FG Hamburg, Urteil vom 31.07.2009 - 1 K 25/09
Fundstelle
openJur 2013, 901
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Tatbestand

Die Kläger begehren die isolierte Aufhebung einer Einspruchsentscheidung und, hilfsweise, die Änderung des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2002.

Die Kläger sind verheiratet und wurden im Streitjahr zusammen veranlagt. Sie haben einen gemeinsamen, am 18.06.1971 geborenen Sohn. Der Sohn der Kläger beendete am 06.05.1996 seine Berufsausbildung (Fachhochschule).

Der Kläger erzielte im Streitjahr Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, Kapitalvermögen und einer Leibrente. Die Klägerin erzielte Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit. Als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit machte der Kläger keine und die Klägerin Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte in Höhe von insgesamt 484 € (nach Fahrtkostenersatz) und Kontoführungsgebühren in Höhe von 16 € geltend.

Die Kläger leisteten im Streitjahr folgende Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung (KV) und zur gesetzlichen Arbeitslosenversicherung (AV), wobei sie insgesamt höhere Versicherungsbeiträge (VB) in Höhe von 12.668 erklärten:

KV (EM)KV (EF)AV (EM)AV (EF)645,23 €2.492,84 €310,67 €1.200,26 €.Der Beklagte erließ am 11.03.2004 einen Einkommensteuerbescheid für 2002. Der Bescheid erging vorläufig wegen der beschränkten Abzugsfähigkeit von Vorsorgeaufwendungen (§ 10 Abs. 3 Einkommensteuergesetz - EStG -). Die Kläger legten hiergegen am 17.03.2004 Einspruch ein.

Die Kläger begründeten ihren Einspruch im Wesentlichen damit, dass die angewendeten Steuergesetze nicht rechtmäßig seien. Beispielsweise wendeten sich die Kläger gegen die Struktur der Einkommensteuer und der damit verbundenen Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen als auch der Steuerlast. Der Grundfreibetrag sei zu niedrig. Die Kürzung des so genannten Versicherungsvorwegbetrages sei verfassungswidrig, wobei auch im Rahmen der Überprüfung der Berücksichtigung von Kinderbetreuungskosten die Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG) angegriffen werde. Die Arbeitnehmerbeiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung seien voll als Werbungskosten, zumindest jedoch in voller Höhe als Sonderausgaben zu berücksichtigen. Aufwendungen, die den so genannten gemischten Aufwendungen zugeordnet würden, seien zu berücksichtigen. Den Klägern stehe eine steuerfreie Kostenpauschale wie die der Abgeordneten des Deutschen Bundestages zu. Die Kläger nannten eine Vielzahl von Aktenzeichen gerichtlicher Verfahren, die mit den aufgeworfenen Rechtsfragen in Zusammenhang stünden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schreiben der Kläger im Einspruchsverfahren verwiesen.

Mit Einspruchsentscheidung vom 28.07.2004 wies der Beklagte den Einspruch zurück. Hiergegen erhoben die Kläger am 30.08.2004 Klage.

Der Beklagte hat am 09.12.2004 einen geänderten Einkommensteuerbescheid 2002 erlassen, in dem er die gleiche Steuer wie zuvor festsetzte. Der Bescheid erging vorläufig wegen der Nichtgewährung der den Abgeordneten des Bundestags und der Ländervertretungen zu gewährenden steuerfreien Kostenpauschale und wegen der beschränkten Abzugsfähigkeit von Vorsorgeaufwendungen (§ 10 Abs. 3 EStG).

Die Kläger machen mit ihrer Klage im Wesentlichen geltend, der Beklagte habe das zwangsweise Ruhen der Einspruchsverfahren missachtet. Er habe das Einspruchsverfahren ermessensfehlerhaft beendet, ohne den Klägern rechtliches Gehör zu gewähren. Den Klägern sei ihr Recht genommen worden, weitere Punkte im Einspruchsverfahren vorzubringen. Wegen § 68 Finanzgerichtsordnung (FGO) seien die Kläger gezwungen, einen Hilfsantrag zu erweitern, wenn die Einspruchsentscheidung gemäß einem Hauptantrag nicht isoliert aufgehoben werde. Ein Vorläufigkeitsvermerk lasse das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen und könne allenfalls dann die gesetzliche Zwangsruhe beenden, wenn er hinsichtlich seiner Reichweite und Rechtsschutzwirkung einer Vollabhilfe im Einspruchsverfahren gleichkomme. Den Klägern sei durch den ermessensfehlerhaften Erlass der Einspruchsentscheidung und mittels der Vorläufigkeitsvermerke die Möglichkeit genommen, vorläufigen Rechtsschutz zu erhalten. Zudem werde damit das Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) ausgehöhlt. Dem sei nur durch eine isolierte Aufhebung der Einspruchsentscheidung zu begegnen, da auf den Zeitpunkt des Erlasses der Einspruchsentscheidung abzustellen sei. Die Kläger hätten ein berechtigtes Interesse an der isolierten Aufhebung der Einspruchsentscheidung, da ihnen wegen des fehlerhaften Verhaltens des Beklagten verfahrensrechtliche Positionen genommen worden seien. Dies gelte auch im Hinblick darauf, dass die im Einspruchsverfahren genannten gerichtlichen Verfahren mittlerweile entschieden worden seien.

Der Steuerbescheid sei im Übrigen insoweit rechtswidrig, als die Beiträge zur Krankenversicherung zu berücksichtigen seien. Die so genannte "Pro-Futuro"- Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG) verweigere dem Bürger effektiven Rechtsschutz und verstoße gegen diverse Artikel der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (MRK, BGBl II 1952, 686, BGBl II 2002, 1055). Die Verfassungsbeschwerde wegen Nichtanwendung des § 79 Abs. 2 Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) mit dem Aktenzeichen 2 BvR 2299/04 habe dies zum Gegenstand, weshalb das hiesige Verfahren auszusetzen sei oder ruhen müsse. Eine Bindungswirkung gemäß § 31 BVerfGG komme den Entscheidungen des BVerfG wegen Verstoßes gegen die Grundsätze des Verfassungsrechtes und der MRK nicht zu. Der Bürger habe einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Korrektur für die Vergangenheit, da er so gestellt werden müsse, als ob es das verfassungswidrige Steuergesetz nicht gegeben hätte. Die Kläger begehrten deshalb die Berücksichtigung der gesetzlichen Krankenversicherungsbeiträge in der Höhe des Bürgerentlastungsgesetzes Krankenversicherung (BGBl 12009, 1959). Des Weiteren seien die Beiträge zur Arbeitslosenversicherung voll abzugsfähig, da diese Beiträge dem Existenzminimum zuzuordnen seien. Zumindest seien diese Aufwendungen einem negativen Progressionsvorbehalt zuzuordnen. Die Beiträge zur Arbeitslosenversicherung seien dem Bereich des § 3c EStG als Aufwendungen zuzuordnen. Da Leistungen der Arbeitslosenversicherung im Rahmen des Progressionsvorbehaltes den Steuersatz erhöhten, müsse für die Aufwendungen, die zu diesen Leistungen führen können, der negative Progressionsvorbehalt angewendet werden. Zudem sei der Grundfreibetrag zu niedrig. Die Höhe des Grundfreibetrages orientiere sich an dem sozialhilferechtlichen Existenzminimum. Dieses sei zu niedrig bemessen, was sich aus den Vorlagebeschlüssen des Hessischen Landessozialgerichtes vom 29.10.2008 (L 6 AS 336/07, Az. BVerfG 1 BvL 1/09) und des Bundessozialgerichtes vom 27.01.2009 (B 14 AS 5/08 R, Az. BVerfG 1 BvL 3/09 und B 14/11b AS 9/07 R, Az. BVerfG 1 BvL 4/09) ergebe. Der Grundfreibetrag sei für die Kläger im Jahr 2002 um insgesamt 3.312 zu erhöhen. Im Übrigen handele es sich um eine Folgerechtsverletzung, wenn der Bürger verfassungswidrige Steuern über Jahrzehnte zahlen müsse, was Art. 14 GG verletze und gegen die MRK verstoße.

Die Kläger beantragen,

die Einspruchsentscheidung vom 28.07.2004 zu dem Einkommensteuerbescheid 2002 aufzuheben,

hilfsweise,

den Einkommensteuerbescheid 2002 vom 09.12.2004 und die Einspruchsentscheidung vom 28.07.2004 in der Weise zu ändern, dass die Einkommensteuer unter Berücksichtigung von Beiträgen zur Krankenversicherung (KV) in Höhe von 3.138,07 nach Maßgabe des Bürgerentlastungsgesetzes Krankenversicherung (BGBl 12009, 1959) und zur gesetzlichen Arbeitslosenversicherung (AV) in Höhe von 1.510,93 € und unter Berücksichtigung eines um 3.312 höheren Grundfreibetrags niedriger festgesetzt wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Den Klägern ginge es allein darum, das Streitjahr möglichst lange offen zu halten, um weitere Streitpunkte einführen zu können. Die Einspruchsentscheidung sei rechtmäßig ergangen, da in dieser jeweils bestandskräftige Entscheidungen des BVerfG erwähnt worden seien. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Einspruchsentscheidung habe kein Fall der gesetzlichen Zwangsruhe vorgelegen. So seien die von den Klägern angeführten Verfahren teilweise nicht entscheidungserheblich gewesen beziehungsweise habe wegen der Vorläufigkeitsvermerke das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt. Im Übrigen habe der Beklagte das Einspruchsverfahren auch vor Beendigung einer gesetzlichen Zwangsruhe fortsetzen dürfen. Ein Anspruch auf isolierte Aufhebung der Einspruchsentscheidung bestehe des Weiteren gemäß § 127 AO nicht.

Der Beklagte hat einem Ruhen des Verfahrens nicht zugestimmt.

Dem Gericht hat ein Hefter zur Einkommensteuer 2002 der Kläger und eine Rechtsbehelfsakte "ESt 2002" Band I des Finanzamtes Hamburg-Wandsbek, zur Steuernummer 08/264/05945, vorgelegen.

Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31.07.2009 verwiesen.

Gründe

I. Der zulässige Hauptantrag auf isolierte Aufhebung der Einspruchsentscheidung ist unbegründet.

1.Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte ermessensfehlerhaft das Einspruchsverfahren mit Einspruchsentscheidung beendete, obwohl die Voraussetzungen des gesetzlichen Ruhens des Verfahrens gemäß § 362 Abs. 2 Satz 2 AO vorgelegen haben könnten und der Beklagte ohne Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 363 Abs. 2 Satz 4 AO) die Einspruchsentscheidung rechtswidrig erlassen haben könnte. Es kann auch offen bleiben, ob der Beklagte die Einspruchsentscheidung im Hinblick auf Ermessenserwägungen zur Beendigung des gesetzlichen Ruhens gemäß § 366 AO ordnungsgemäß begründet hatte und insofern § 127 AO nicht anwendbar wäre (vergleiche zu diesem Problem Tipke in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 366 AO Rz. 16).

2.Den Klägern fehlt ein berechtigtes Interesse an der isolierten Aufhebung der Einspruchsentscheidung.

a) Ein berechtigtes Interesse fehlt, soweit die von den Klägern in dem Einspruchsverfahren genannten gerichtlichen Verfahren zwischenzeitlich entschieden sind. Dies betrifft zunächst das von den Klägern konkret benannte Verfahren vor dem Bundesfinanzhof (BFH) mit den Aktenzeichen X R 45/02 (Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung vor 2005), entschieden mit Urteil vom 08.11.2006 (die hiergegen erhobene Verfassungsbeschwerde wurde mit Beschluss vom 25.02.2008, Az. 2 BvR 325/07, nicht zur Entscheidung angenommen), sowie die Verfahren vor dem BVerfG mit den Aktenzeichen 2 BvR 2194/99 (zur Struktur der Einkommensteuer bzw. zum "Halbteilungsgrundsatz"), entschieden mit Beschluss vom 18.01.2006, 2 BvR 937/03 (gegen das BFH-Urteil vom 08.05.2003 IV R 95/99), mit Beschluss vom 25.02.2008 nicht zur Entscheidung angenommen, und 2 BvR 274/03 und 2 BvR 912/03 (gegen die BFH-Urteile vom 16.10.2002 XI R 41/99 und vom 11.12.2002 XI R 17/00), mit Beschlüssen vom 25.02.2008 nicht zur Entscheidung angenommen. Die übrigen von den Klägern konkret genannten Verfahren (außer die unter I.2.b und I.2.c genannten) waren im Zeitpunkt des Erlasses der Einspruchsentscheidung (28.07.2004) bereits entschieden, womit ein Ruhen kraft Gesetzes endete.

aa) Ein berechtigtes Interesse an der isolierten Aufhebung der Einspruchsentscheidung infolge einer eventuell möglichen Verletzung des Ruhens kraft Gesetzes nach § 363 Abs. 2 Satz 2 AO liegt aufgrund der abschließenden Entscheidungen der von den Klägern benannten gerichtlichen Verfahren nicht vor. Mit dem Abschluss der genannten Verfahren entfällt ein berechtigtes Interesse an einer isolierten Aufhebung der Einspruchsentscheidung, da in diesem Fall Sinn und Zweck des § 363 Abs. 2 Satz 2 AO nicht mehr erfüllt werden können. § 363 Abs. 2 Satz 2 AO dient der Verfahrensökonomie. Die Vorschrift soll eine unnötige Belastung der Finanzbehörden und der Finanzgerichte mit gleich gelagerten Streitfällen vermeiden. Insbesondere bei anhängigen Musterprozessen soll es in aller Regel den Interessen des Einspruchsführers und der Finanzbehörden dienen, den Ausgang der höchstrichterlichen Entscheidung abzuwarten. Die Vorschrift des § 363 Abs. 2 Satz 2 AO dient jedoch nicht einem Interesse des Einspruchsführers, von künftigen Rechtsprechungsänderungen zu derzeit nicht streitigen Fragen zu profitieren und allein deshalb den Steuerfall möglichst lange offenzuhalten (BFH-Urteil vom 26.09.2006 X R 39/05, BFHE 215, 1, BStBl II 2007, 222 m. w. N.; Pahlke in Pahlke/Koenig, AO, 2. Auflage 2009, § 363 Rz. 3 und 45 m. w. N.; Birkenfeld in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 363 AO Rz. 125 f.; Tipke in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 363 AO Rz. 19).

bb) Entgegen der Auffassung der Kläger kann ein berechtigtes Interesse nicht dadurch begründet werden, dass den Klägern durch eine möglicherweise rechtswidrige Einspruchsentscheidung im Fall des § 363 Abs. 2 Satz 2 AO die Möglichkeit genommen ist, weitere Punkte in einem Einspruchsverfahren vorzutragen. Dies gebietet auch nicht Art. 19 Abs. 4 GG. Die Kläger haben keinen Anspruch darauf, nach Wegfall der von ihnen konkret benannten Verfahren im Verlauf eines Klageverfahrens in die verfahrensrechtliche Position eines Einspruchsverfahrens zu gelangen. Dies ergibt sich bereits aus oben genannten Sinn und Zweck des § 363 Abs. 2 Satz 2 AO. Des Weiteren zeigt die Regelung in § 363 Abs. 2 Satz 4 AO, die auch im Fall der gesetzlichen Zwangsruhe anzuwenden wäre (BFH-Urteil vom 26.09.2006 X R 39/05, BFHE 215, 1, BStBl II 2007, 222), dass das Ruhen kraft Gesetzes auch vor dem Abschluss anhängiger Musterverfahren durch ein Verhalten des Steuerpflichtigen oder der Finanzbehörde beendet werden kann. Eine gesicherte "Rechtposition" auf Erhalt eines Einspruchsverfahrens ist hieraus nicht abzuleiten. Zudem gibt es im finanzgerichtlichen Verfahren keine dem § 363 Abs. 2 AO entsprechende Vorschrift. Vielmehr zeigt § 46 FGO, dass das Einspruchsverfahren darauf ausgerichtet ist, möglichst zügig eine Entscheidung in der Sache des Einspruchsführers herbeizuführen (vergleiche auch Birkenfeld in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 363 AO Rz. 126 und 202), wenn beispielsweise nach Beendigung der Verfahrensruhe keine Einspruchsentscheidung erlassen wird (Pahlke in Pahlke/Koenig, AO, 2. Auflage 2009, § 363 Rz. 62). Aus Art. 19 Abs. 4 GG lässt sich kein Gebot herleiten, Einspruchsverfahren zwecks Vermeidung eines Prozesses ruhen zu lassen. Ein solches "Entschleunigungsgebot" existiert nicht (BFH-Urteil vom 26.09.2006 X R 39/05, BFHE 215, 1, BStBl II 2007, 222). Dem widerspräche es, würde es den Klägern ermöglicht werden, in einem erneuten Einspruchsverfahren bisher nicht streitige Rechtsfragen und Prozesse vorzutragen, die die Folge des § 363 Abs. 2 Satz 2 AO auslösten. Die Kläger sind hierdurch nicht schutzlos gestellt. Ihnen bleibt es unbenommen, im finanzgerichtlichen Verfahren Gründe vorzubringen, die zu einer Aussetzung des Verfahrens gemäß § 74 FGO führen können. Zudem besteht auch die Möglichkeit im finanzgerichtlichen Verfahren, mit Zustimmung des Beklagten gemäß § 155 FGO in Verbindung mit § 251 Zivilprozessordnung (ZPO) das Verfahren ruhen zu lassen.

cc) Entgegen der Auffassung des Finanzgerichts (FG) des Saarlands in den Urteilen vom 27.10.2000 (2 K 313/97 und 2 K 324/97, Juris) kommt ein Anspruch auf isolierte Aufhebung der Einspruchsentscheidung nicht in Betracht. Das Ruhen kraft Gesetzes soll aus verfahrensökonomischen Gründen Prozesse vermeiden, wenn streitige Rechtsfragen bislang höchstrichterlich noch nicht geklärt sind. Dieser Zweck entfällt, wenn die Rechtsfrage höchstrichterlich entschieden ist. Ein "Zurückversetzen" des Verfahrens in das Stadium des Einspruchsverfahrens kommt nach dem Vorgenannten nicht in Betracht (vergleiche auch FG Hamburg, Urteil vom 28.11.2005, VII 126/02, EFG 2006, 786; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 27.05.2008, 4 K 340/06, EFG 2008, 1352; FG Düsseldorf, Urteil vom 20.10.2005, 5 K 4546/03 E; BFH-Urteil vom 26.09.2006 X R 39/05, BFHE 215, 1, BStBl II 2007, 222, zu 11.6.).

dd) Die von den Klägern angeführten BFH-Entscheidungen zu der Frage, auf welchen Zeitpunkt bei der Überprüfung von Ermessensentscheidungen abzustellen ist (BFH-Entscheidungen vom 26.03.1991 VII R 66/90, BFHE 164, 7, BStBl II 1991, 545; vom 04.03.1999 VII B 315/98, BFH/NV 1999, 1223; vom 27.10.2003 III B 13/03, BFH/NV 2004, 312; vom 28.06.2000 X R 24/95, BFHE 192, 32, BStBl II 2000, 514), sind im Streitfall nicht einschlägig. Sie äußern sich nicht zu der hier zu entscheidenden Frage, ob ein Anspruch auf isolierte Aufhebung von Einspruchsentscheidungen besteht, wenn die Verfahren, die das Verfahren kraft Gesetzes ruhen ließen, beendet sind. Dies gilt in gleicher Weise für die von den Klägern genannten BFH-Entscheidungen zu einem ihrer Meinung nach bestehenden verfahrensrechtlichen Gebot des weiteren Ruhens des Verfahrens (BFH-Entscheidungen vom 27.11.1998 VI R 161/90, VI R 162/90, BFH/NV 1999, 659; vom 16.10.1991 1 R 95/90, 1 R 96/90, BFH/NV 1992, 326; vom 08.05.1991 1B 132/90, 1 B 134/90, BFHE 164, 194, BStBl II 1991, 641; vom 08.06.1990 III R 41/90, BFHE 161, 1, BStBl II 1990, 944).

ee) Die BFH-Beschlüsse vom 29.04.2003 VI R 140/90 (BFHE 202, 49, BStBl II 2003, 719) und vom 29.05.2007 X B 66/06 (BFH/NV 2007, 1693) enthalten keine Aussage über einen Anspruch auf isolierte Aufhebung einer Einspruchsentscheidung. In diesen Entscheidungen ging es allein um die Frage, wer die Kosten des Verfahrens trägt, nachdem der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden war, was auch die Kläger im Streitfall hätten tun können. Eine Entscheidung über die Frage, ob ein Anspruch auf isolierte Aufhebung der Einspruchsentscheidung besteht, wenn die anhängigen Verfahren weggefallen sind, hat der BFH in den Kostenentscheidungen nicht getroffen.

ff) Der Auffassung der Kläger, ihnen sei die Möglichkeit genommen durch Erlass von einer fehlerhaften Einspruchsentscheidung und Vorläufigkeitsvermerken verfassungsrechtlich garantierten vorläufigen Rechtsschutz zu erhalten, so dass aus diesem Grund ein berechtigtes Interesse an der isolierten Aufhebung einer Einspruchsentscheidung bestehe, schließt sich der Senat nicht an. Vorläufiger Rechtsschutz kann auch im gerichtlichen Verfahren erlangt werden (§ 69 FGO). Dabei können Zweifel wegen der Verfassungswidrigkeit einer angewandten Norm zur Aussetzung der Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes führen (vergleiche Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 69 FGO Rz. 96 f.). Dies gilt, entgegen der Meinung der Kläger, auch dann, wenn nach der Rechtsprechung des BFH ein Rechtsschutzbedürfnis deshalb fehlen kann, weil der Steuerbescheid in dem verfassungsrechtlichen Streitpunkt vorläufig ergangen ist, die verfassungsrechtliche Streitfrage sich in einer Vielzahl im wesentlichen gleichgelagerter Verfahren (Massenverfahren) stellt und bereits ein nicht von vornherein aussichtsloses Musterverfahren beim BVerfG anhängig ist. Denn auch in diesen Fällen kann ausnahmsweise ein Rechtsschutzbedürfnis vorliegen, wenn besondere Gründe materiell-rechtlicher oder verfahrensrechtlicher Art (etwa im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Aussetzung der Vollziehung) substantiiert geltend gemacht werden, die es rechtfertigen, trotz Anhängigkeit des Musterverfahrens Rechtsschutz gegen den im Streitpunkt für vorläufig erklärten Bescheid zu gewähren (BFH-Beschlüsse vom 22.03.1996 III B 173/95, BFHE 180, 217, BStBl II 1996, 506 m. w. N.; vom 30.11.2007 III B 26/07, BFH/NV 2008, 374).

gg) Die von den Klägern vorgebrachten Argumente im Hinblick auf den Erlass von Teileinspruchsentscheidungen gemäß § 367 Abs. 2a AO sind im Streitfall nicht einschlägig, da der Beklagte keine Teileinspruchsentscheidung erließ.

hh) Der von den Klägern behauptete "Zwang", infolge eines im Klageverfahren geänderten Bescheides wegen § 68 FGO notwendigerweise einen Hilfsantrag erweitern zu müssen, wenn ein Hauptantrag auf isolierte Aufhebung der Einspruchsentscheidung unbegründet sei, was wiederum zu einem berechtigten Interesse auf isolierte Aufhebung von Einspruchsentscheidungen führe, liegt nicht vor. Zwar hat der Beklagte im Klageverfahren einen geänderten Bescheid für das Streitjahr erlassen. Davon bleibt jedoch der Hauptantrag der Kläger auf isolierte Aufhebung der Einspruchsentscheidung unberührt. Ein solcher Hauptantrag wäre im Fall einer eigenen Beschwer durch die Einspruchsentscheidung begründet.

Diese läge dann vor, wenn der Beklagte beispielsweise ermessensfehlerhaft das Ruhen kraft Gesetzes gemäß § 363 Abs. 2 Satz 2 AO beendet hätte und die Kläger ein berechtigtes Interesse an der isolierten Aufhebung der Einspruchsentscheidung hätten. Ein Änderungsbescheid ändert an diesem Klagegegenstand nichts, auch wenn er nur einen neuen Vorläufigkeitsvermerk enthält. Die Kläger sind in diesem Fall auch nicht gehalten, einen etwaigen Hilfsantrag auf niedrigere Festsetzung der Einkommensteuer zu erweitern. Ein Rechtsschutzbedürfnis entfällt nicht allein deshalb, weil das Finanzamt erst während eines Klageverfahrens den angefochtenen Bescheid für vorläufig erklärt (BFH-Beschlüsse vom 23.12.2005 XI B 98/04, BFH/NV 2006, 952; vom 15.10.2008 X B 60/07, BFH/NV 2009, 205; BFH-Urteile vom 17.12.2003 XI R 4/03, juris; vom 13.04.2000 XI R 3/99, XI R 4/99, BFH/NV 2001, 41).

b) Ein berechtigtes Interesse an der isolierten Aufhebung von Einspruchsentscheidungen fehlt insoweit, als die Kläger sich auf die Verfahren vor dem BFH mit den Aktenzeichen X R 72/01 (früher X R 65/01) und X R 73/01 (früher X R 66/01) berufen haben. Diese Verfahren wurden vor Erlass der Einspruchsentscheidung durch Urteile vom 21.07.2004 entschieden (BFH/NV 2005, 513, NJW 2005, 93). Damit endete ein Ruhen kraft Gesetzes. Die gegen diese Urteile erhobene Verfassungsbeschwerde mit dem Aktenzeichen 2 BvR 2299/04, über die bisher noch nicht entschieden ist, bewirkt kein Fortsetzen des Ruhens kraft Gesetzes gemäß § 363 Abs. 2 Satz 2 AO. Diese Vorschrift unterscheidet bereits Ihrem Wortlaut nach zwischen Verfahren bei dem Europäischen Gerichtshof, dem BVerfG oder einem obersten Bundesgericht wie dem BFH. Dafür spricht auch, dass der Gegenstand der Verfassungsbeschwerde von demjenigen des BFH-Verfahrens erheblich abweichen kann. Angesichts der Rechtsfolge der zwingenden Verfahrensruhe ist zudem erforderlich, dass im Zeitpunkt, in dem sich der Einspruchsführer auf das Musterverfahren beruft, für alle Beteiligten eine hinreichende Gewissheit darüber bestehen muss, wie weit die Verfahrensruhe reicht und bei Eintritt welchen Ereignisses sie wieder beendet werden wird (FG Baden-Württemberg, Urteil vom 27.05.2008, 4 K 340/06, EFG 2008, 1352, Revisionsaktenzeichen X R 32/08). Das Berufen auf Musterverfahren muss im Einspruchsverfahren erfolgen, da dieses grundsätzlich anderen Regeln folgt als das gerichtliche Verfahren (siehe oben).

Im Übrigen liegt ein berechtigtes Interesse an der isolierten Aufhebung der Einspruchsentscheidung auch dann nicht vor, wenn entgegen der vorgenannten Auffassung des Senates eine Verfassungsbeschwerde gegen eine BFH-Entscheidung das Ruhen kraft Gesetzes "automatisch" fortsetzen kann. Es fehlt an der für § 363 Abs. 2 Satz 2 AO erforderlichen Entscheidungserheblichkeit (vergleiche Tipke in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 363 AO Rz. 18) der konkreten Verfassungsbeschwerde. Es obliegt den Klägern angesichts der einschneidenden Rechtsfolge der zwangsweisen Verfahrensruhe, jedenfalls dann die Entscheidungserheblichkeit anderer Verfahren darzulegen, wenn sie durch einen hinreichend sachkundigen Bevollmächtigten vertreten werden und einzelne andere Musterverfahren konkret bezeichnen. Dies haben die Kläger nicht getan. Die Begründung der Verfassungsbeschwerde mit dem Aktenzeichen 2 BvR 2299/04, die den Beteiligten bekannt ist, wendet sich gegen die vom BVerfG "angeordnete zukünftige Gesetzesregelung" ab dem Jahr 2000 zu § 33c EStG a. F., die eine verfassungsmäßig gebotene Berücksichtigung von Kinderbetreuungskosten für frühere Jahre verhindere. Zu keinem Zeitpunkt haben die Kläger konkret dargelegt, ob und in welcher Höhe ihnen im Streitjahr Kinderbetreuungskosten entstanden sind. Nach Aktenlage sind keine derartigen Aufwendungen erkennbar. Nach Auffassung des Senates widerspräche es dem Sinn und Zweck des § 363 Abs. 2 Satz 2 AO (siehe hierzu oben), Steuerpflichtigen in solchen Fällen ein "Nachschieben" von Gründen zu ermöglichen. Dies liefe auf eine zweckwidriges "Offenhalten" des Verfahrens hinaus. Zudem betraf die Regelung des § 33c EStG a. F. die Berücksichtigung von Aufwendungen für Dienstleistungen zur Betreuung eines Kindes, das zu Beginn des Kalenderjahres das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Der Sohn der Kläger hatte diese Altersgrenze im Streitjahr überschritten. Eine Anerkennung von Kinderbetreuungskosten kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil der Sohn der Kläger gemäß § 32 Abs. 4 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung nicht als Kind zu berücksichtigen ist.

Ein berechtigtes Interesse an der isolierten Aufhebung von Einspruchsentscheidungen fehlt insoweit, als die Kläger sich auf die Verfahren vor dem BFH mit den Aktenzeichen VI R 63/04 und VI R 13/06 berufen haben. Diese Verfahren sind mit Urteilen vom 11.09.2008 (BFH/NV 2008, 2018; BFHE 223, 39, BStBl II 2008, 928) entschieden worden. Zwar sind die gegen diese Urteile erhobenen Verfassungsbeschwerden (2 BvR 2227/08 und 2 BvR 2228/08) noch anhängig. Diese Verfassungsbeschwerden setzen jedoch ein Ruhen des Verfahrens kraft Gesetzes gemäß § 363 Abs. 2 Satz 2 AO nicht fort (siehe oben).

c) Die Kläger haben keinen Anspruch auf die isolierte Aufhebung der Einspruchsentscheidungen, soweit sie sich im Einspruchsverfahren auf das Verfahren beim BFH mit den Aktenzeichen VI R 94/01 (Vorlagebeschluss vom 20.07.2006 an den Großen Senat, GrS 1/06) berufen haben, das im Zeitpunkt der Einspruchsentscheidung noch anhängig war und das zur Zeit noch nicht entschieden ist. Ein berechtigtes Interesse an der isolierten Aufhebung der Einspruchsentscheidung ist diesbezüglich nicht gegeben.

Dieses Verfahren bewirkt kein Ruhen des Verfahrens kraft Gesetzes gemäß § 363 Abs. 2 Satz 2 AO, da in keiner Weise erkennbar ist, dass es für den Streitfall entscheidungserheblich ist. § 363 Abs. 2 Satz 2 AO setzt voraus, dass das Verfahren, auf das sich der Einspruch stützt, entscheidungserheblich ist (vergleiche Tipke in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 363 AO Rz. 18). Es obliegt den Klägern angesichts der einschneidenden Rechtsfolge der zwangsweisen Verfahrensruhe, jedenfalls dann die Entscheidungserheblichkeit anderer Verfahren über das bloße Benennen konkreter Musterverfahren hinaus darzulegen, wenn sie durch einen hinreichend sachkundigen Bevollmächtigten vertreten werden, jedoch nach Aktenlage keine konkreten Hinweise darauf erkennbar sind, dass das genannte Verfahren entscheidungserheblich sein könnte (siehe oben). Im Besteuerungsverfahren haben der Kläger keine und die Klägerin nur Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte sowie Kontoführungsgebühren geltend gemacht. Dass für Aufwendungen, die den Klägern entstanden sein könnten, die Entscheidungen des BFH in den Verfahren GrS 1/06 bzw. VI R 94/01 entscheidungserheblich sein könnten, ist hieraus nicht ersichtlich. Entsprechende Aufwendungen wurden auch nicht vorgetragen.

d) Die Grundsätze des BFH-Urteils vom 18.12.2001 VIII R 27/96 (BFH/NV 2002, 707) sind auf den Streitfall nicht zu übertragen. Denn in dem dort entschiedenen Fall war im Zeitpunkt des Urteils ein Musterverfahren anhängig, das objektiv die gleichen Rechtsfragen betraf, die der dortige Kläger im Einspruchsverfahren geltend gemacht hatte. Dies liegt im Streitfall nicht vor (siehe oben).

e) Dass andere Ruhensgründe im Sinne von § 363 Abs. 2 AO oder die Voraussetzungen des § 363 Abs. 1 AO vorliegen, die im Falle einer Verletzung zu einer isolierten Aufhebung der Einspruchsentscheidung führen könnten, ist weder vorgetragen noch nach Aktenlage erkennbar.

3.Soweit die Kläger die Rechtmäßigkeit der Vorläufigkeitsvermerke, die Änderung des § 165 AO durch das Gesetz zur Modernisierung und Entbürokratisierung des Steuerverfahrens (Steuerbürokratieabbaugesetz) vom 20.12.2008 (BGBl I 2008, 2850) und den Einfluss des Vorläufigkeitsvermerks auf das Ruhen kraft Gesetzes gemäß § 363 Abs. 2 Satz 2 AO zur Begründung ihrer Auffassung heranziehen, kommt es hierauf nach dem Vorgenannten nicht an.

II. Das Gericht kann über den Hilfsantrag, der zulässig ist, entscheiden. Gegenstand des Hilfsantrages ist gemäß § 68 FGO der Einkommensteuerbescheid 2002 vom 09.12.2004, auch wenn der Beklagte nur einen weiteren Vorläufigkeitsvermerk aufgenommen hat. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage entfällt nicht durch die Aufnahme eines Vorläufigkeitsvermerks im Klageverfahren (vgl. auch BFH-Beschluss vom 15.10.2008 X B 60/07, BFH/NV 2009, 205 m. w. N.).

Die Voraussetzungen der Aussetzung oder des Ruhens des Verfahrens liegen nicht vor.

1.Gemäß § 74 FGO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits auszusetzen sei. Ein Klageverfahren ist nach der Rechtsprechung des BFH auszusetzen, wenn vor dem BVerfG ein nicht als aussichtslos erscheinendes Musterverfahren gegen eine im Streitfall anzuwendende Norm anhängig ist, den Finanzgerichten zahlreiche Parallelverfahren (Massenverfahren) vorliegen und keiner der Beteiligten des Klageverfahrens ein besonderes berechtigtes Interesse an einer Entscheidung des Finanzgerichts über die Verfassungsmäßigkeit der umstrittenen Regelung trotz des beim BVerfG anhängigen Verfahrens hat. Darüber hinaus muss eine die Verfassungswidrigkeit bejahende Entscheidung des BVerfG entscheidungserhebliche Auswirkungen auf das auszusetzende Verfahren haben (BFH-Beschluss vom 19.09.2007 XI B 52/06, BFH/NV 2008, 63 m. w. N.).

a) Das Verfahren ist nicht im Hinblick auf die Verfassungsbeschwerde mit dem Aktenzeichen 2 BvR 2299/04 auszusetzen.

Die Verfassungsbeschwerde mit dem Aktenzeichen 2 BvR 2299/04 ist gegen die BFH-Urteile vom 21.07.2004 mit den Aktenzeichen X R 72/01 und X R 73/01 erhoben worden. Ausweislich der den Beteiligten bekannten Begründung wenden sich die dortigen Beschwerdeführer gegen die Rechtsnormen des § 33c EStG sowie § 33a Abs. 2 EStG. Die Beschwerdeführer rügen, dass ihnen aufgrund der Entscheidung des BVerfG vom 10.11.1998 (2 BvR 1057/91 u. a., BVerfGE 99, 216, BStBl II 1999, 182) die rückwirkende steuerliche Entlastung von Kinderbetreuungskosten versagt werde, was gegen die MRK und § 79 Abs. 2 BVerfGG verstoße. Der Teil des Beschlusses, der die Weitergeltung betreffe, entfalte nicht gemäß § 31 BVerfGG Gesetzeskraft. Im Übrigen meinen die Kläger, die Zahlung verfassungswidriger Steuern, die Folge der "Pro-Futuro-Rechtsprechung" des BVerfG sei, verletze sie in ihrem Grundrecht aus Art. 14 GG.

Nach Auffassung des erkennenden Senates ist diese Verfassungsbeschwerde für den Streitfall nicht entscheidungserheblich. Der Sohn der Kläger ist im Streitjahr nicht als Kind im Sinne des § 32 EStG zu berücksichtigen. Zudem geht es im Streitfall für das Jahr 2002 nicht um die Frage, ob den Klägern vor dem Jahr 2000 entgegen der Rechtsprechung des BVerfG rückwirkend Kinderbetreuungskosten zuerkannt werden könnten. Im Übrigen hat der Gesetzgeber die Vorgaben des BVerfG verfassungsgemäß umgesetzt (vgl. auch BFH-Beschluss vom 17.09.2008 III B 88/07, BFH/NV 2009, 143 m. w. N.; BFH-Urteil vom 23.04.2009 VI R 60/06, juris, m. w. N.). Kinderbetreuungskosten haben die Kläger zudem nicht geltend gemacht.

b) Das Verfahren ist nicht im Hinblick auf die Verfassungsbeschwerden mit den Aktenzeichen 2 BvR 2227/08 und 2 BvR 2228/08 auszusetzen. Diese Verfahren sind nicht entscheidungserheblich. Mit den Verfassungsbeschwerden wird eine gleichheitswidrige Begünstigung gerügt. In solchen Fällen setzt die Entscheidungserheblichkeit voraus, dass die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der zur Prüfung gestellten Norm für die Kläger die Chance offenhält, eine für sie günstigere Regelung durch den Gesetzgeber zu erreichen. Hieran fehlt es - wie im Streitfall -, wenn der Gesetzgeber an der Schaffung einer für die Kläger günstigeren Regelung aus Rechtsgründen oder aus offenkundig tatsächlichen Gründen gehindert ist (BFH-Beschluss vom 15.10.2008 X B 60/07, BFH/NV 2009, 205 m. w. N.). Um Wiederholungen zu vermeiden: wird auf die Begründung der BFH-Urteile vom 11.09.2008 VI R 13/06 (BFHE 223, 39, BStBl II 2008, 928), VI R 63/04 (BFH/NV 2008, 2018) und VI R 81/04 (juris) verwiesen. Nach Auffassung des Senates gilt dieser Maßstab auch im Rahmen des § 74 FGO.

c) Das Verfahren ist nicht gemäß § 74 FGO im Hinblick auf die Vorlagebeschlüsse des Hessischen Landessozialgerichtes (LSG) vom 29.10.2008 (L 6 AS 336/07, Az. BVerfG 1 BvL 1/09) und des Bundessozialgerichtes (BSG) vom 27.01.2009 (8 14 AS 5/08 R, Az. BVerfG 1 BvL 3/09 und B 14/11b AS 9/07 R, Az. BVerfG 1 BvL 4/09) auszusetzen.

Diese Verfahren sind nicht vorgreiflich im Sinne von § 74 FGO. Sie betreffen die Frage, ob § 20 Abs. 1 bis 3 und § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II), in der Fassung von Artikel 1 Viertes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl 12003, 2954; Hessisches LSG, L 6 AS 336/07) beziehungsweise § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II d. F. vom 24.12.2003 (BSG, B 14 AS 5/08 R und B 14/11b AS 9/07 R) mit dem Grundgesetz (GG) vereinbar sind. Die Beschlüsse wenden sich gegen die Höhe der monatlichen Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes (§ 20 Abs. 2 Satz 1 SGB II) und die Bestimmung des Sozialgeldes für nicht erwerbsfähige Angehörige bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres als Vom-Hundert-Satz der Regelleistung (§ 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II). Dies genügt für eine Vorgreiflichkeit nicht, auch wenn grundsätzlich zu berücksichtigen ist, dass mindestens das, was der Gesetzgeber dem Bedürftigen zur Befriedigung seines existenznotwendigen Bedarfs aus öffentlichen Mitteln zur Verfügung stellt, er auch dem Einkommensbezieher von dessen Erwerbsbezügen belassen muss (BVerfG-Beschluss vom 10.11.1998, 2 BvL 42/93, BGBl I 1999, 142, BVerfGE 99, 246, BStBl II 1999, 174). Denn die Entscheidung des BVerfG betrifft nur die streitige Norm und die Folgen, die sich aus der Weitergeltung für eine bestimmte Zeit oder aus der Nichtweitergeltung ergeben würden. Sie rechtfertigt sich jeweils aus dieser einzelnen Norm heraus und ist nicht auf ein anderes Verfahren zu einer anderen streitigen Norm übertragbar, und zwar auch dann nicht, wenn in dem zweiten Verfahren ebenfalls die Weitergeltung trotz erkannter Unvereinbarkeit mit der Verfassung geprüft werden muss (FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 08.10.2008, 7 K 4351/01 B, EFG 2009, 733, Revisionsaktenzeichen X R 15/09). Das Gericht hat deshalb von der Einholung der Gutachten des Verfahrens vor dem Hessischen LSG, L 6 AS 336/07, abgesehen. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass die steuerliche Freistellung des Familienexistenzminimums im Jahr 2000 verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (vergleiche BVerfG-Beschluss vom 06.05.2004, 2 BvR 1375/03, HFR 2004, 692). Dass die Verhältnisse des Streitjahrs von denen des Jahres 2000 derart abweichen, dass dies eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte, ist für den Senat weder überzeugend dargelegt noch nach Aktenlage erkennbar.

d) Das Verfahren ist nicht im Hinblick auf die Verfahren bei dem BFH mit den Aktenzeichen X R 15/09, III R 1/09 und GrS 1/06 gemäß § 74 FGO auszusetzen. Ist in einem Revisionsverfahren vor dem BFH dieselbe Rechtsfrage streitig, ist das Verfahren nicht vorgreiflich im Sinne von § 74 FGO. Anders als die in § 31 Abs. 2 BVerfGG vorgesehene Wirkung bindet die Entscheidung des BFH nur die Beteiligten (BFH-Beschluss vom 21.12.2007 VIII B 39/07, BFH/NV 2008, 940).

2.Das Verfahren ist nicht gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG für das Jahr 2002 wegen der Höhe des Grundfreibetrags (§ 32a Abs. 1 Satz 2 EStG) auszusetzen.

Der erkennende Senat ist nicht im Hinblick auf die Vorlagebeschlüsse des Hessischen LSG vom 29.10.2008 (L 6 AS 336/07, Az. BVerfG 1 BvL 1/09) und des BSG vom 27.01.2009 (B 14 AS 5/08 R, Az. BVerfG 1 BvL 3/09 und B 14/11b AS 9/07 R, Az. BVerfG 1 BvL 4/09) von der Verfassungswidrigkeit des § 32a Abs. 1 Satz 2 EStG in der im Jahr 2002 geltenden Fassung überzeugt. Eine Vorlage gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG erfolgt demgemäß nicht. Der Gesetzgeber hat den Grundfreibetrag infolge der Entscheidung des BVerfG vom 25.09.1992 (2 BvL 5/91, 2 BvL 8/91, 2 BvL 14/91, BGBl 11992, 1851, BVerfGE 87, 153, BStBl II 1993, 413) ab dem Veranlagungszeitraum 1996 verfassungsgemäß erhöht (vergleiche für die Veranlagungszeiträume 1996 und 1997 BFH-Urteil vom 19.05.2004 III R 55/03, BFHE 206, 260, BStBl II 2006, 291 und BFH-Beschluss vom 04.01.2005 III B 1/04, BFH/NV 2005, 1080; vergleiche auch Schleswig-Holsteinisches FG, Urteil vom 04.12.2008, 3 K 28/06, EFG 2009, 485 m. w. N., Revisionsaktenzeichen III R 1/09). Dass der Gesetzgeber mit der Erhöhung des Grundfreibetrages im Jahr 2002 auf 7.235 € den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genügte, lässt sich der Begründung der Kläger nicht entnehmen. Die bloße Bezugnahme auf den Vorlagebeschluss des Hessischen LSG genügt hierfür nicht. In dem dortigen Vorlagebeschluss wird insbesondere gerügt, dass das Sozialgeld für 0- bis 14-jährige nicht deren existenzminimalen Bedarf abdecke. Daraus folge eine Verletzung des soziokulturellen Existenzminimums der Familie. Das erkennende Gericht folgt dem, unabhängig von der Richtigkeit der Berechnung der Kläger, für das Steuerrecht nicht. Denn das steuerliche "Familienexistenzminimum" ist im Jahr 2000 verfassungsgemäß berücksichtigt (BVerfG-Beschluss vom 06.05.2004, 2 BvR 1375/03, HFR 2004, 692). Dass die Verhältnisse des Streitjahrs von denen des Jahres 2000 derart abweichen, dass dies eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte, ist für den Senat weder überzeugend dargelegt noch nach Aktenlage erkennbar. Auswirkungen für die Kläger können sich im Übrigen hieraus nicht ergeben, da der Sohn der Kläger im Streitjahr nicht als Kind im Sinne des § 32 EStG zu berücksichtigen ist (siehe oben). Zudem hat das BSG unter Berücksichtigung des Vorlagebeschlusses des Hessischen LSG entschieden, dass die Regelleistung für allein stehende Erwachsene in § 20 Abs. 2 SGB II verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (BSG-Beschluss vom 27.01.2009, B 14 AS 5/08 R, juris m. w. N.). Dass gerade die von den Klägern begehrte bestimmte Erhöhung des Grundfreibetrages verfassungsrechtlich geboten sei, erschließt sich dem erkennenden Senat danach nicht.

3.Ein Ruhen des Verfahrens gemäß § 155 FGO in Verbindung mit § 251 ZPO kommt nicht in Betracht, da es hier an übereinstimmenden Anträgen der Beteiligten fehlt. Der Beklagte hat ausdrücklich einem Ruhen des Verfahrens nicht zugestimmt.

III. Der zulässige Hilfsantrag ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid und die Einspruchsentscheidung sind rechtmäßig (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat die Krankenversicherungsbeiträge und Beiträge zur Arbeitslosenversicherung der Klägerin entsprechend der im Streitjahr geltenden Rechtslage berücksichtigt. Ein höherer Grundfreibetrag ist im Streitjahr nicht zu gewähren.

1.Eine Berücksichtigung der Beiträge der Kläger zur Krankenversicherung in voller Höhe über die bisher anerkannten Beträge hinaus hat nicht zu erfolgen. Die verfassungsrechtlichen Fragen hierzu sind durch den Beschluss des BVerfG vom 13.02.2008 2 BvL 1/06 (BVerfGE 120, 125, BGBl I 2008, 540, BFH/NV 2008, Beilage 3, 228) geklärt. Danach hat der Gesetzgeber für eine Neuregelung mit Wirkung zum 01.01.2010 zu sorgen (vgl. auch BVerfG-Beschluss vom 25.02.2008 2 BvR 274/03, 2 BvR 937/03, HFR 2008, 750). Soweit sich die Kläger gegen die so genannte "Pro-Futuro" Rechtsprechung des BVerfG wenden, folgt dem der Senat nicht. Die Anordnung der Weitergeltung der für unvereinbar mit dem GG gehaltenen Regelungen hat gemäß § 31 Abs. 2 BVerfGG Gesetzeskraft. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Entscheidungsgründe des den Beteiligten bekannten BFH-Urteils vom 21.07.2004 X 72/01 (BFH/NV 2005, 513) verwiesen. Eine weitere verfassungsgerichtliche Überprüfung für frühere Veranlagungszeiträume kommt nach der Rechtsprechung des BFH und des BVerfG nicht in Betracht (vgl. auch BFH-Beschluss vom 26.11.2008 X R 20/04, BFH/NV 2009, 382; BFH-Beschluss vom 17.09.2008 III B 88/07, BFH/NV 2009, 143 m. w. N.; BFH-Urteil vom 12.04.2007 VI R 42/03, BFH/NV 2007, 1312 m. w. N.; BFH-Beschluss vom 15.11.2004 VIII B 184/04, BFH/NV 2005, 556).

2.Entgegen der Auffassung der Kläger sind die von ihnen geleisteten Beiträge zur Arbeitslosenversicherung nicht über das bisher berücksichtigte Maß hinaus im Rahmen der Steuerfestsetzungen zu berücksichtigen.

Ein Abzug als Werbungskosten scheidet aus, da diese Zahlungen nicht durch das Arbeitsverhältnis veranlasst sind, sondern der privaten Zukunftssicherung des Steuerpflichtigen dienen (Heinicke in Schmidt, EStG, 23. Aufl. 2004, § 10 Rz. 75 "Sozialversicherung" und 28. Aufl. 2009, § 10 Rz. 75 "Sozialversicherung").

Selbst wenn, wie die Kläger meinen, diese Beiträge wegen ihrer Nähe zum Existenzminimum voll abgezogen werden müssten, kann dies nach Auffassung des Senates über das im Rahmen des Sonderausgabenabzugs Mögliche hinaus nicht erfolgen. Die Regelung des § 10 Abs. 3 EStG, die für die Beschränkung des Abzugs von Vorsorgeaufwendungen maßgeblich ist, ist in der im Streitjahr geltenden Fassung anzuwenden (siehe oben). Eine vollständige Entlastung des Arbeitnehmers ist diesbezüglich nicht zwingend geboten. Es ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber neben dem Arbeitnehmer diese Beiträge zur Hälfte zahlt. Diese Zahlungen des Arbeitgebers sind steuerfrei und entlasten den Arbeitnehmer. Der Vorteil der Sozialversicherung wird damit nur zur Hälfte durch die Beitragsleistung des Arbeitnehmers selbst erreicht. Hinzu kommt, dass viele Leistungen, die ein Arbeitnehmer bei Arbeitslosigkeit erhält, nach § 3 EStG steuerfrei gestellt und so in der Auszahlungsphase, allerdings gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Progressionsvorbehaltes gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 1 EStG, begünstigt sind (FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 08.10.2008, 7 K 4351/01 B, EFG 2009, 733, Revisionsaktenzeichen: X R 15/09).

Die Beiträge zur Arbeitslosenversicherung sind nicht, wie die Kläger meinen, einem negativen Progressionsvorbehalt zuzuordnen. Eine Berücksichtigung im Rahmen des Progressionsvorbehaltes ist nicht deshalb geboten, weil eventuelle Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bei der Berechnung des Steuersatzes gemäß § 32b EStG zu berücksichtigen wären. Der verfassungsgemäße (vergleiche BFH-Beschluss vom 29.07.2005 VI B 199/04, BFH/NV 2005, 2002; BVerfG-Beschluss vom 03.05.1995, 1 BvR 1176/88, BStBl II 1995, 758) Progressionsvorbehalt in den Fällen des § 32b Abs. 1 Nr. 1 EStG bezieht sich auf einzelne im Kalenderjahr zugeflossene Leistungsbeträge. Diese Leistungsbeträge sind nicht um etwaige geleistete Sozialversicherungsbeiträge zu kürzen. Anderenfalls würden die Beiträge zur Arbeitslosenversicherung doppelt begünstigt, da sie bereits im Rahmen des geltenden Sonderausgabenabzugs, der im Streitjahr anzuwenden ist (siehe oben), berücksichtigt werden (vergleiche auch FG Köln, Urteil vom 09.11.2006 10 K 1997/02, EFG 2007, 518 m. w. N.). Aus den gleichen Gründen scheidet eine Berücksichtigung von Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung, ohne dass Leistungen im Sinne von § 32b Abs. 1 Nr. 1 EStG bezogen werden, aus, auch wenn eine vollständige Entlastung durch den Sonderausgabenabzug nicht erfolgt. Im Übrigen fehlt es an einem konkreten unmittelbaren Zusammenhang mit steuerfreien Einnahmen. Die bloße Möglichkeit, dass in Zukunft etwaige Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezogen werden könnten, reicht hierfür nicht aus (vergleiche hierzu auch Drenseck in Schmidt, EStG, 28. Auflage 2009, § 9 Rz. 36).

3.Entgegen der Auffassung der Kläger ist ihnen im Jahr 2002 über die gesetzliche Regelung hinaus kein höherer Grundfreibetrag zu gewähren. Die verfassungsrechtlichen Bedenken der Kläger überzeugen den Senat nicht (siehe oben 11.2.).

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision ist gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 1 FGO zur Fortbildung des Rechts im Hinblick auf das anhängige Revisionsverfahren mit dem Aktenzeichen X R 15/09 zur Frage der Abzugsfähigkeit von Beiträgen zur gesetzlichen Arbeitslosenversicherung und das anhängige Revisionsverfahren mit dem Aktenzeichen X R 32/08 zur Frage der Beendigung der gesetzlichen Zwangsruhe zuzulassen.