I. Die Berufung wird zurückgewiesen.
II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
I.
Der Beklagte wendet sich gegen die vom Verwaltungsgericht gegen ihn ausgesprochene Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis.
Der am 5. November 1965 geborene Beklagte steht seit dem 4. Oktober 1994 im Justizvollzugsdienst des Klägers. Mit Wirkung vom 1. März 1998 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Obersekretär im Justizvollzugsdienst ernannt und in eine Planstelle bei der Justizvollzugsanstalt E. eingewiesen. Mit Wirkung vom 1. Mai 2005 wurde er zum Hauptsekretär im Justizvollzugsdienst befördert.
Der Beklagte wurde in der Justizvollzugsanstalt E. im Stationsdienst beschäftigt. Seine Aufgabe bestand in der Beaufsichtigung von Gefangenen, deren Gegenstand die Wahrung von Sicherheit und Ordnung in seinem Zuständigkeitsbereich und die Meldung von Beobachtungen und Vorkommnissen war.
Von Oktober 2000 bis November 2001 absolvierte er im Hinblick auf seine Tätigkeit im Jugendstrafvollzug eine Jugendzusatzausbildung, die er mit einer erheblich über dem Durchschnitt liegenden Leistung abschloss. Im Oktober 2001 und November 2002 erwarb er ein Ausbildungszertifikat für die qualifizierende Weiterbildung zum Ausbilder von Beamtenanwärtern. Im Oktober 2003 nahm er an einem Lehrgang für problemorientiertes, themenzentriertes Gruppentraining an der Bayerischen Justizvollzugsschule teil. Nach einer Gefangenenmeuterei an der Justizvollzugsanstalt E... Ende 2003 hielt er außerhalb seiner regulären Dienstzeit Gruppenstunden ab, die er in seiner Freizeit vor- und nachbereitete und mit denen während der Meuterei bekannt gewordene Probleme aufgearbeitet wurden; deswegen wurde ihm im Oktober 2004 eine Leistungsprämie in Höhe von 800,00 EUR gewährt. Er bildete sich im Jahre 2004 an der Universitätsklinik Würzburg zum Thema „Neuropsychiatrische Störungen im Jugendalter“ fort und nahm an einem weiteren Gruppentraining an der Bayerischen Justizvollzugsschule teil, dessen Ziel es war, die Befähigung zum Leiten von Arbeits-, Freizeit-, Wohn- und Gesprächsgruppen sowie theoretisches und praktisches gruppenpädagogisches Grundsatzwissen zu vermitteln. Im März 2006 nahm der Beklagte an einer Ausbildung zum Betriebshelfer (Erste-Hilfe-Grundlehrgang) und im Mai 2007 an einer Brennpunkttagung an der Bayerischen Justizvollzugsschule zum Thema „Jugendvollzug“ teil. Der Beklagte wurde im Rahmen seiner Diensttätigkeit mit der Leitung von Stationen und vertretungsweise mit der Leitung von Unternehmerbetrieben betraut. Zudem wurde er in der Zentrale des Zellenbaus der Justizvollzugsanstalt E. eingesetzt. Der praktischen Ausbildung der ihm zugewiesenen Anwärter widmete er sich intensiv. Mehrfache Anträge auf Beförderungsstellen führten nicht zum Erfolg.
Die am 7. Juli 1988 geschlossene - kinderlos gebliebene - Ehe des Beklagten wurde am 21. Mai 2003 geschieden.
Der Beklagte bezieht Dienstbezüge nach der Besoldungsgruppe A 8. Er ist disziplinarrechtlich bislang nicht und strafrechtlich lediglich durch den unter II. geschilderten Strafbefehl vorbelastet.
II.
Mit Datum vom 27. November 2008 erging gegen den Beklagten ein nach Rücknahme eines Einspruchs seit dem 14. Mai 2009 rechtskräftiger Strafbefehl des Amtsgerichts Schweinfurt - Zweigstelle Gerolzhofen -. Dem Beklagten wurde darin folgendes zur Last gelegt:
„Zum Zeitpunkt einer am 23. April 2008 durchgeführten polizeilichen Durchsuchung Ihrer Wohnung in ... F..., F... Str. ... bewahrten Sie dort wissentlich und willentlich 105 kinderpornografische Videofilme auf, die Sie sich im Zeitraum vom 23. April 2006 bis 10. Oktober 2007 über das File-Sharing-Netzwerk ‚BearShare’ aus dem Internet beschafft und auf der Festplatte Ihres in Ihrer Wohnung installierten Computers abgespeichert hatten.
Die Videofilme enthalten u. a. Darstellungen des Oralverkehrs von Mädchen mit Männern und des Vaginal- und Analverkehrs von Männern mit Mädchen, wobei die dargesteIlten Mädchen jeweils ersichtlich unter 14 Jahre alt sind.
Von diesen abgespeicherten kinderpornografischen Videofilmen boten Sie über ‚BearShare’ einem unbeschränkten Kreis von lnternetnutzern jedenfalls am 29. November 2007 von 14.36 Uhr bis 15.41 Uhr die kinderpornografischen Videofilme ‚Indian Girl 10 yo Lolita Prostitution.mpg’, ‚... Brazilian 8yo boy butt-fucks 11 yo girl …’, ‘… Neighbourhood Kids- 10 yrs buffing … mpg’, am 30.11.2007 von 10.31 Uhr bis 11.57 Uhr die kinderpornografischen Videofilme ‚hot spermed little girls …’, ‚… Long Pedofilia Bimba…’ und ‚… Asian Kids…’ sowie am 13.03.2008 von 7.39 Uhr bis 10.43 Uhr die kinderpornografischen Videofilme ‚… Jessica 11 yo gets fuck good …’, ‘…Babyshivid-Samples 3 yo gets is every way imaginable …‘ und ‘…1 Yo Stephanie…’ zum Download an.
Sie werden daher beschuldigt,
pornografische Schriften, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben und ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, besessen und zugleich öffentlich zugänglich gemacht zu haben,
strafbar als
tateinheitliches Vergehen des öffentlichen Zugänglichmachens und des Besitzes kinderpornografischer Schriften
gem. §§ 184 b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 2, 52 StGB“.
Durch den Strafbefehl vom 27. November 2008 wurde gegen den Beklagten eine Freiheitsstrafe von zehn Monaten verhängt, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Einziehung seines privaten PCs mit Zubehör wurde gemäß § 74 Abs. 1, § 184b Abs. 6 StGB angeordnet.
III.
Die Generalstaatsanwaltschaft Bamberg (Generalstaatsanwaltschaft) leitete mit Verfügung vom 7. November 2008 gegen den Beklagten wegen des Verdachts eines Dienstvergehens gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayDG ein Disziplinarverfahren ein und enthob den Beklagten gleichzeitig gemäß Art. 39 Abs. 1 BayDG vorläufig des Dienstes. Mit Verfügung vom 29. Dezember 2008, dem Beklagten am gleichen Tag zugestellt, wurde die Einbehaltung von dreißig Prozent des Gehalts des Beklagten angeordnet sowie das Disziplinarverfahren im Hinblick auf das eingeleitete Strafverfahren gemäß Art. 24 Abs. 1 BayDG ausgesetzt.
Nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens wurde das Disziplinarverfahren durch ein auch dem Beklagten zugestelltes Schreiben der Generalstaatsanwaltschaft Bamberg vom 28. Juli 2009 fortgesetzt. Darin wurde dem Beklagten gemäß Art. 32 BayDG die Gelegenheit eingeräumt, sich abschließend zu äußern. Der Beklagte teilte darauf hin mit Schreiben vom 25. September 2009 mit, dass er nicht bereit sei, freiwillig aus dem Beamtenverhältnis auszuscheiden.
IV.
Mit Schriftsatz vom 11. November 2009 erhob die Generalstaatsanwaltschaft Bamberg beim Verwaltungsgericht Ansbach Disziplinarklage gegen den Beklagten mit dem Antrag,
den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen (Art. 11 BayDG).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beklagte durch den Sachverhalt, welcher zu der Verurteilung durch den Strafbefehl des Amtsgerichts Schweinfurt - Zweigstelle Gerolzhofen - vom 27. November 2008 geführt habe, gleichzeitig ein außerdienstliches Dienstvergehen nach § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG begangen habe. Der Sachverhalt stehe fest aufgrund des seit 14. Mai 2009 rechtskräftigen Strafbefehls, dessen tatsächliche Feststellungen für die Disziplinarbehörde zwar nicht nach Art. 25 Abs. 1 BayDG bindend seien, denen aber eine erhebliche lndizwirkung zukomme und die nach Art. 25 Abs. 2 BayDG ohne nochmalige Prüfung zugrunde gelegt werden könnten. Der Beklagte habe im Strafverfahren keine Stellungnahme abgegeben und den Vorwurf somit nicht bestritten. Gewichtige Gründe, welche die Indizwirkung des Strafbefehls ernsthaft erschüttern oder widerlegen könnten, seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Das Verhalten des Beklagten sei nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet, das Vertrauen in einer für das Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen, da er durch den Umgang mit kinderpornografischen Schriften gegen Strafgesetze verstoßen und damit seine Pflicht, sich auch außerhalb des Dienstes achtungswürdig zu verhalten, verletzt habe. Die vorsätzliche und schuldhafte Dienstpflichtverletzung sei als äußerst schwer einzustufen und führe dazu, dass von der Höchstmaßnahme der Entfernung aus dem Dienst nicht abgesehen werden könne.
Der Beklagte begründete seinen Antrag auf Klageabeisung im Wesentlichen damit, dass er bisher weder disziplinarrechtlich noch strafrechtlich vorbelastet sei. Er habe stets erheblich über dem Durchschnitt liegende Leistungen, z. T. herausragende Leistungen, erbracht. Seine Führung sei stets ohne jeden Tadel gewesen. Er bestreite nicht, dass er kinderpornografische Filme besessen und öffentlich zugänglich gemacht habe. Ein privates Interesse an diesen Filmen oder pädophile Neigungen habe es jedoch nie gegeben.
V.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 16. Juli 2012 gegen den Beklagten auf die Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt.
In tatsächlicher Hinsicht gehe die Kammer davon aus, dass der Beklagte ein außerdienstliches Dienstvergehen dadurch begangen habe, dass er im Zeitraum vom 23. April 2006 bis 10. Oktober 2007 vorsätzlich 105 kinderpornografische Videofilme - welche u. a. Darstellungen des Oralverkehrs von Mädchen an Männern und des Vaginal- und Oralverkehrs von Männern an Mädchen, die jeweils ersichtlich unter 14 Jahre alt waren, enthalten hätten - über das File-Sharing-Programm BearShare aus dem Internet auf seinen in seiner Wohnung befindlichen privaten PC heruntergeladen und bis zum 23. April 2008 - dem Zeitpunkt der polizeilichen Durchsuchung seiner Wohnung in F... -dort gespeichert habe. Diese Dateien seien über die Upload-Funktion des FiIe-Sharing-Programms weiteren lnternetnutzern ihrerseits zum Download bereitgestellt worden. Dass letzteres von Seiten des Beklagten wissentlich und willentlich, also schuldhaft, erfolgt sei, habe dem Beklagten nicht mit der erforderlichen Gewissheit nachgewiesen werden können.
Der dem Beklagten zum Vorwurf gemachte Sachverhalt, welcher gleichzeitig die Voraussetzungen des Straftatbestandes nach § 184b Abs. 4 Satz 1, Satz 2 StGB (vorsätzliches Unternehmen im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB, sich den Besitz von kinderpornografischen Schriften im Sinne des § 11 Abs. 3 StGB zu verschaffen, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, sowie der Besitz solcher Schriften) erfülle, sei zur Überzeugung der Kammer erwiesen auf Grund der in den vorliegenden Akten geschilderten Ermittlungsergebnisse, der diesbezüglichen Feststellungen im Strafbefehl vom 27. November 2008 und der eigenen Einlassungen des Beklagten.
Nicht als nachgewiesen ansehen könne die Kammer jedoch, dass dieses Hochladen vom Vorsatz des Beklagten umfasst gewesen sei. Von diesem Vorwurf, welcher gemäß § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB unter Strafe gestellt sei, sei der Beklagte deshalb - in Abweichung von den diesbezüglichen Feststellungen im Strafbefehl vom 27. November 2008 - freizustellen gewesen. Eine Aufklärung des Sachverhalts in dieser Richtung habe unterbleiben können, denn allein schon wegen des Herunterladens und der Inbesitznahme der kinderpornografischen Dateien sei auf die verhängte Disziplinarmaßnahme zu erkennen. Durch das ihm insoweit nachgewiesene Verhalten - den Download und das Besitzen von ca. 105 kinderpornografischen Dateien innerhalb eines Zeitraums von etwa zwei Jahren - habe der Beklagte ein außerdienstliches Dienstvergehen im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG (früher Art. 84 Abs. 1 Satz 2 BayBG) begangen. Er habe gegen seine Pflicht, dass sein Verhalten der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden müsse, das sein Beruf erfordere (§ 34 Satz 2 BeamtStG), verstoßen, eine Verpflichtung, die sich unter den Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG auch auf das außerdienstliche Verhalten erstrecke und die Pflicht, die Gesetze zu beachten (Art. 62 Abs. 1 Satz 2 BayBG a. F.), einschließe. Im Fall eines Justizvollzugsbeamten nämlich, zu dessen Aufgaben es - ungeachtet der darüber hinausgehenden besonderen Anforderungen an einen im Jugendstrafvollzug tätigen Beamten nach den dem Beklagten bekannten Dienst- und Sicherheitsvorschriften für den Strafvollzug (DSVoIlz) gehöre, durch die Lebensführung vorbildlich zu wirken und die Gefangenen durch eigenes Beispiel zu geordneter Lebensführung hinzuführen (Nr. 1 (2) DSVoIIz), sei der außerdienstliche Verstoß gegen die Strafvorschrift des § 184b Abs. 4 Satz 1, Satz 2 StGB in besonderem Maß geeignet, im Sinn des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG das Vertrauen in einer für das Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen.
Es lägen keine Milderungsgründe vor, welche seine Handlungsweise entschuldigen oder die dazu führen könnten, dass seine Verfehlungen in einem milderen Licht zu betrachten wären. Für vorgeschoben halte die Kammer das Argument des Beklagten, dass er die von ihm vorgenommenen Handlungen deshalb begangen haben wolle, um dadurch die Polizei in ihrem Kampf gegen die Kinderpornographie zu unterstützen.
Die Kammer könne auch die Einwendung des Beklagten gegen eine derartige Sichtweise, er hätte, wenn es ihm wirklich um die kinderpornografischen Dateien als solchen gegangen wäre, nicht unter seinem eigenen Namen, sondern verdeckt die betreffenden Internetseiten aufgesucht, nicht als Beleg dafür heranziehen, dass der Beklagte die kinderpornografischen Internetseiten aufgesucht habe, weil er der Polizei habe helfen wollen. Ansatzpunkte für eine Überprüfung der Schuldfähigkeit anhand pädophiler Neigungen ergäben sich nicht. Die Tatsache, dass der Beklagte sich ohne Berücksichtigung des hier vorgeworfenen Sachverhalts - bisher als Beamter untadelig und sehr engagiert gezeigt und sich bewährt habe, spreche zwar zu seinen Gunsten, könne aber seine (außerdienstliche) Verfehlung nicht aufwiegen. Auch unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Gesichtspunkte, soweit sie sich dem Grunde nach zugunsten des Beklagten hätten auswirken können, sei die Kammer zu dem Ergebnis gekommen, dass vorliegend wegen der besonderen Vertrauensstellung, die der Beklagte als Justizvollzugsbeamter genieße, und der ihm obliegenden besonderen Aufgaben, wie sie sich aus Nr. 1 DSVoIlz ergäben, die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis im Sinne des Art. 11 BayDG erforderlich sei.
Der Beklagte legte gegen dieses Urteil, das ihm am 2. September 2010 zugestellt wurde, am Montag, den 4. Oktober 1010, beim Verwaltungsgericht Berufung ein. Er beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und gegen den Beklagten eine unterhalb der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis liegende Disziplinarmaßnahme zu verhängen.
Hinsichtlich des angefochtenen Urteils bemängelt er in erster Linie, dass die Disziplinarkammer die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht hinreichend berücksichtigt habe. Danach könne bei einem außerdienstlichen Dienstvergehen, wie es dem Beklagten vorgehalten werde, nicht ohne Weiteres auf die Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden; ein offenbar nach Auffassung des Verwaltungsgerichts bestehender entsprechender Automatismus existiere nicht.
Die angemessene Disziplinarmaßnahme sei anhand einer Einzelfallwürdigung zu finden. Zu berücksichtigen sei insbesondere, dass der Beklagte Beamter lediglich im mittleren Dienst sei, demnach auf der untersten Hierarchiestufe der JVA E. beschäftigt werde. Selbst gegenüber einem Hauptfeldwebel, der sich mehrere Videokassetten kinderpornografischen Inhalts verschafft habe, habe das Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2003 trotz des Hinweises auf dessen herausgehobene Stellung, die es erfordere, dass er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel zu geben habe, nur auf eine Dienstgradherabsetzung, nicht aber auf eine Entfernung aus dem Dienst erkannt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entspreche im Disziplinarrecht dem gesetzlichen Strafrahmen des Strafrechts, das für den Besitz kinderpornografischer Dateien Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe vorsehe, ein disziplinarrechtlicher Bewertungsrahmen, der regelmäßig nur unter besonderen Umständen über eine Gehaltskürzung hinausgehe. Habe das außerdienstliche Fehlverhalten - wie etwa bei einem Lehrer - einen Bezug zu dem ausgeübten Amt, der Rückschlüsse auf ein mangelndes Verantwortungsbewusstsein bei der Erfüllung der Dienstpflichten zulasse, sei neben dem Strafrahmen insbesondere auch die Intensität der amtsbezogenen Vertrauensbeeinträchtigung bedeutsam. Bei einem nach früherem Recht geltenden Strafrahmen von bis zu einem Jahr rechtfertige der außerdienstliche Besitz kinderpornografischer Dateien auch bei einem Lehrer nur unter besonderen Umständen die Entfernung aus dem Dienst. Es müsse geprüft werden, ob sich von der Straftat des Beamten Rückschlüsse auf seine Eignung für seine Aufgaben ergäben. Eine derartige Prüfung habe die Kammer im angegriffenen Urteil nicht vorgenommen.
Zu Unrecht außer Betracht gelassen habe das Verwaltungsgericht insbesondere den Umstand, dass der Beklagte als tadelloser und vorbildlicher Beamter geschildert werde, der bereits Anlass zu außerordentlichen Belobigungen und der Zahlung einer Leistungsprämie gegeben habe. Auch schenke die Disziplinarkammer der geschilderten Motivation des Beklagten für den Besitz der Kinderpornographie keinen Glauben, um sodann auszuführen, dass es auf die Motivation ohnehin nicht ankomme.
Der Senat hat im Hinblick darauf, dass der Beklagte bestreitet, zur Tatzeit davon gewusst zu haben, dass im Rahmen der Verwendung des File-Sharing-Programms „Bearshare“ und des dabei erfolgten Herunterladens von Dateien auf seinen PC von diesem PC dort gespeicherte Dateien mit kinderpornografischem Inhalt in der Weise freigeschaltet wurden, dass sie dem Zugriff Dritter zur Verfügung standen, im Termin vom 27. September 2012 ein mündliches Gutachten in Form der Einvernahme des Sachverständigen für Systeme und Anwendungen der Informationsverarbeitung bei Forensischen Ermittlungen sowie Datenrecherchen Dipl. Wirtschaftsing (FH) T... H... eingeholt. Der Sachverständige hat dieses Gutachten sodann auf Veranlassung des Senats mit Datum vom 9. Oktober 2012 schriftlich ergänzt und dies im Termin vom 24. Oktober 2012 nochmals erläutert. Insofern wird auf die Sitzungsniederschriften und die schriftliche Gutachtensergänzung verwiesen.
VI.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen. Dem Gericht haben neben den Verfahrensakten der 1. und 2. Instanz die Ermittlungsakten der Generalstaatsanwaltschaft Bamberg, die Strafakten der Staatsanwaltschaft Schweinfurt und die Personalakten des Beklagten vorgelegen.
Die zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht auf die Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (Art. 11 BayDG) erkannt (Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG).
I.
Das Disziplinarverfahren weist in formeller Hinsicht - wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat - keine Mängel auf. Im Übrigen wurden Verfahrensmängel vom Beamten im Berufungsverfahren auch nicht geltend gemacht.
II.
Der zur Überzeugung des Verwaltungsgerichtshofs erwiesene Sachverhalt geht allerdings über den Sachverhalt, den das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat und den auch der Senat aus den vom Verwaltungsgericht näher dargelegten Gründen für erwiesen hält, in wesentlichen Punkten hinaus.
Die erste Instanz ist in tatsächlicher Hinsicht nur davon ausgegangen, dass der Beklagte vorsätzlich 105 kinderpornografische Videofilme über das File-Sharing-Programm „BearShare“ aus dem Internet auf seinen in seiner Wohnung befindlichen privaten PC heruntergeladen und dort gespeichert hat. Ferner sind nach Auffassung des Verwaltungsgerichts diese Dateien über denselben PC über die Upload-Funktion des FiIe-Sharing-Programms weiteren lnternetnutzern ihrerseits zum Download bereitgestellt worden. All das bestreitet der Beklagte auch nicht. Dass diese Bereitstellung von Seiten des Beklagten wissentlich und willentlich, also vorsätzlich, erfolgt sei, bestreitet hingegen der Beklagte und nach Auffassung des Verwaltungsgerichts konnte ihm das auch nicht mit der erforderlichen Gewissheit nachgewiesen werden.
Der Senat geht dem gegenüber auch davon aus, dass der Beklagte die von ihm heruntergeladenen Dateien mit kinderpornografischen Videofilmen über das Internet mit Wissen und Wollen wiederum öffentlich zugänglich gemacht hat. Er stützt sich dabei auf den Akteninhalt, insbesondere die dort festgehaltenen Erkenntnisse der Staatsanwaltschaft Bamberg (Staatsanwaltschaft) und des Bundeskriminalamts (BKA), sowie auf die schriftlichen und mündlichen Darlegungen des Sachverständigen, die auf dem Akteninhalt sowie einer Auswertung des von der Kriminalpolizei am 23. April 2008 in der Wohnung des Beklagten sichergestellten privaten PCs beruhen.
Danach wurde durch anlassunabhängige Recherchen des BKA festgestellt, dass der später als Nutzer ermittelte Beklagte am 29. und 30. November 2007 und am 13. März 2008 innerhalb des Filesharing-Systems „BearShare“ Dateien mit kinderpornografischem Inhalt vorrätig hielt, die er anderen „BearShare“-Nutzern zum Download anbot. Auch wurde festgestellt, dass der Beklagte zum Tatzeitpunkt die Software „BearShare 5.2.5“ verwendet hat. Der Sachverständige hat anhand der vorgefundenen installierten Versionen der Tauschsoftware und mittels eines Abgleichs mit der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung und den Vermerken zum Tatanfangsverdacht festgestellt, dass der Beklagte neben der englischsprachigen Version „BearShare 5.2.5“ auch die deutschsprachige Version „BearFlix 1.2.1“ installiert hatte.
Zur Funktionsweise des Systems der Tauschbörse „BearShare“ hat der Senat folgendes festgestellt (vgl. etwa Vermerk BKA vom 8.1.2008, Strafakten Bl. 5; Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 9.10.2012 und mündliche Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 27.9.2010 und ihrer Fortsetzung am 24.10.2012):
„BearShare“ ist ein FileSharing-System, also eine Tauschbörse, durch welche User mit der gleichen oder einer kompatiblen System-Software untereinander über das Internet verschiedene Dateien austauschen können.
Standardmäßig - also nach der von der Tauschsoftware vorgegebenen, aber manuell abänderbaren Voreinstellung - werden die Filesharing-Software „BearShare“ sowie die zugehörigen Verzeichnisse auf der Partition „C\:" abgelegt. Im vorliegenden Fall wählte der Beklagte allerdings eine andere Partition als in der Standardinstallation vorgesehen. Die Änderung erfolgte manuell. Er legte die Tauschsoftware und die zugehörigen Verzeichnisse auf die Partition "H:\Downloads".
Die Dateien z.B. zu einem Videofilm werden nicht als eine Gesamtheit vom PC eines anderen Teilnehmers des Tauschprogramms in das Internet „hinauf-“ und von dort auf den PC des Empfängers "heruntergeladen". In der Regel werden derartige Dateien in einer größeren Zahl von "Paketen" von den PCs mehrerer User bezogen und auf dem PC des Empfängers zusammengesetzt. Gleiche Dateien und ihre Bruchstücke ("Pakete") werden bei „BearShare“ in der Suchfunktion über den so genannten „Hashwert“ (hierbei handelt es sich um eine Art "Fingerabdruck" einer Datei, welcher diese eindeutig identifiziert) sortiert. Somit können auch Dateien mit unterschiedlichen Namen eindeutig zugeordnet werden.
Dieser Ladevorgang erstreckt sich über einen gewissen Zeitraum, während dessen die noch unvollständig geladenen Dateien (also z.B. Videos) in einem temporären Verzeichnis, das sich auf dem persönlichen PC des Nutzers befindet, abgelegt werden. Das temporäre Verzeichnis ist immer öffentlich zugänglich, sobald bzw. solange das PC-System mit dem Internet verbunden und „BearShare“ gestartet ist.
Sobald die mittels der Tauschsoftware „BearShare 5.2.5“ oder „BearFlix 1.2.1“ geladenen Dateien vollständig sind, werden sie automatisch in ein anderes Verzeichnis verschoben, dass nur vollständige Dateien enthält. Im vorliegenden Fall handelt es sich hierbei um das Verzeichnis“\My Downloads“.
Standardmäßig - also nach der von der Tauschsoftware vorgegebenen, aber manuell abänderbaren Voreinstellung - werden die in dem für vollständige Dateien verwendeten Verzeichnis enthaltenen Dateien nicht wieder „hochgeladen", sind also nicht anderen Teilnehmern an der Tauschbörse zur Verfügung gestellt. Soll diese Funktion vorhanden sein, dann muss (und musste auch im Fall des Beklagten) bei der Installation des Programms „BearShare“ (oder später) eine manuelle Einstellung dahin erfolgen, dass vollständige Datensätze aus „My Downloads“ wieder hochgeladen und damit anderen Usern zur Verfügung gestellt werden. Wenn einmal die Freigabe zum Hochladen erfolgt ist, verbleibt es bei dieser Einstellung, bis wiederum eine manuelle Änderung erfolgt. Der jeweilige Zustand wird auf einer Zeile am unteren Rand des Bildschirms angegeben. Daraus wird erkennbar, ob und gegebenenfalls wie viele Dateien freigegeben sind und welche Größe sie haben.
Auch kann aufgrund des Hashwertes eindeutig festgestellt werden, dass eine komplette Datei auf dem Rechner des Users angeboten wurde, selbst wenn diese im weiteren Verlauf von mehreren verschiedenen Usern heruntergeladen wurde. Der Downloadvorgang wird mittels eines Netzwerkanalysetools dokumentiert, so dass eindeutig nachgewiesen werden kann, wenn von einem User eine bestimmte Datei bei „BearShare“ zum Download zur Verfügung gestellt wurde und das entsprechende Tatbestandsmerkmal der Verbreitung kinderpornografischer Schriften nach § 184b StGB erfüllt ist.
Im Fall des Beklagten bedeutet dies, dass neben dem temporären Verzeichnis zum tatrelevanten Zeitraum zumindest ein zweites Verzeichnis freigegeben gewesen sein muss. Auf den Bildschirmausdrucken des BKA (vgl. Anlage zum Vermerk BKA vom 8.1.2008, Strafakten Bl. 5 ff.) ist zu erkennen, dass der BKA-Beamte während der Recherche Zugriff auf die vollständig geladenen Dateien des Beklagten hatte. Diese vollständig geladenen Dateien befanden sich zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in temporären Verzeichnis, sondern in dem Verzeichnis „\My Downloads“. Daraus folgt, dass zum Zeitpunkt der Recherche neben dem temporären Verzeichnis auch das Verzeichnis„\My Downloads“ freigegeben gewesen sein musste.
Der Senat folgt nicht der Einlassung des Beklagten, wonach er sich mit der Handhabung von PCs und den entsprechenden Programmen nur wenig auskenne und deshalb nicht wahrgenommen habe, dass er mittels des Programms „BearShare“ Dateien mit kinderpornografischem Inhalt nicht nur aus dem Internet auf seinen PC herunter-, sondern von seinem PC aus auch in das Internet hinaufgeladen und somit anderen Usern zur Verfügung gestellt hat. Vielmehr geht der Senat davon aus, dass dem Beklagten die Funktion des Tauschprogramms „BearShare“ nicht verborgen geblieben ist, so dass er jedenfalls die Freigabe der kompletten, also unter „\My Downloads“ gespeicherten Dateien an andere User während der Zeiten, zu denen sein PC-System mit dem Internet verbunden und „BearShare“ gestartet war, kannte und dennoch nicht unterband bzw. nicht vom Gebrauch des Tauschprogramms absah. Er handelte deshalb vorsätzlich, indem er kinderpornografische Bilddateien öffentlich zugänglich gemacht hat.
Die entsprechenden Kenntnisse des Programms sind nach der Überzeugung des Senats zunächst daraus zu schließen, dass der Beklagte - nach den eindeutigen Feststellungen im Rahmen der Ermittlungen und den klaren und für das Gericht nachvollziehbaren Darlegungen des fachkundigen Sachverständigen, denen von Seiten des Beklagten auch nicht substantiiert entgegengetreten wurde - zwei Einstellungen vorgenommen hat, mit denen die vom Programm „BearShare“ bei der Installation voreingestellten Modi geändert worden sind: Zum einen handelt es sich darum, dass die Ablage der heruntergeladenen Dateien nicht auf der Partition „C\:“, sondern auf einer Partition „H\:“ vorgenommen wurde. Dies zeigt nicht nur ein planmäßiges Vorgehen (was auch mit dem Vorgang allein des „Herunterladens“ erklärt werden könnte), sondern auch einen Kenntnisstand über das System von erheblichem Umfang. Sodann war der Beklagte in der Lage, die Voreinstellung des Programms „BearShare“ dahin gehend zu ändern, dass vollständige, unter „\My Downloads“ abgespeicherte Dateien nicht für Dritte gesperrt blieben, sondern einer Öffentlichkeit zum Herunterladen freigegeben wurden. Diese Änderung der Voreinstellung wurde dem Beklagten auch deutlich in einer Zeile am unteren Ende des Bildschirms angezeigt und zwar sowohl in der englischen als auch in der - vom Beklagten ebenfalls installierten und benutzten, da mit Änderungseinstellungen versehenen - deutschen Version. Unter diesen Umständen ist weder von Bedeutung, ob der Beklagte bemerkt hat, ob konkrete Zugriffe von außen auf die Dateien erfolgten, noch ob ihm bewusst war, dass solche Zugriffe auf die noch unvollständig heruntergeladenen, temporär gespeicherten Dateien unabhängig von einer die Voreinstellung ändernden individuellen Einstellung möglich waren.
Des Weiteren kann dem Beklagten nicht entgangen sein, dass das Wesen eines „Tauschprogramms“ in einem wechselseitigen Geben und Nehmen besteht. Der Senat hält den Beklagten nicht für so naiv, dass ihm bei einer über einen Zeitraum von etwa eineinhalb Jahre andauernden Beschäftigung mit dem Programm, während der er eine große Anzahl von Dateien heruntergeladen hat, nie der Gedanke gekommen wäre, es könnten im Gegenzug auch Dateien freigegeben sein, und er die deutlichen, in diese Richtung gehenden Hinweise auf dem Bildschirm ausnahmslos nicht zur Kenntnis genommen hätte. Dies gilt umso mehr, als nach den Darlegungen des Sachverständigen derartige Programme bei den seinerzeitigen Leitungskapazitäten sehr lange Übertragungszeiten beansprucht haben und zudem sehr computervirenträchtig sind. Beides untermauert die Überzeugung des Senats, denn es spricht tendenziell dafür, dass sich der Beklagte zu einer intensiveren Beschäftigung mit PC und Programmen genötigt gesehen haben muss. Es ist lebensfern und nicht glaubhaft, dass er dabei ohne den Erwerb einschlägiger Kenntnisse geblieben sein sollte.
Aus all dem folgt, dass der Senat dem Beklagten in vollem Umfang den selben Sachverhalt mit der nämlichen strafrechtlichen Bewertung zur Last legt wie der rechtskräftige Strafbefehl des Amtsgerichts Schweinfurt - Zweigstelle Gerolzhofen vom 27. November 2008, demnach strafbar als tateinheitliches Vergehen des öffentlichen Zugänglichmachens und des Besitzes kinderpornografischer Schriften gemäß §§ 184 b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 2, 52 StGB. Grundlage der disziplinaren Bewertung ist demnach vollumfänglich der oben im Tatbestand in Abschnitt II. dargestellte Sachverhalt, auf dem auch die Disziplinarklage beruht.
III.
Der Beamte hat durch sein Handeln eine vorsätzliche, außerdienstliche Pflichtverletzung i.S.d. Art. 84 Abs. 1 Satz 2 BayBG a.F. (seit 01.04.2009 § 47 Abs. 1 Satz 2 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG -) mit dienstlichem Bezug begangen, die von beträchtlicher disziplinarrechtlicher Relevanz ist. In seinem Verhalten liegt ein schwerwiegender Verstoß gegen seine beamtenrechtliche Pflichten aus Art. 64 Abs. 1 Satz 3 BayBG in der bis 31. März 2009 geltenden Fassung - a.F. -, nunmehr § 34 Satz 3 BeamtStG, sowie Art. 62 Abs. 1 Satz 2 BayBG a. F..
Maßgeblich ist die Rechtslage im Tatzeitraum (April 2006 bis April 2008). Obwohl Art. 84 Abs. 1 Satz 2 BayBG a.F. in seinem Wortlaut hinsichtlich „Achtung“ und „Ansehen des Beamtentums“ über die Formulierung des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG hinausgeht, ergibt sich hieraus jedoch keine Rechtsänderung, weil der mit der Gesetzesänderung nachvollzogene Wertungswandel bei der Beurteilung außerdienstlichen Verhaltens als Dienstvergehen bereits zum Tatzeitpunkt der Auslegung des Art. 84 Abs. 1 Satz 2 BayBG a.F. entsprach. So betrifft das „Vertrauen“ die Erwartung, dass sich der Beamte nicht nur aus Sicht der Bürger (Allgemeinheit), sondern auch aus Sicht seines Dienstherrn außerdienstlich so verhält, wie es von ihm im Hinblick auf seine Dienstpflichten als berufserforderlich erwartet wird. Für die Frage, ob der Beamte im angeschuldigten Tathergang seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat, ist daher weiterhin die damalige Sach- und Rechtslage maßgebend, weil es auch im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 2 Abs. 3 StGB kein für den Beamten materiell-rechtlich günstigeres neueres Recht gibt (vgl. BVerwG vom 25.3.2010 - 2 C 83/08 <juris>; vom 19.8.2010 - 2 C 5/10 <juris>).
Das Verhalten des Beklagten ist als außerdienstliche Pflichtverletzung i.S.v. Art. 84 Abs. 1 Satz 2 BayBG a.F. (nunmehr § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) zu bewerten, da es nicht in sein Amt eingebunden war und sich als das Verhalten einer Privatperson darstellt (BVerwG, Urt. vom 25.8.2009 - 1 D 1/08 <juris>).
Die Vorschrift des Art. 84 Abs. 1 Satz 2 BayBG a.F. schränkt die disziplinarrechtliche Bedeutung außerdienstlichen Fehlverhaltens ein. Der Regelung liegt die Einschätzung des Gesetzgebers zugrunde, dass sich die gesellschaftlichen Anschauungen über die Stellung der Beamten gewandelt haben. Von ihnen wird kein wesentlich anderes Sozialverhalten erwartet als von anderen Bürgern. Daher ist ein außerdienstliches Fehlverhalten nicht mehr generell geeignet, das Ansehen des Beamtentums in disziplinarrechtlich bedeutsamer Weise zu beeinträchtigen (BVerwG vom 28.7.2011 - 2 C 16/10 <juris>). Nach Art. 64 Abs. 1 Satz 3 BayBG a.F. muss das Verhalten des Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert. Die beruflichen Erfordernisse ergeben sich vor allem aus dem Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinn, d.h. aus seinem dienstlichen Aufgabenbereich, daneben aus der Notwendigkeit, das Ansehen des Berufsbeamtentums zu wahren, wenn dies nach heutigen Vorstellungen erforderlich erscheint. Ein außerdienstliches Verhalten verstößt danach gegen die Wohlverhaltenspflicht des Art. 64 Abs. 1 Satz 3 BayBG a.F., wenn es bei fallbezogener Würdigung nachteilige Rückschlüsse auf die Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben zulässt. Dieser dienstliche Bezug ist gegeben, wenn aufgrund des außerdienstlichen Verhaltens Zweifel bestehen, ob der Beamte seine innerdienstlichen Pflichten beachten wird. Die Dienstausübung ist auch betroffen, wenn zu befürchten ist, dass der Beamte wegen der gegen ihn bestehenden Vorbehalte nicht mehr die Autorität genießt, auf die er für die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben zwingend angewiesen ist. Ansonsten verstößt ein außerdienstliches Verhalten gegen berufliche Erfordernisse i.S.v. Art. 64 Abs. 1 Satz 3 BayBG a.F., wenn dadurch das Vertrauen der Bevölkerung in das Beamtentum als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beeinträchtigt werden kann (BVerwG vom 28.7.2011 - 2 C 16/10 <juris>).
Eine Verletzung der außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht des Art. 64 Abs. 1 Satz 3 BayBG a.F. hat disziplinarrechtliche Bedeutung, wenn die qualifizierten Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 Satz 2 BayBG a.F. erfüllt sind. Die danach erforderliche besondere Eignung des Fehlverhaltens zur Beeinträchtigung des Vertrauens in die Amtsführung des Beamten oder des Ansehens des öffentlichen Dienstes setzt voraus, dass die befürchteten nachteiligen Rückschlüsse oder Auswirkungen auf die Dienstausübung oder die Ansehensschädigung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. Die Nachteile des Fehlverhaltens sind bedeutsam i.S.d. Art. 84 Abs. 1 Satz 2 BayBG a.F., wenn seine disziplinarrechtliche Relevanz das jeder außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß deutlich überschreitet (BVerwG vom 28.7.2011 - Az. 2 C 16/10 <juris>).
Das Bundesverwaltungsgericht, dem sich der Senat anschließt, hat diese gesetzlichen Vorgaben dahingehend konkretisiert, dass ein außerdienstliches Fehlverhalten, das keinen Bezug zur Dienstausübung aufweist, regelmäßig ein disziplinarrechtliches Sanktionsbedürfnis auslöst, wenn es sich dabei um eine Straftat handelt, deren gesetzlicher Strafrahmen bis zu einer Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren reicht, und der daran gemessene Unrechtsgehalt der konkreten Tat nicht gering wiegt. Durch die Bewertung eines Fehlverhaltens als strafbar hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er dieses Verhalten als in besonderem Maße verwerflich ansieht. Dies lässt ohne Weiteres darauf schließen, dass das Fehlverhalten das Ansehen des Berufsbeamtentums in einer Weise beeinträchtigt, die im Interesse der Akzeptanz des öffentlichen Dienstes in der Bevölkerung und damit seiner Funktionsfähigkeit nicht hingenommen werden kann.
Bereits anhand dieses am gesetzlichen Strafrahmen orientierten Maßstabs ist die Disziplinarwürdigkeit der Pflichtverletzungen des Beklagten zu bejahen, denn er hat sich - wie dies auch im rechtskräftigen Strafbefehl vom 27. November 2008 zum Ausdruck kommt - wegen des tateinheitlichen Vergehens des öffentlichen Zugänglichmachens von kinderpornografischen Schriften gemäß §§ 184 b Abs. 1 Nr. 2 StGB (Strafrahmen: Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren) und des Besitzes von kinderpornografischen Schriften gemäß §§ 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB (Strafrahmen: Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe) strafbar gemacht.
Darüber hinaus besteht aber bei den außerdienstlichen Pflichtverletzungen des Beklagten auch ein dienstlicher Bezug. Der Beklagte ist sein geraumer Zeit im Strafvollzugsdienst eingesetzt und hat deshalb die Dienst- und Sicherheitsvorschriften für den Strafvollzug - DSVollz - (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz vom 1.7.1976 Az.: 4430 - VII a - 2700/76, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 20. Oktober 2005, JMBl S. 148) zu beachten. Nach Art. 1 der Vorschrift (Grundpflichten) müssen die Bediensteten der Vollzugsanstalten sich immer bewusst sein, dass jeder von ihnen neben seinen besonderen Aufgaben dazu mitberufen ist, die Aufgaben des Vollzuges (§ 2 StVollzG) zu verwirklichen. Sie sollen durch gewissenhafte Pflichterfüllung und durch ihre Lebensführung vorbildlich wirken und so die Gefangenen nicht nur durch Anordnungen, sondern durch eigenes Beispiel zur Mitarbeit im Vollzug und zu geordneter Lebensführung hinführen. § 2 Strafvollzuggesetz - StVollzG - bestimmt, dass im Vollzug der Freiheitsstrafe der Gefangene fähig werden soll, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen (Vollzugsziel). Der Vollzug der Freiheitsstrafe dient auch dem Schutz der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten. Diese Verhaltenspflichten des Beklagten sind durch seine vorliegend vorgehaltenen Pflichtverletzungen beträchtlich tangiert. Dies gilt in verstärktem Maß bei Berücksichtigung der Verwendung im Jugendstrafvollzug, denn gemäß Art. 121 des Bayerischen Strafvollzugsgesetzes - BayStVollzG - dient der Vollzug der Jugendstrafe dem Schutz der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten. Die Gefangenen im Vollzug der Jugendstrafe (junge Gefangene) sollen dazu erzogen werden, künftig einen rechtschaffenen Lebenswandel in sozialer Verantwortung zu führen (Erziehungsauftrag). Betroffen sind Personen, die zur Zeit der Tat vierzehn, aber noch nicht achtzehn Jahre alt waren (Jugendliche, § 1 Abs. 2, § 5 Abs. 2 Jugendgerichtsgesetz - JGG -) und unter bestimmten Voraussetzungen auch Personen, zur Zeit der Tat achtzehn, aber noch nicht einundzwanzig Jahre alt waren (Heranwachsende, § 1 Abs. 2, § 105 JGG).
IV.
Das festgestellte Dienstvergehen wiegt sehr schwer, so dass die Entfernung aus dem Dienst die angemessene Disziplinarmaßnahme ist.
Der Senat folgt hinsichtlich der Zumessungskriterien des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 13 BDG (BayVGH vom 27.9.2012 - 16a D 11.406 <juris>; vom 23.9.2009 - 16a D 07.2355 <juris>).
Die Disziplinarmaßnahme ist insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten zu bemessen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG). Beamte, die durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren haben, sind gemäß Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und allen Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale) sowie nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) und nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte (BVerwG vom 29.5.2008 - 2 C 59/07 <juris> RdNr. 13; vom 23.2.2012 - 2 C 38/10 <juris>; BayVGH vom 27.9.2012; vom 23.9.2009, jeweils a.a.O).
Maßgebendes Kriterium für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist die Schwere des Dienstvergehens. Sie ist richtungweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dabei ist das festgestellte Dienstvergehen nach seinem Gewicht einer der im Gesetz aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen; hierbei können die in der disziplinarrechtlichen Rechtsprechung für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung sein. Davon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zur Vertrauensbeeinträchtigung, zum Persönlichkeitsbild und zum bisherigen dienstlichen Verhalten im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (BVerwG vom 29.5.2008 a.a.O. RdNr. 20). Wiegt das Dienstvergehen schwer, kann das Persönlichkeitsbild des Beamten nur ausnahmsweise die Disziplinarmaßnahme noch im Sinne einer Milderung beeinflussen (BVerwG vom 15.4.2009 - 2 B 1/09 <juris>).
Das Kriterium „Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion (BVerwG vom 29.5.2008, a.a.O. RdNr. 15.; vom 27.9.2012; vom 23.9.2009, jeweils a.a.O).
Die Bemessungskriterien „Persönlichkeitsbild des Beamten“ und „bisheriges dienstliches Verhalten“ gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG erfassen dessen persönliche Verhältnisse und sein sonstiges dienstliches Verhalten vor, bei und nach Tatbegehung (BVerwG vom 29.5.2008, a.a.O. RdNr. 14; BayVGH vom 27.9.2012; vom 23.9.2009, jeweils a.a.O.). Sie erfordern eine Prüfung, ob das festgestellte Dienstvergehen mit dem bisher gezeigten Persönlichkeitsbild des Beamten übereinstimmt oder etwa als persönlichkeitsfremdes Verhalten in einer Notlage oder psychischen Ausnahmesituation davon abweicht.
Aus Art. 14 Abs. 1 BayDG folgt die Verpflichtung des Gerichts, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Würdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrecht zu erhalten (BVerwG vom 29.5.2008, a.a.O. RdNr. 16; vom 3.5.2007 - 2 C 9/09 <juris>; vom 23.2.2012 -2 C 38/10 <juris>; BayVGH vom 27.9.2012; vom 23.9.2009, jeweils a.a.O.).
Bei dieser Gesamtwürdigung haben die Gerichte zunächst die im Einzelfall bemessungsrelevanten Tatsachen zu ermitteln und sie mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Bewertung einzubeziehen. Während bei der Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens nur solche belastenden Tatsachen berücksichtigt werden dürfen, die zur Überzeugung des Gerichts feststehen, sind entlastende Umstände schon dann beachtlich, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen gegeben sind und eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht möglich ist (BVerwG, Urt. vom 29.05.2008 a.a.O. RdNr. 17).
Auf der Grundlage des so zusammengestellten Tatsachenmaterials haben die Gerichte eine Prognose über das voraussichtliche künftige dienstliche Verhalten des Beamten zu treffen und das Ausmaß der von ihm herbeigeführten Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbeamtentums einzuschätzen. Bei schweren Dienstvergehen stellt sich vorrangig die Frage, ob der Beamte nach seiner gesamten Persönlichkeit noch im Beamtenverhältnis tragbar ist. Ein endgültiger Vertrauensverlust i.S.v. Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG ist anzunehmen, wenn aufgrund der prognostischen Gesamtwürdigung und auf der Grundlage aller im Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Gesichtspunkte der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde auch künftig in erheblicher Weise gegen Dienstpflichten verstoßen oder die durch sein Fehlverhalten herbeigeführte Schädigung des Ansehens des Berufsbeamtentums sei bei einer Fortsetzung des Beamtenverhältnis nicht wieder gutzumachen (BVerwG, Urt. vom 29.5.2008 a.a.O. RdNr. 18).
Für den hier zu entscheidenden Fall ergibt sich danach Folgendes:
Eine Einstufung anhand der Kriterien der Schwere des Dienstvergehens ergibt vorliegend als Ausgangspunkt der Bewertung eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis gemäß Art. 11 BayDG.
Auszugehen ist davon, dass die Rechtsprechung für die disziplinarrechtliche Ahndung des außerdienstlichen Besitzes kinderpornografischen Materials aus dem seit 2003 geltenden Strafrahmen des § 184b Abs. 4 StGB von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe geschlossen hat, dass für die Maßnahmebemessung auf einen Orientierungsrahmen bis zur Zurückstufung abzustellen ist, wenn das Dienstvergehen keinen Bezug zu den dienstlichen Aufgaben des Beamten aufweist (BVerwG vom 19.8.2010 - BVerwG 2 C 13.10, NVwZ 2011, 299, RdNr. 26 nach <juris>). In diesen Fällen darf die aus dem Orientierungsrahmen fallende Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nur ausgesprochen werden, wenn im Einzelfall besonders gewichtige Erschwerungsgründe vorliegen, die nicht durch Milderungsgründe kompensiert werden. Der Orientierungsrahmen kann in der Regel nicht deshalb überschritten werden, weil dem Beamten Umstände zur Last fallen, die bereits den Unrechtsgehalt der Straftat kennzeichnen. Hierzu gehört neben dem Tatzeitraum und der Anzahl der Dateien im Besitz des Beamten vor allem deren Inhalt. Diese Umstände können grundsätzlich nur herangezogen werden, um Abstufungen innerhalb des Orientierungsrahmens zu begründen (BVerwG vom 25.5.2012 - 2 B 133/11, NVwZ-RR 2012, 607, RdNr. 10 nach <juris>). Gleiches gilt für die Höhe der gegen den Beamten verhängten Strafe. Eine Bewährungsstrafe führt nicht zwangsläufig dazu, dass der Beamte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen ist (BVerwG vom 14.5.2012 - 2 B 146.11 <juris>).
Erschwerend wirkt ein dienstlicher Bezug. Nach der Rechtsprechung wiegt der außerdienstliche Besitz kinderpornografischen Materials etwa bei Lehrern wegen des stets gegebenen engen dienstlichen Bezugs besonders schwer. Ein derartiges Verhalten gibt begründeten Anlass zu Zweifeln an der Eignung für den Lehrerberuf. Ein Lehrer, der sich nach § 184b Abs. 4 StGB strafbar gemacht hat, bietet keine Gewähr, dass er die ihm dienstlich obliegenden Erziehungsaufgaben mit der erforderlichen Autorität erfüllen kann. Daraus wird der Schluss gezogen, dass der Orientierungsrahmen für den außerdienstlichen Besitz kinderpornografischen Materials bei Lehrern bis zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis reicht (BVerwG vom 19.8.2010 2 C 5/10 <juris> RdNr. 24). Demnach kommt die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis in Betracht, wenn das strafbare Verhalten aufgrund der Tatumstände, insbesondere der Anzahl und des Inhalts des Materials, als besonders verwerflich einzustufen ist und dem Beamten keine entlastenden Umstände von erheblichem Gewicht zugute kommen.
Der Senat hält es nicht für sachgerecht, beim Beklagten den dienstlichen Bezug bei außerdienstlichem Besitz kinderpornografischen Materials vergleichbar eng wie bei einem Lehrer zu sehen.
Lehrer tragen gemäß Art. 59 Abs. 1 Satz 1 BayEUG die unmittelbare pädagogische Verantwortung für die Erziehung der Schüler. Sie haben die in Art. 131 der Verfassung des Freistaates Bayern verankerten und in Art. 1 und 2 BayEUG niedergelegten Bildungs- und Erziehungsziele zu beachten. Danach haben die Schulen insbesondere die Aufgabe, Geist und Körper, Herz und Charakter zu bilden; zu den obersten Bildungszielen gehört vor allem auch die Achtung vor der Würde des Menschen (vgl. Art. 1 Abs. 1 Sätze 1 bis 3, Art. 2 Abs. 1 Satz 1 BayEUG). Ein Lehrer hat mithin - ausgehend von den verfassungsrechtlichen Vorgaben, wonach die Schulen einerseits Wissen und Können zu vermitteln und andererseits die Gesamtpersönlichkeit zu prägen haben - nicht nur in den zu unterrichtenden Fächern auf die Schüler einzuwirken, sondern auch für ihre gesamte sonstige, insbesondere ihre charakterliche Entwicklung Sorge zu tragen (Art. 131 Abs. 1 BV; Art. 59 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 BayEUG). Dabei kommt dem Lehrer kraft Gesetzes eine Vorbildfunktion zu; er muss die verfassungsrechtlichen Grundwerte glaubhaft vermitteln (Art. 59 Abs. 2 Satz 2 BayEUG). In diesem Zusammenhang besteht eine hohe Verantwortung des Lehrers insbesondere im Hinblick auf die sittlichen Wertempfindungen: Er hat sich in sexueller Hinsicht absolut korrekt - in Wort wie in Tat - zu verhalten (vgl. BayVGH vom 28.4.2010 - 16a D 08.2928 <juris> RdNr. 53; vom 20.4.2005 - 16a D 04.2289 <juris> RdNr. 17; vom 12.7.2006 - 16a D 05.981 <juris> RdNr. 16).
Der Senat ist der Auffassung, dass hinter diesen Anforderungen diejenigen zurückbleiben, die nach den oben erörterten Normen einen Beamten der zweiten Qualifikationsebene im Strafvollzugsdienst treffen, und zwar auch dann, wenn er - wie der Beklagte - dazu mitberufen ist, die Aufgaben des Vollzuges (§ 2 StVollzG) gerade im Jugendstrafvollzug zu verwirklichen und durch gewissenhafte Pflichterfüllung und durch seine Lebensführung vorbildlich wirken.
Auf der anderen Seite ist nicht aus den Augen zu verlieren, dass der Besitz kinderpornografischer Darstellungen eine Rechtsverletzung von hohem Gewicht darstellt, die wegen des spezifischen Unrechtsgehalts solcher Taten ein großes Maß an Missbilligung nach Auffassung der der Allgemeinheit wie auch aus der - objektiviert zu verstehenden - Sicht des Dienstherrn nach sich zieht. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung, wie sie insbesondere der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts für die disziplinarische Ahndung von durch Soldaten begangene Dienstvergehen entwickelt hat (vgl. etwa BVerwG vom 17.2.2004 -2 WD 15/03, NVwZ-RR 2006, 553, m.w.N.) und die der erkennende Senat - ebenfalls in ständiger Rechtsprechung - auf die disziplinarrechtliche Beurteilung entsprechender Dienstvergehen von Beamten überträgt (BayVGH vom 2.12.2009 -16a D 08, 509, <juris> RdNrn. 72 ff. m.w.N.).
Bilder, die das tatsächliche Geschehen eines sexuellen Missbrauchs von Kindern durch Erwachsene wiedergeben, die Kinder für die Erregung eines sexuellen Reizes beim Betrachter ausnutzen, stehen - auch unter Berücksichtigung der in den letzten Jahrzehnten liberaler gewordenen Anschauungen über geschlechtsbezogene Handlungen und deren Darstellung - mit den allgemeinen Wertvorstellungen nicht in Einklang. Kinderpornografische Darstellungen degradieren die Missbrauchsopfer zum bloßen, auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde. Sie verstoßen daher gegen die unantastbare Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG). Zugleich ist der sexuelle Missbrauch eines Kindes, wie er bei der Herstellung derartigen Materials stattfindet, in hohem Maß persönlichkeits- und sozialschädlich (vgl. zu alledem z.B. BVerwG vom 6.7.2000 - 2 WD 9/00, NJW 2001, 240).
Die Beschaffung und der Besitz kinderpornografischer Darstellungen werden aus dem Grund ebenfalls als verabscheuungswürdig angesehen (BVerwG vom 6.7.2000, a.a.O.) weil auch der Konsument kinderpornografischer Fotografien, Videofilme etc. dazu beiträgt, dass Kinder sexuell missbraucht werden. Gerade die Nachfrage nach derartigem Material schafft nämlich einen Anreiz, kinderpornografische Bilder herzustellen und die betroffenen Kinder zu missbrauchen. Daraus erwächst eine Verantwortlichkeit des Konsumenten solcher Darstellungen für die Existenz eines entsprechenden Marktes und den mit seiner Versorgung verbundenen Kindesmissbrauch (BayVGH vom 2.12.2009 a.a.O RdNr. 74).
In Anbetracht dessen wird die Schwere des Dienstvergehens, das dem Beklagten vorzuhalten ist, nicht nur dadurch geprägt, dass er sich den Besitz kinderpornografischer Bilder verschafft und diese besessen hat. In gravierender Weise kommt hinzu, dass der Beklagte einen Teil dieser Bilder einer Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat, indem er sie ihm unbekannten Internetteilnehmern zum Herunterladen über die Tauschbörse BearShare freigegeben hat. Hierdurch ist er nicht nur als Konsument, sondern auch als Anbieter derartiger Bilder in Erscheinung getreten und hat die mit der Herstellung dieser Bilder verbundenen Eingriffe und Folgen manifestiert.
In strafrechtlicher Hinsicht wirkt sich dies so aus, dass zusätzlich der Straftatbestand des § 184 b Abs. 1 Nr. 2 StGB in der Form des Zugänglichmachens verwirklicht und damit der Strafrahmen einer Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren eröffnet ist. Konsequenter Weise berücksichtigt der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts diesen höheren Strafrahmen in der Weise erschwerend, als nunmehr der Orientierungsrahmen für das Disziplinarmaß schon aus diesem Grund bis zur Dienstentfernung reicht (BVerwG vom 26.6.2012 - 2 B 28/12 <juris> RdNr. 11 f., im Anschluss an BVerwG vom 19.8.2010 - 2 C 13/10, NVwZ 2011, 299).
Nach der Rechtsprechung des 2. Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts ist in Fällen, in denen (wie vorliegend beim Beklagten allerdings nicht) zum Besitz kinderpornografischer Dateien der Fall des Verschaffens solcher Dateien/Schriften (im Sinn des § 184b Abs. 2 StGB) hinzutritt, es also unternommen wird, einem anderen den Besitz zu verschaffen, Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (BVerwG vom 6.10.2010 - 2 WD 35/09 <juris> RdNr. 25; mit dem gleichen Ergebnis vgl. OVG Lüneburg vom 22.6.2010 –20 LD 3/08 <juris> RdNr. 48). Die Strafdrohung ist in solchen Fällen Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
In Anknüpfung an seine Rechtsprechung zum Verschaffen kinderpornografischer Dateien vertritt der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts sodann die Auffassung, dass ein "Zugänglichmachen" im Sinn von § 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB (wie beim Beklagten der Fall) nicht anders zu gewichten ist als ein "Verschaffen" im Sinne von § 184b Abs. 2 StGB, so dass auch hier Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Entfernung aus dem Dienst bildet. Denn in beiden Fällen erhält das Fehlverhalten höheres Gewicht dadurch, dass das Unrecht durch die Bereitschaft auch zur Weitergabe der Bilder vertieft und intensiv an der Schaffung und Aufrechterhaltung eines Marktes für derartige Dateien teilgenommen wird. Dem in beiden Fällen eines Verbreitens höheren Unrechtsgehalt der Verfehlung trägt der Gesetzgeber in beiden Fällen durch die höhere und vom Strafrahmen her übereinstimmende Strafandrohung als für den bloßen Besitz Rechnung. Da § 184b Abs. 2 StGB schon den mit einer schärferen Strafe bedroht, der es "unternimmt" einem andern den Besitz an kinderpornografischen Schriften zu verschaffen und damit neben der vollendeten Tat auch den Versuch erfasst (§ 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB), bleibt rechtlich zudem ohne Bedeutung, wenn der Zugriff eines Dritten (wie dies auch vorliegend beim Beklagten der Fall ist) nicht festgestellt worden ist (BVerwG vom 2.5.2012 - 2 WD 14/11 <juris> RdNr. 37).
Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an. Somit ist beim Beklagten sowohl im Hinblick auf den Strafrahmen als auch auf den Unrechtsgehalt des Zugänglichmachens kinderpornografischer Dateien Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Verhängung der Höchstmaßnahme.
Die für den Beamten sprechenden Entlastungsgründe - wobei sowohl auf anerkannte Milderungsgründe als auch auf sonstige, zu Gunsten des Beklagten bestehende Umstände abzustellen ist - haben in der Gesamtschau kein solches Gewicht, dass von der Verhängung der Höchstmaßnahme abzusehen wäre (vgl. insbesondere BVerwG, Urt. vom 23.02.2012 - 2 C 38/10 RdNrn. 13 ff. <juris>).
Er macht auch im Berufungsverfahren geltend, er habe bereits im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungen wahrheitsgemäß angegeben, die Polizei bei der Aufklärung im Hinblick auf Kinderpornografie unterstützen zu wollen. Der Senat sieht dies ebenso wie die Disziplinarkammer als eine nicht glaubhafte Schutzbehauptung an. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagte bereits bei der Wohnungsdurchsuchung, bei der der betroffene Privat-PC des Beklagten sichergestellt wurde, den anwesenden Polizeibeamten gegenüber (nach Belehrung als Beschuldigter und Kontakt mit einem Rechtsanwalt) geäußert hat, der Name des Ordners, auf dem er die inkriminierten Dateien abgelegt hatte, trage die Abkürzung „PTHC“, worunter „Polizeitechnischer Hilfscode“ zu verstehen sei. Wäre es ihm mit seiner behaupteten Absicht, die Dateien der Polizei zur Verfügung zu stellen, Ernst gewesen, so hätte er bereits während des Zeitraums des Herunterladens der Dateien, das etwa insgesamt über etwa eineinhalb Jahre stattfand, bzw. während der Zeit des Besitzes der Dateien, die zwei Jahre andauerte, sein Vorhaben verwirklichen können und müssen. Der in der ersten Instanz vorgebrachte Umstand, dass der Beklagte die betreffenden Internetseiten nicht unter einem Decknamen aufgesucht hat, kann zu keiner anderen Sichtweise führen. Ertappt wurde er auch nicht etwa auf Grund einer Namensangabe oder sonst infolge eigenen Zutuns, sondern weil die Polizei im Rahmen anlassunabhängiger Recherchen unter Auswertung technischer Daten auf sein Handeln aufmerksam geworden ist.
Unter diesen Umständen können auch Gesichtspunkte wie der einer persönlichkeitsfremden Augenblickstat oder einer negativen, abgeschlossenen Lebensphase nicht in Betracht kommen. Für eine verminderte Schuldfähigkeit (§§ 20, 21 StGB) bestehen ebenfalls keine Anhaltspunkte, insbesondere nicht für eine pädophile Veranlagung, die der Beklagte auch selbst entschieden in Abrede stellt.
Zugunsten des Beklagten spricht im Wesentlichen sein bisheriges Verhalten im Dienst. Er ist disziplinarisch nicht vorbelastet und gut beurteilt und hat sich als ein sehr engagierter und bewährter Beamter gezeigt. Dies hat insbesondere auch Eingang in die Darstellung des Werdegangs zu Beginn der Begründung der Disziplinarklage gefunden und ist auch oben im Tatbestand (unter Abschnitt I.) ausgeführt. Eine positive Prognose zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung, die ein Absehen von der Höchstmaßnahme rechtfertigen würde, ist jedoch auf Grund dieser Aspekte ebenso wenig möglich wie hinsichtlich des Teilgeständnisses, das ohnehin nur die frühzeitig nachgewiesenen technischen Tatumstände umfasst und wesentliche Gesichtspunkte ausklammert, so dass eine gerichtliche Beweisaufnahme erforderlich war. Der Beklagte hat durch sein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren und ist nach Art. 14 Abs. 2 Satz 1 aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis ist auch nicht unverhältnismäßig. Das aus dem verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip folgende Verhältnismäßigkeitsgebot beansprucht auch bei der Verhängung von Disziplinarmaßnahmen Geltung. Danach muss die dem Einzelnen staatlicherseits auferlegte Belastung geeignet und erforderlich sein, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Darüber hinaus darf der Eingriff seiner Intensität nach nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und den von dem Betroffenen hinzunehmenden Einbußen stehen. Die Entfernung eines Beamten aus dem Beamtenverhältnis als disziplinare Höchstmaßnahme verfolgt neben der Wahrung des Vertrauens in die pflichtgemäße Aufgabenerfüllung durch die öffentliche Verwaltung den Zweck der Gleichbehandlung und der Wahrung des Ansehens des öffentlichen Dienstes. Ist durch das Gewicht des Dienstvergehens und mangels Milderungsgründen das Vertrauen zerstört und kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, der Beamte werde dem Gebot, seine Aufgaben pflichtgemäß zu erfüllen, Rechnung tragen, erweist sich die Entfernung aus dem Dienst als erforderliche und geeignete Maßnahme, den aufgezeigten Zwecken der Disziplinarmaßnahme Geltung zu verschaffen. Abzuwägen sind dabei das Gewicht des Dienstvergehens und der dadurch eingetretene Vertrauensschaden einerseits und die mit der Verhängung der Höchstmaßnahme einhergehende Belastung andererseits. Ist das Vertrauensverhältnis - wie hier - zerstört, erweist sich die Entfernung aus dem Dienst als angemessene Reaktion auf das Dienstvergehen. Die Auflösung des Dienstverhältnisses beruht dann auf der schuldhaften Pflichtverletzung durch den Beamten und ist diesem daher als für alle öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnisse vorhersehbare Rechtsfolge bei derartigen Pflichtverletzungen zuzurechnen (vgl. BVerwG, Urt. vom 14.10.2003 - 1 D 2/03 <juris>; BVerwG, Urt. vom 08.03.2005 - 1 D 15/04 <juris>).
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus Art. 72 Abs. 1 Satz 1 BayDG.
Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig geworden (Art. 64 Abs. 2 BayDG).