23. Juli 2012 dem Antragsteller die Fahrerlaubnis der Klassen A1, B, BE, C1, C1E, L, M und S (Nr. 1 des Bescheids). Außerdem legte er ihm eine Abgabeverpflichtung hinsichtlich seines Führerscheins spätestens innerhalb einer Woche ab Zustellung des Bescheids auf (Nr. 2), ordnete die sofortige Vollziehung der Nrn. 1 und 2 des Bescheids an (Nr. 3) und drohte für den Fall der nicht fristgerechten Erfüllung der Abgabepflicht ein Zwangsgeld in Höhe von 500,-- EUR an (Nr. 4).

Die Bevollmächtigten des Antragstellers rügten mit Schriftsatz vom 13. August 2012 an den Antragsgegner eine Missachtung der Pflicht, das Anhörungsschreiben an sie statt an den Antragsteller selbst zu senden. Außerdem sei die Anhörungsfrist zu kurz bemessen gewesen. Der Antragsteller habe das Anhörungsschreiben erst am 13. Juli 2012 erhalten, bei einer Frist bis 18. Juli 2012.

Mit Schriftsatz vom 14. August 2012 erhoben die Bevollmächtigten des Antragstellers Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners zum Verwaltungsgericht.

Der Antragsgegner holte mit Schreiben vom 20. August 2012 an die Bevollmächtigten des Antragstellers die Anhörung zum Entzug der Fahrerlaubnis des Antragstellers gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG mit einer Frist zur Äußerung bis 7. September 2012, später verlängert bis zum 28. September 2012, nach.

Mit Schriftsatz vom 22. August 2012 stellten die Bevollmächtigten des Antragstellers beim Verwaltungsgericht mit beigefügter Begründung Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, den das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 10. September 2012 ablehnte.

Gegen den Beschluss ließ der Antragsteller Beschwerde einlegen.

Der Antragsgegner trat der Beschwerde entgegen.

II.

Die Beschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts.

1. Der mit der Beschwerde erneut gerügte Anhörungsfehler führt nicht zur Rechtwidrigkeit des Fahrerlaubnisentziehungsbescheids vom 23. Juli 2012. Nach Art. 46 BayVwVfG kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach Art. 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Das ist hier der Fall. Bei der Entscheidung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG i.V.m. § 46 Abs. 1 Satz 1 und § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV handelt es sich um eine gebundene Entscheidung, bei der der Behörde kein Ermessen zukommt. Zwar kommt es nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vergl. z. B. Beschl. vom 15.11.2010 - 11 C 10.2329) entscheidungserheblich darauf an, ob der Antragsgegner vom Antragsteller zu Recht die Beibringung eines Fahreignungsgutachtens verlangt hat und aus der Nichtvorlage eines solchen Gutachtens gemäß § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV auf die Fahrungeeignetheit des Antragstellers geschlossen werden durfte. Ferner entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass im Hinblick darauf, dass eine Gutachtensanordnung keinen Verwaltungsakt darstellt und daher nicht isoliert mit Rechtsmitteln angegriffen werden kann (vergl. BVerwG Beschl. vom 17.05.1994 - 11 B 157/93, DAR 1994, 372 m.w.N.), auf die strikte Einhaltung der vom Verordnungsgeber für die Rechtmäßigkeit einer solchen Anordnung aufgestellten formalen Voraussetzungen nicht verzichtet werden kann (vergl. Beschl. vom 15.05.2008 - 11 CS 08.616, Rn. 48, 50). Jedoch geht es hier nicht um die formalen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit einer Gutachtensanforderung, sondern um die Entscheidung nach § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV, für die die Fahrerlaubnisverordnung formale Voraussetzungen nicht aufstellt, so dass Art. 46 BayVwVfG einschlägig ist.

Im Übrigen haben die Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schriftsätzen vom 24. Januar 2012 und 7. März 2012 zur Rechtmäßigkeit der Gutachtensanforderung, die den Hinweis nach § 11 Abs. 8 Satz 2 enthielt, Stellung genommen, der Antragsgegner hat mit Schreiben vom 27. Januar 2012 und vom 19. April 2012 an die Bevollmächtigten des Antragstellers jeweils erwidert.

Das Verwaltungsgericht durfte mit Beschluss vom 10. September 2012 über den Antrag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren entscheiden, obwohl das Landratsamt den Bevollmächtigten des Antragstellers im Rahmen der Nachholung der Anhörung die Frist zur Stellungnahme bis 28. September 2012 verlängert hatte. Denn dieser Nachholung bedurfte es - wie ausgeführt - nicht. Auch waren die Bevollmächtigten des Antragstellers in der Lage, mit Schriftsatz vom 22. August 2012 einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zu stellen und diesen zu begründen, so dass nicht ersichtlich ist, warum es einer Verlängerung der Äußerungsfrist von ursprünglich 7. September 2012 auf 28. September 2012 bedurfte.

2. Den Bevollmächtigten des Antragstellers ist auch nicht in rechtswidriger Weise die Einsicht in die Behördenakten verweigert worden. Diese wurden bereits mit Schreiben des Landratsamtes vom 28. August 2012 dem Verwaltungsgericht (wie auf dem Zuleitungsschreiben, das den Bevollmächtigten des Antragstellers zugestellt wurde, vermerkt ist) und sodann mit Schreiben des Verwaltungsgerichts vom 27. September 2012 dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vorgelegt. Warum die Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schriftsätzen vom 10. September 2012 und 10. Oktober 2012 beim Landratsamt um Akteneinsicht und um Übersendung der Behördenakten in ihre Kanzleiräume ersucht haben, bleibt unerfindlich. Den Bevollmächtigten des Antragstellers ist bekannt, dass sie Akteneinsicht beim Verwaltungsgericht und beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof nehmen können und dass dort auch beantragt werden kann, die Akten in die Kanzleiräume zur Einsicht herauszugeben.

3. Die Beschwerde rügt auch zu Unrecht, dass die mit der Beibringungsanordnung versandte Einverständniserklärung des Landratsamts zu allgemein gehalten gewesen sei und nicht speziell auf die Anforderung eines ärztlichen Gutachtens eingegangen sei, weil in der Überschrift der Erklärung auf die Richtlinien für die Prüfung der körperlichen und geistigen Eignung von Fahrerlaubnisbewerbern und -inhabern verwiesen wird. Denn diese Einverständniserklärung ist nur im Zusammenhang mit der gleichzeitig ergangenen Beibringungsanordnung zu sehen, in der eindeutig zum Ausdruck kommt, dass es hier nicht um die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens geht, sondern ausschließlich um die Vorlage eines ärztlichen Gutachtens mit der in der Beibringungsanordnung genau bestimmten Fragestellung. Für die Einverständniserklärung existieren keine formellen gesetzlichen Anforderungen.

Das Landratsamt hat auch nicht vorgegeben, dass das Gutachten unmittelbar an die Fahrerlaubnisbehörde übersandt werden müsste. Es hat vielmehr in der Einverständniserklärung darauf hingewiesen, dass der Antragsteller Auftraggeber des Gutachtens ist. Der Auftraggeber bestimmt auch, wohin das Gutachten zu senden ist. Eine Erklärung, wonach das Gutachten unmittelbar an die Behörde zu senden, und dass der Antragsteller als Auftraggeber des Gutachtens damit einverstanden wäre, findet sich in der Einverständniserklärung nicht.

4. Die Beschwerde macht weiter geltend, das Verwaltungsgericht vertrete in seiner Beschlussbegründung die Auffassung, dass nach dem Gutachten vom 4. Januar 2008 eine bewusste und gewollte Aufnahme einer geringen Menge Kokain nicht ausgeschlossen wäre. Das Verwaltungsgericht ziehe damit einen Umkehrschluss, der nicht berechtigt sei. Das ergänzende Gutachten vom ... habe eindeutig festgestellt, dass ein Kokainkonsum des Antragstellers nicht nachzuweisen sei; bei dieser Feststellung habe es zu bleiben. Damit wird die gutachterliche Beurteilung (insgesamt) falsch interpretiert. Sie stellt fest, dass es zu einer Aufnahme von Kokain in den Körper des Antragstellers gekommen ist, lässt jedoch offen, ob dies durch einen bewussten Konsum von geringen Mengen Kokain oder auf andere Weise erfolgt ist. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass ein Konsum von Kokain vorliegt, wenngleich ein solcher auch nicht nachzuweisen ist. Gerade das war Anlass für die Fahrerlaubnisbehörde, ein ärztliches Gutachten anzufordern. Wäre der Konsum von Kokain festgestanden, hätte es eines Gutachtens nicht bedurft, sondern es wäre bei der Fahrerlaubnisentziehung durch Bescheid vom 27. März 2009 verblieben; denn der Konsum von Betäubungsmitteln (mit Ausnahme von Cannabis) führt kraft Gesetzes zur Fahrungeeignetheit, vergl. Nr. 9.1 der Anlage 4 zur FeV. Es steht somit weder fest, dass der Antragsteller im zeitlichen Umfeld vor dem Gutachten vom 4. Januar 2008 Kokain konsumiert hat, noch, dass es auf andere Weise in seinen Körper gelangt ist. Gerade deswegen durfte die Fahrerlaubnisbehörde nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV ein ärztliches Gutachten nach § 11 Abs. 2 Satz 2 FeV anordnen. Befindet sich Kokain im Körper eines Fahrerlaubnisinhabers und lässt sich - auch im Nachhinein - nicht mehr feststellen, wie es in den Körper gelangt ist, so ist das eine ausreichende Tatsache im Sinne dieser Vorschrift, um durch ein ärztliches Gutachten überprüfen zu lassen, ob der Fahrerlaubnisinhaber Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes einnimmt. Die Fahrerlaubnisbehörde muss in einem solchen Fall nicht der Einlassung des Fahrerlaubnisinhabers folgen, wonach die Aufnahme des Kokains nicht bewusst erfolgt sei. Auch ist die zusätzliche Begründung des Landratsamtes, wonach bei einem Fahrerlaubnisinhaber, der Betäubungsmittel in nicht geringer Menge eingeführt hat und Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge geleistet hat, eher der Verdacht besteht, dass er Betäubungsmittel konsumiert, weil bei solchen Fahrerlaubnisinhabern aufgrund ihrer zumindest früheren Kontakte zum "Milieu" eher Gelegenheit besteht, an Betäubungsmittel zu kommen, angesichts der Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV, wonach allein der Besitz von Betäubungsmitteln eine Beibringungsanordnung für ein ärztliches Gutachten rechtfertigen kann, tragfähig.

5. Es kann offen bleiben, ob die vom Antragsteller behaupteten Drogen-Kontrolluntersuchungen während seiner Haftzeit zum Nachweis, dass der Antragsteller keine Betäubungsmittel konsumiert, ausreichend gewesen wären. Denn es wäre - auch noch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren - Sache des Antragstellers gewesen, Umfang, Umstände und Qualität der Kontrolluntersuchungen zu schildern und sich gegebenenfalls selbst um entsprechende Nachweise bei der Justizvollzugsanstalt zu bemühen. Auch ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller müsse sich erst in "freier Sozialgemeinschaft" bewähren, richtig, weil der Antragsteller damit rechnen musste, gerade nach einem Hafturlaub oder einem Freigang untersucht zu werden. Der Frage des Umfangs, der Umstände und der Qualität der Kontrolluntersuchungen in der Haftzeit des Antragstellers ist gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren weiter nachzugehen. Der Verwaltungsgerichtshof kann mangels substantiierter Darlegung und mangels Vorlage von Aufzeichnungen über die Kontrolluntersuchungen nicht davon ausgehen, dass dadurch der Konsum von Betäubungsmitteln durch den Antragsteller widerlegt ist.

6. Die Anordnung der Beibringung eines ärztlichen Gutachtens ist vor dem Hintergrund des noch ausreichend bestehenden Verdachts auch nicht unverhältnismäßig, weil, wie die Gutachtensanforderung ausdrücklich ausführt, vom Antragsteller nur mehrere (mindestens zwei) forensisch gesicherte polytoxikologische Untersuchungen des Urins (mit kurzfristiger Einbestellung, binnen 24 Stunden) oder eine Haaranalyse gefordert wird. Das stellt nur einen geringen Eingriff in die Freiheit und in die körperliche Unversehrtheit des Antragstellers dar und ist dem Antragsteller, der darlegt, wie wichtig die Fahrerlaubnis für seine berufliche Tätigkeit ist, zumutbar.

Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 2 GKG i.V.m. den Empfehlungen in den Nummern 1.5 Satz 1 (Hälfte des Hauptsachestreitwertes im einstweiligen Rechtsschutzverfahren), 46.2, 46.3, 46.5 und 46.8 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).