1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 54.500,– (in Worten: vierundfünfzigtausendfünfhundert Euro) zuzüglich eines Agios in Höhe von Euro 5.000,– (in Worten: fünftausend Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.11.2008 zu zahlen, dies Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger am 16.06.2004 gezeichneten Beteiligung an der F & E VIP Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von Euro 100.000,– mit der Kommanditisten-Nummer ... sowie Zug um Zug gegen Abtretung des dem Kläger zustehenden Rechts zum Widerruf seiner Erklärung über den Abschluss des Darlehensvertrags über Euro 45.500,– mit der Darlehenskontonummer ... bei der B H bank AG und der aus einem Widerruf resultierenden Rückabwicklungsansprüche.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich des bei der B H bank AG aufgenommenen Darlehens über Euro 45.500,–, das unter der Darlehenskontonummer ... geführt wird und der Teilfinanzierung der Beteiligung des Klägers an der F & E VIP Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von Euro 100.000,– mit der Kommanditisten-Nummer ... dient, freizustellen, dies Zug um Zug gegen Übertragung der genannten, vom Kläger am 16.06.2004 gezeichneten Beteiligung sowie Zug um Zug gegen Abtretung des dem Kläger gegen die B H bank AG zustehenden Rechts zum Widerruf seiner Erklärung über den Abschluss des genannten Darlehensvertrags über Euro 45.500,– und der aus einem Widerruf resultierenden Rückabwicklungsansprüche.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 16.04.2004 gezeichneten Beteiligung an der F & E VIP Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von Euro 100.000,– mit der Kommanditisten-Nummer 4 ... 2 resultieren, dies Zug um Zug gegen Übertragung der von ihm am 16.06.2004 gezeichneten Beteiligung an der F & E VIP Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von Euro 100.000,– mit der Kommanditisten-Nummer ... sowie Zug um Zug gegen Abtretung des dem Kläger zustehenden Rechts zum Widerruf seiner Erklärung über den Abschluss des Darlehensvertrags über Euro 45.500,– mit der Darlehenskontonummer ... bei der B H bank AG und der aus einem Widerruf resultierenden Rückabwicklungsansprüche.
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte im Verzug mit der Annahme der Übertragung der von dem Kläger am 16.06.2004 gezeichneten Beteiligung an der F & E VIP Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von Euro 100.000,– mit der Kommanditisten-Nummer ... befindet.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
7. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen Verletzung von Beratungs- und Aufklärungspflichten, resultierend aus einer Kapitalanlageberatung durch das beklagte Bankunternehmen.
Den Kläger, der als geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH & Co. KG tätig war, verband seit dem Jahr 1992 eine Geschäftsbeziehung mit der Beklagten. Er verfügte im Jahr 2004 über ein Jahreseinkommen von ca. Euro 200.000,– und investierte zunächst in Aktien und Aktienfonds. Aufgrund seiner Einkommenssituation war der Kläger an Möglichkeiten zur Verringerung seiner Steuerschuld interessiert.
Im Mai 2004 kam es zu mehreren Telefonaten des Klägers mit dem Mitarbeiter der Beklagten in der Filiale W, R F, in denen dieser ihm die Möglichkeit einer Beteiligung an der F & E VIP Medienfonds GmbH & Co. KG (im Folgenden: VIP 4) erläuterte. Bei diesem Medienfonds handelt es sich um einen geschlossenen Fonds, bei dem die Fondsgesellschaft ausweislich des Prospekts Produktionsdienstleister mit der Herstellung von Filmen beauftragen und die zur Produktion erforderlichen Kosten in der Regel im Voraus und in voller Höhe an diese auszahlen sollte. Erlöse sollte die Gesellschaft anschließend aufgrund von Lizenzvereinbarungen für die zu produzierenden Filme erzielen.
Aufgrund der örtlichen Entfernung des Klägers von der Filiale Würzburg blieb es bei telefonischem bzw. postalischem Kontakt zwischen ihm und dem Mitarbeiter der Beklagten. So übersandte die Beklagte dem Kläger am 07.05.2004 ein Anschreiben, in dem der VIP ... als "Garantiefonds" bezeichnet wurde (Anlage KI4-5). Am 16.06.2004 unterzeichnete der Kläger schließlich einen ihm zuvor übersandten Zeichnungsschein für eine Beteiligung am VIP ... in Höhe von Euro 100.000,– zuzüglich Agio in Höhe von Euro 5.000,– (Anlage KI4-1) und erhielt die Kommanditistennummer ... Angaben zu den Rückvergütungen, die die Beklagte von der Fondsgesellschaft erhielt, oder zu deren Höhe hatte der Mitarbeiter der Beklagten zuvor nicht gemacht; der Kläger hatte auch nicht nachgefragt.
Im Emissionsprospekt (Anlage KII-2) ist auf S. 63 zur Mittelverwendung unter dem Stichwort "Emissionsbedingte Nebenkosten" aufgeführt, dass für Eigenkapitalvermittlung 4,9 % verlangt würden, eine Geschäftsbesorgungsgebühr von 2,9 %, eine Platzierungsgarantiegebühr von 2,0 % und eine Finanzvermittlungsgebühr von 2,0 % erhoben würden und schließlich Gründungs- und Eintragungskosten von 0,09 % anfielen. Zum Agio heißt es ebenfalls auf S. 63 des Prospekts, dass dieses "der Eigenkapitalvermittlerin, der VIP Beratung für Banken AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen" diene. Aus den Erläuterungen auf S. 64 des Prospekts ergibt sich, dass sowohl die Kosten für die Eigenkapitalvermittlung, die Platzierungsgarantie und die Finanzierungsvermittlung an die "VIP Beratung für Banken AG" fließen würden; die Geschäftsbesorgungsgebühr stünde der "VIP Vermögensberatung M GmbH" zu und die Gründungs- und Eintragungskosten würden für Tätigkeiten der Notariate und des Handelsregisters unmittelbar in Zusammenhang mit der Eintragung der Gesellschaft anfallen.
Der Fonds VIP enthielt insofern eine Kapitalgarantie, als die B H bank AG (im Folgenden: HVB) eine Schuldübernahme zugunsten der Fondsgesellschaft (nicht zugunsten der Anleger) erklärt hatte.
In einem Schreiben vom 07.04.2004 bestätigte das Finanzamt München die Vergleichbarkeit des VIP ... mit der F & E VIP Medienfonds GmbH & Co. KG, für die das Finanzamt bereits mit Schreiben vom 04.06.2003 bestätigt hatte, dass Verluste zum Zweck der Anpassung der Einkommenssteuervorauszahlungen und der Eintragung eines Freibetrags auf der Lohnsteuerkarte anerkannt würden.
Bei dem VIP 4 war neben dem Eigenkapitalanteil, den der Kläger inklusive Agio entrichtete, eine Finanzierung von 45,5 % der Beteiligungsbeträge durch die HVB obligatorisch, so dass der Kläger – ebenfalls am 16.06.2004 – an diese einen Darlehensantrag über Euro 45.500,– (Anlage KI4-2) richtete, der am 14.07.2004 unter der Darlehenskontonummer ... angenommen wurde (Anlage KI4-3). Die dem Kläger in diesem Zusammenhang erteilte Widerrufsbelehrung lautet:
"Ich bin an meine auf Abschluss des vorgenannten Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn ich sie widerrufe. Dieser Vertrag bildet mit der von mir abgegebenen Beitrittserklärung eine wirtschaftliche Einheit (§ 358 BGB – Verbundene Geschäfte). Steht mir für die Beitrittserklärung ein gesetzliches Widerrufsrecht zu, für das die §§ 355ff BGB gelten, so ist mein Recht zum Widerruf dieses Verbraucherdarlehensvertrages (§ 495 BGB) ausgeschlossen. Erkläre ich dennoch meinen Widerruf dieses Verbraucherdarlehensvertrages gegenüber der H bank, so gilt dies auch als Widerruf der Beitrittserklärung gegenüber dem Treuhandkommanditisten."
Der Kläger beantragte über seine Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 28.06.2008 die Einleitung eines Güteverfahrens (Anlage KI3-7), an dem die Beklagte jedoch nicht teilnahm.
Der Kläger trägt vor, die Beklagte habe ihn nicht anlage- und objektgerecht beraten, indem sie ihm den VIP ... empfohlen habe, da er bereits im ersten Gespräch erklärt habe, nur an einer sicheren Anlage mit sicherem Kapitalerhalt interessiert zu sein. Bei ihm sei, insbesondere durch die Verwendung der Ausdrücke "Kapitalgarantie" und "Garantiefonds" der Eindruck erweckt worden, das Kapital der Anleger und nicht nur der Fondsgesellschaft sei durch die HVB zu 115 % abgesichert. Ihm sei der Prospekt für VIP ... erst nach Unterzeichnung der Beteiligung übersandt worden. Er sei auch nicht darauf hingewiesen worden, dass die steuerliche Anerkennung der Verlustzuweisungen nicht sicher sei; vielmehr habe der Berater von einem garantierten steuerlichen Anrechnungserfolg gesprochen. Da die Fondsgesellschaft jedoch nur rund 20 % der Beteiligungsbeträge in Filmproduktionen investiert habe, würden die Verlustzuweisungen nicht mehr anerkannt. Die Beklagte habe ihn auch nicht über die anfallenden Innenprovisionen aufgeklärt, so dass er nicht habe nachvollziehen können, ob bzw. inwieweit die Beklagte durch eigene Interessen an einer Vergütung durch Dritte zu der Anlageempfehlung bestimmt worden sei. Die Innenprovision der Beklagten belaufe sich auf 8,72 % der Zeichnungssumme, also 16 % seines Eigenkapitals; hinzu komme noch das Agio. Zudem habe die Beklagte wahrheitswidrig eine jährliche Rendite von 8 % als wahrscheinlich bezeichnet. Die Beklagte habe auch ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Plausibilitätsprüfung verletzt. Sie habe bemerken müssen, dass der Emissionsprospekt lücken- und fehlerhaft sei.
Der Kläger geht davon aus, dass er aufgrund der Aberkennung der steuerlichen Verlustzuweisungen durch die Finanzbehörden zur Zahlung von Säumniszuschlägen verpflichtet werden werde.
Er hat zunächst behauptet, er hätte, wenn er die Beteiligung an VIP ... nicht erworben hätte, in eine Kapitalanlage investiert, die ihm mindesten 4 % Zinsen pro Jahr erbracht hätte. Zum Vergleich hat er sich darauf berufen, dass die HVB im Jahr 2004 einen Pfandbrief mit einer Laufzeit bis 2014 und einem Zinssatz von 4,5 % emittiert habe. Nunmehr macht er geltend, er habe im streitgegenständlichen Anlagezeitraum mit einer anderen Vermögensanlage, in die er ebenfalls investiert habe, mindestens 6 % p.a. erlangt. Zudem habe die Beklagte ihm im Jahr 2004 eine Anleiheinvestition mit einem sicheren Zins von 3,75 % angeboten.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte sei nicht nur verpflichtet, die Fondsbeteiligung rückabzuwickeln, sondern müsse ihn auch von den Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mit der HVB sowie von zu erwartenden Steuerschäden freistellen und ihm vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von Euro 2.778,14 sowie entgangenen Gewinn erstatten.
Der Kläger beantragt – nach Erweiterung der Klage um die Anträge zu 5. und 6. mit Schriftsatz vom 23.04.2009 – nunmehr,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Euro 59.500,– zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung einer Beteiligung an der "F & E VIP MEDIENFONDS GmbH & Co. KG" im Nennwert von Euro 100.000,– mit der Kommanditisten-Nr. 411282 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem Darlehen der B H bank AG freizustellen, das dort unter der Darlehenskontonummer ... geführt wird und der Finanzierung der Beteiligung an der "F & E VIP MEDIENFONDS GmbH & Co. KG" im Nennwert von Euro 100.000,– mit der Kommanditisten-Nr. 4 dient;
3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung an der "F & E VIP MEDIENFONDS GmbH & Co. KG" im Nennwert von Euro 100.000,– mit der Kommanditisten-Nr. ... resultieren;
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Euro 2.778,14 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Euro 10.048,16 zuzüglich Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
6. festzustellen, dass sich die Beklagte im Verzug mit der Annahme der Gegenleistung befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, ihr Mitarbeiter F habe den Kläger anlage- und objektgerecht beraten. Sie habe den Fonds hinreichend auf innere Plausibilität und wirtschaftliche Tragfähigkeit geprüft. Von der prospektwidrigen Verwendung der Gelder habe sie keine Kenntnis gehabt und auch nicht haben können. Der Kläger sei umfassend und anhand des Emissionsprospekts über die Anlage, deren Chancen und Risiken informiert worden. Im Anschluss an die Telefonate des Klägers mit ihrem Mitarbeiter F habe letzterer den Emissionsprospekt übermittelt. Dies sei spätestens mit Übersendung der Zeichnungsunterlagen erfolgt. Der Kläger sei auf die Verlustrisiken und die grundsätzlich möglichen steuerlichen Risiken hingewiesen worden. Ihm sei erklärt worden, dass es sich um eine Schuldübernahme der HVB zugunsten der Fondsgesellschaft handele. Im Übrigen bestehe für den Anleger kein Unterschied, ob die Schlusszahlung an ihn oder an die Fondsgesellschaft geleistet würde. Aussagen zu einer mit Sicherheit zu erwartenden Rendite habe sie nicht gemacht.
Die Beklagte ist der Ansicht, es sei lediglich ein Anlagevermittlungs-, nicht jedoch ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, den Kläger ungefragt über die genaue Höhe ihrer Innenprovision aufzuklären, da diese 15 % nicht überstiegen habe.
Sie trägt in diesem Zusammenhang vor, die Vertriebsprovision habe insgesamt 8,25-8,72 %, bezogen auf die Zeichnungssumme, betragen. Das Agio habe sie nicht zusätzlich erhalten. Sollte eine Pflicht zur Aufklärung über die Provision bestanden haben, habe sie diese jedenfalls nicht schuldhaft verletzt, weil aufgrund der im Jahr 2004 geltenden Rechtsprechung eine solche Pflicht nicht vorhersehbar gewesen sei. Außerdem wäre eine solche Pflichtverletzung nicht ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen. Dieser könne sich nicht auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen, schon weil es nicht nur eine Möglichkeit dieses aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Da es dem Kläger um den Steuervorteil und die Renditeerzielung in Verbindung mit der Absicherung durch die Schuldübernahme der HVB gegangen sei, hätte er zudem auch in Kenntnis der ihr zufließenden Vergütung die Beteiligung am VIP ... gezeichnet. Zudem habe er abschätzen können, wie lukrativ die Anlage sein würde, weil er den insgesamt anfallenden Vertriebsaufwand dem Emissionsprospekt habe entnehmen können. Es habe seinerzeit auch keine vergleichbare Kapitalanlagemöglichkeit in einem geschlossenen Fonds mit einer Einkommenssteuerreduzierenden Verlustabzugsmöglichkeit gegeben, bei der die Vertriebsprovision für das vertreibende Kreditinstitut geringer gewesen sei.
Die Beklagte meint, dem Kläger sei auch kein Schaden entstanden, da VIP 4 weiterhin Filme produziere und Gewinne erwarte. Der Kläger müsse sich die Verlustzuweisungen als Vorteil anrechnen lassen. Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn bestehe nicht. Den Kläger träfe auch ein Mitverschulden, da ihm der Emissionsprospekt vorgelegen habe, dem er etwaige Widersprüche zu den Vertriebsgesprächen habe entnehmen können und müssen.
Dem Kläger sei im Übrigen schon deshalb kein Schaden entstanden, weil er die Anteilszeichnung widerrufen und rückabwickeln könne. Er sei durch die HVB nur unzulänglich über die Widerrufsmöglichkeiten des Anteilsfinanzierungsdarlehens belehrt worden. Erklärte der Kläger nunmehr den Widerruf, wäre nicht nur das Darlehen, sondern auch die Anteilszeichnung rückabzuwickeln, wobei die HVB an die Stelle der Fondsgesellschaft träte, da die Darlehensvaluta bereits gezahlt worden seien. Dies gelte nicht nur für den darlehensfinanzierten Kaufpreisteil, sondern auch für den eigenfinanzierten Kaufpreisteil und das Agio; der Rückabwicklungsanspruch umfasse zudem Nutzungen auf Seiten der HVB und der Fondsgesellschaft. Da das Recht des Klägers auf Widerruf und der resultierende Anspruch auf Rückabwicklung bereits zum Vermögen des Klägers gehörten, bestünde nach der Differenzhypothese überhaupt kein Schaden. Jedenfalls wäre der Rückabwicklungsanspruch im Weg des Vorteilsausgleichs anzurechnen. Wollte man dem nicht folgen, sei der Kläger zumindest nach § 254 Abs. 2 BGB zur Schadensminderung und damit zur Ausübung des Widerrufsrechts verpflichtet.
Die Klage ist der Beklagten durch das Gericht am 21.11.2008 zugestellt worden, die Klageerweiterung am 09.06.2009. Mit Beschluss vom 08.05.2009 hat das Gericht gem. § 128 Abs. 2 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet und als Termin, der dem Ende der mündlichen Verhandlung entspricht, den 23.06.2009 bestimmt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze mit Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.05.2009 Bezug genommen.
I.
Die zulässige Klage hat auch in der Sache weitgehend Erfolg. Dem Kläger steht gem. §§ 675, 280 Abs. 1, 249 BGB ein Anspruch auf Rückabwicklung seiner Beteiligung am VIP ... auf Freistellung von den Verpflichtungen aus dem Anteilsfinanzierungsdarlehen sowie auf Freistellung von zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen zu (dazu unter 1.), jeweils Zug um Zug gegen Abtretung seiner Beteiligungen an VIP ... sowie Abtretung seines Rechts zum Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung und der aus dem Widerruf resultierenden Ansprüche gegen die HVB (dazu unter 2.). Die Beklagte befindet sich auch im Annahmeverzug (dazu unter 3.).
1. Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen (dazu unter a.), den die Beklagte durch unzureichende Aufklärung des Klägers verletzt hat (dazu unter b.). Der Beklagten ist auch Verschulden vorzuwerfen (dazu unter c.); schließlich wurde der Pflichtenverstoß ursächlich (dazu unter d.) für den bei dem Kläger eingetretenen Schaden (dazu unter e.). Ein Mitverschulden muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen (dazu unter f.).
a) Durch die Telefongespräche des Klägers mit dem Mitarbeiter der Beklagten F im Mai 2004 ist stillschweigend ein Anlageberatungs- und nicht nur ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen.
Ein Anlageberatungsvertrag liegt nämlich regelmäßig bereits dann vor, wenn der Anlageinteressent deutlich macht, dass er in Bezug auf eine bestimmte, für ihn wesentliche Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des anderen als Berater oder Vermittler in Anspruch nehmen will und dieser in Kenntnis dieser Umstände die Beratung beginnt (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, NJW 1993, 2433). Anders als bei einem bloßen Vermittlungsvertrag hat der Anleger nicht nur das Ziel einer reinen Auskunftserteilung, sondern wendet sich an den Anlageberater, um sich dessen Fachkunde zunutze zu machen, weil er selbst nicht ausreichende wirtschaftliche Kenntnisse besitzt. Davon ist hier auszugehen, da der Kläger in mehreren Telefonaten über das ihm zur Anlage empfohlene Produkt VIP informiert und aufgeklärt werden sollte und ihm selber Erfahrung mit der Beteiligung an geschlossenen Fonds fehlte. Dass er bereits zuvor in Aktien und Aktienfonds investiert hatte und – jedenfalls nach dem Vortrag der Beklagten, der insoweit für zutreffend unterstellt werden kann – ein erfahrener Anleger ist, steht dem nicht entgegen, zumal sich daraus nicht ableiten lässt, dass er Kenntnisse im Bereich von mit VIP 4 vergleichbaren, die Steuerschuld verringernden Anlagen gehabt hätte. Für die Beklagte war daher erkennbar, dass der Kläger nicht nur bloße Informationen, sondern eine fachkundige Bewertung und Beurteilung der Beteiligung unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse begehrte.
b) Die Beklagte hat die ihr obliegenden Beratungs- und Aufklärungspflichten jedenfalls insofern verletzt, als sie dem Kläger nicht mitteilte, dass und in welcher Höhe ihr aus dem Vertrieb der Beteiligung an VIP ... Rückvergütungen zuflossen. Ob weitere Pflichtverletzungen seitens der Beklagten vorliegen, kann daher offen bleiben.
Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993, a.a.O.). Dies bedeutet, dass die Beratung speziell auf die Bedürfnisse, die Interessen, die Vermögensverhältnisse und das Anlageziel des Kunden zugeschnitten sein muss und sich insbesondere auf die Eigenschaften und Risiken der verschiedenen in Betracht kommenden Anlagen zu erstrecken hat (vgl. BGH a.a.O., Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Auflage 2008, § 280 RN 48f).
Zu der erforderlichen, umfassenden Aufklärung gehört bei dem Vertrieb von Medienfonds insbesondere die Offenlegung von Interessenkonflikten der beratenden Bank, z.B. aufgrund von ihr zufließenden Rückvergütungen (vgl. BGH, Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416). Diese Aufklärungspflicht besteht unabhängig von der Höhe einer solchen Rückvergütung, um den Kunden in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der beratenden Bank einzuschätzen und beurteilen zu können, ob diese – und ihre Berater – die Fondsbeteiligung möglicherweise nur deshalb empfehlen, weil sie selbst daran verdienen (vgl. BGH, Beschluss vom 20.01.2009, a.a.O. unter Bezug auf BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/06, NJW 2007, 1876).
Eine solche Aufklärung des Klägers durch die Beklagte oder ihren Mitarbeiter F ist hier nicht erfolgt. Weder teilte der Mitarbeiter der Beklagten dem Kläger im Gespräch oder schriftlich mit, welche Rückvergütungen fließen, noch wäre dem Emissionsprospekt zu entnehmen, dass bzw. in welchem Umfang solche Vergütungen zugunsten der Beklagten zu zahlen sind. Daher ist insoweit nicht entscheidend, wann der Prospekt dem Kläger übergeben wurde. Denn dort werden auf S. 63 lediglich "emissionsbedingte Nebenkosten" genannt, die im Wesentlichen, wie auch das Agio, der "VIP Beratung für Banken AG" zufließen sollen. Der Beklagten zustehende Gebühren oder Provisionen werden nicht ausgewiesen. Welches Eigeninteresse die Beklagte verfolgte, die die von ihr verdiente Vertriebsprovision als zwischen 8,25 % und 8,72 % liegend bezeichnet, hätte der Kläger daher auch dem Emissionsprospekt nicht entnehmen können, selbst wenn ihm dieser bei Zeichnung der Beteiligung bereits vorgelegen haben sollte.
c) Das Verschulden der Beklagten wird gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet, wobei sie sich das Verschulden ihres Mitarbeiters F gem. § 278 BGB zurechnen lassen muss.
Auf einen Rechtsirrtum, der ihr Verschulden ausschlösse, kann sich die Beklagte nicht berufen. Insoweit macht sie geltend, sie habe bei Zeichnung der Beteiligung durch den Kläger am 16.06.2004 nicht wissen können, dass über die ihr zufließenden Rückvergütungen aufzuklären gewesen wäre. Indes sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig prüfen. Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2006, VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428, 430 m.w.N.). Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2006, a.a.O.).
Die Beklagte hat daher den Rechtsirrtum über die aus einem Beratungsvertrag resultierende Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen jedenfalls fahrlässig herbeigeführt, da diese Pflicht bei Anwendung der im Bankenverkehr gebotenen, besonderen Sorgfalt im Mai 2004 bereits erkennbar war. Denn der BGH hat schon in einem Urteil vom 07.09.2000 (VII ZR 443/99, NJW 2001, 436) die Frage, ob Innenprovisionen im Prospekt ausgewiesen werden müssen, als höchstrichterlich ungeklärt und im Schrifttum sowie der Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten bezeichnet (a.a.O. S. 437). Mit Urteil vom 19.12.2000 (XI ZR 349/99, NJW 2001, 962) hatte er festgestellt, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen, weil durch eine solche Vereinbarung für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wird, auch das eigene Interesse bei der Auswahl der Bankverbindung sowie der zu tätigenden Geschäfte zu berücksichtigen. Der daraus resultierenden Gefährdung der Kundeninteressen müsse durch entsprechende Aufklärung entgegengewirkt werden. Schließlich hat der BGH mit Urteil vom 12.02.2004 (III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734), also zeitlich unmittelbar vor Zeichnung des VIP 4 durch den Kläger, festgehalten, dass die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt (sog. Innenprovision), in einem Prospekt ausgewiesen werden müssen, höchstrichterlich nicht geklärt und im Schrifttum sowie in der Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten ist. Auch in dieser Entscheidung klärt der BGH diese Rechtsfrage nicht grundsätzlich, sondern führt lediglich aus, dass eine generelle Unterrichtungspflichtjedenfallsdann bestehe, wenn die Innenprovisionen 15 % übersteigen, lässt die Frage letztlich aber offen, weil in dem dort zu entscheidenden Fall die Pflichtverletzung bereits darin zu sehen war, dass die in den Prospekten gemachten Angaben, was die Innenprovisionen angeht, unvollständig und irreführend waren. Eine einheitliche oder gefestigte Rechtsprechung, auf die die Beklagte hätte vertrauen dürfen, gab es demnach gerade nicht; vielmehr musste sie bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt nach Prüfung der bisherigen Rechtsprechung damit rechnen, dass die zuvor als offen bezeichnete Frage zu ihren Lasten und zugunsten der umfangreicheren Aufklärungspflicht entschieden werden würde.
Davon geht offensichtlich auch der BGH selbst aus, da er in seinem Beschluss vom 20.01.2009 (a.a.O.), dem ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag, der jedoch bereits aus dem Jahr 2001 stammte, die Berufungsentscheidung aufhob und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwies, weil, wie ausgeführt, die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen nicht beachtet worden war. Die Frage eines möglichen unverschuldeten Rechtsirrtums behandelt der BGH in diesem Beschluss nicht. Würde er jedoch von einem solchen ausgehen, wäre die Frage nach einer Pflichtverletzung nicht entscheidungserheblich gewesen.
d) Die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Beklagte wurde auch ursächlich für den bei dem Kläger eingetretenen Schaden. Auch bei einer unterbliebenen Offenlegung der an die Bank zurückfließenden Provisionen streitet nämlich die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens für den Kunden, d.h., dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, veröffentlicht unter www.bundesgerichtshof.de). Dies hat die Beklagte nicht hinreichend dargetan und unter Beweis gestellt. Soweit sie geltend macht, es sei davon auszugehen, dass die Höhe der Rückvergütungen für die Anlageentscheidung des Klägers nicht ursächlich geworden sei, da dieser nicht nach Rückvergütungen an sie gefragt habe, verkennt sie, dass die Aufklärungspflicht gerade besteht, weil der einzelne Anleger nicht über Problembewusstsein zu dieser Frage verfügt und mit einem vertragswidrigen Interessenkonflikt bei der Beklagten nicht rechnet. Im Übrigen stützt sie sich in ihrem Vorbringen im Wesentlichen auf die dem Kläger durch den Erwerb der Beteiligung an VIP 4 insgesamt entstehenden Vertriebskosten, d.h. auch solche, die an Dritte wie die "VIP Beratung für Banken AG" und die "VIP Vermögensberatung München GmbH" fließen. Da die Aufklärungspflicht dazu dient, dem Kunden etwaige Interessenkonflikte der beratenden Bank offen zu legen, damit er abwägen kann, ob er dieser Beratung ohne Weiteres zu folgen bereit ist, kommt es nicht auf die Höhe der Gesamtbelastung, sondern ausschließlich auf die Höhe der der Beklagten zufließenden Provisionen an. Maßgeblich ist daher auch nicht, ob für vergleichbare Produkte Innenprovisionen bzw. Rückvergütungen in gleicher Höhe angefallen wären bzw. sich die der Beklagten zufließenden Vergütungen im üblichen Rahmen bewegen. Nur, wenn der Anleger weiß, wie hoch das Eigeninteresse der ihn beratenden Bank ist, kann er deren Interessekonflikt nachvollziehen, nicht schon, wenn er weiß, ob dieses Eigeninteresse genauso hoch oder geringer als bei anderen Banken ist. Im Übrigen legt die Beklagte die ihr zugeflossenen Rückvergütungen nicht substantiiert dar, sondern erklärt lediglich, diese haben sich in einem Rahmen zwischen 8,25 bis 8,72 % bewegt, ohne beispielsweise die Provisionsvereinbarung vorzulegen.
Davon, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bei Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen keine Anwendung fände, weil es nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten dieses aufklärungsrichtigen Verhaltens gäbe, so dass die gebotene Aufklärung beim Anleger einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13.07.2004, XI ZR 178/03, NJW 2004, 2967), geht der BGH in seinem bereits genannten Urteil vom 12.05.2009 (a.a.O.), dem sich das Gericht auch insoweit anschließt, gerade nicht aus. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass bei Aufklärungspflichten, die dazu bestimmt sind, dem Partner eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, der Zweck dieser Pflichten nur erreicht wird, wenn Unklarheiten zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen, also dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen hat (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.1993, XI ZR 214/92, NJW 1994, 512, 514). Von der Vermutungsregel ist daher nur in Ausnahmefällen abzuweichen; ein solcher Ausnahmefall lag der Entscheidung des BGH vom 13.07.2004 (a.a.O.) zugrunde, in der es nämlich um den spekulativen Kauf von Aktien des sog. Neuen Marktes ging und zudem der Käufer bereits zuvor Aktien auf eigene Initiative zur Erzielung kurzfristiger Gewinne erworben hatte. Eine vergleichbare Situation besteht hier nicht.
e) Der durch die Pflichtverletzung der Beklagten ausgelöste Schaden des Klägers besteht in der Zeichnung der Beteiligung an VIP ..., so dass er gem. § 249 Abs. 1 BGB Ersatz seines negativen Interesses und damit zunächst Rückzahlung seines eigenfinanzierten Zeichnungskapitals in Höhe von Euro 54.500,– zuzüglich Agio von Euro 5.000,– verlangen kann. Außerdem ist der Kläger von den Verpflichtungen aus dem zur Finanzierung des übrigen Zeichnungsbetrags abgeschlossenen Darlehensvertrag mit der HVB über Euro 45.500,– gem. § 257 BGB freizustellen.
Ein weiterer, noch nicht bezifferbarer Schaden sind mögliche steuerliche und wirtschaftliche Nachteile, die dem Kläger unmittelbar oder mittelbar aus der, wie gerichtsbekannt ist, zu erwartenden Aberkennung der steuerlichen Privilegierung des VIP ... durch das Finanzamt entstehen können, z.B Säumniszuschläge, von denen der Kläger ebenfalls gem. § 257 BGB freizustellen sein wird. Insoweit handelt es sich, da die Nachteile bisher nicht beziffert werden können, letztlich um ein – zulässiges – Feststellungsbegehren i.S.v. § 256 ZPO, was klarstellend in den Tenor aufgenommen wurde. Allerdings wird sich der Kläger im Weg des Vorteilsausgleichs die Früchte, insbesondere Zinsen, die er aufgrund des zunächst erlangten Steuervorteils gezogen hat bzw. hätte ziehen können, anrechnen lassen müssen.
Demgegenüber kann der Kläger keinen Ersatz entgangenen Gewinns i.S.v. § 252 BGB verlangen. Denn er hat nicht hinreichend substantiiert Umstände dargelegt, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Auflage 2008, § 252 RN 5) Zwar dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Allein der Vortrag des Klägers, er habe zeitgleich in eine Anlage investiert, die eine jährliche Rendite von 6 % erbracht hätte, auch habe ihm die Beklagte in dieser Zeit eine Anlageform mit einer sicheren Rendite von 3,75 % angeboten, ist jedoch unzureichend. Er behauptet nämlich schon nicht, dass er eine dieser Anlageformen gewählt hätte, wenn er ordnungsgemäß über die Rückvergütungen der Beklagten aufgeklärt worden wäre. Dies wäre indes auch nicht plausibel, da er gerade in Kenntnis dieser beiden Anlagemöglichkeiten mit – in Relation zu VIP 4 – geringeren Renditechancen auf die Beteiligung an dem Medienfonds mit einer – nach Vortrag des Klägers versprochenen – höheren Rendite und steuerlichen Vorteilen setzte. Da er zudem auch in Aktien und Aktienfonds investierte, ist ebenso wenig auszuschließen, dass er sich eine solche Anlageform gesucht hätte, wobei dann – insbesondere angesichts der aktuellen Finanzmarktkrise – völlig offen wäre, ob bzw. in welcher Höhe eine Rendite zu erzielen gewesen wäre.
Schließlich hat der Kläger trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises nicht nachgewiesen, dass er die Gebühren seines Prozessbevollmächtigen für vorgerichtliche Tätigkeiten bereits entrichtet hat, so dass er keinen Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren, sondern allenfalls einen Anspruch auf Freihaltung hätte, den er jedoch nicht geltend macht.
Der Annahme eines beim Kläger eingetretenen Vermögensschadens steht demgegenüber nicht entgegen, dass dem Kläger ein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrags gem. § 358 BGB zusteht (dazu sogleich). Zwar wird der Schaden grundsätzlich nach der Differenzhypothese berechnet (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., vor § 249 RN 9f), indem die tatsächliche Güterlage der fiktiven Güterlage ohne das schädigende Ereignis gegenüber gestellt wird. Jedoch stehen dem Kläger, solange er gegenüber der HVB keinen Widerruf erklärt, auch keine Ansprüche auf Rückabwicklung des Darlehensvertrags zu, da gem. § 355 BGB dieser bis zur Erklärung des Widerrufs schwebend wirksam ist (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O. § 355 RN 4). Der Wert seines tatsächlichen Vermögens ist daher geringer als der seines fiktiven Vermögens. Dass selbst Ersatzansprüche gegen Dritte nicht dazu führen, dass der Verletzte insoweit keinen Schaden und damit keinen Anspruch gegen den Schädiger hätte, ergibt sich im Übrigen bereits aus § 255 BGB, wonach sich der Verletzte zwar an den Schädiger halten darf, diesem aber etwaige Ansprüche gegen Dritte abtreten muss. Hintergrund dieser Regelung ist u.a., dass es zunächst dem Geschädigten überlassen ist, welchen Schädiger er in Anspruch nimmt, ohne dass dieser auf weitere, dritte Schädiger zu verweisen berechtigt wäre. Zugleich soll verhindert werden, dass der durch mehrere unabhängig voneinander Geschädigte mehrfach Ausgleich erhält (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 255 RN 1).
f) Ein anspruchsverkürzendes Mitverschulden i.S.v. § 254 Abs. 1 BGB ist dem Kläger nicht vorzuwerfen. Auch insoweit kann offen bleiben, ob dem Kläger der Emissionsprospekt bereits vor Zeichnung der Beteiligung übergeben wurde, da er diesem die an die Beklagte fließenden Rückvergütungen nicht hätte entnehmen können.
2. Allerdings steht dem Kläger der Anspruch auf Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Abtretung zum einen seiner Beteiligung am VIP 4 an die Beklagte – insoweit unstreitig –, zum anderen seines Widerrufsrechts gegenüber der HVB und der aus einem Widerruf resultierenden Rückabwicklungsansprüche zu.
Der Kläger hat nämlich ein Recht zum Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung. Anwendung finden die Regeln über Verbraucherdarlehensverträge und verbundene Geschäfte, also die §§ 495 Abs. 1, 355, 358 BGB, da der Kläger als Verbraucher ein entgeltliches Darlehen i.S.v. § 491 Abs. 1 BGB bei der HVB als Unternehmerin in Anspruch genommen hat, das ausdrücklich der anteiligen Finanzierung des Erwerbs der Beteiligung an VIP 4 dient und mit dieser Beteiligung eine wirtschaftliche Einheit bildet (vgl. § 358 Abs. 3 S. 1 BGB). Über das dem Kläger daher zustehende Widerrufsrecht sowohl bezüglich des Darlehensvertrags als auch bezüglich der Beteiligung an VIP ... war der Kläger nach §§ 355, 358 Abs. 5 BGB zu belehren, was hier jedenfalls nicht vollständig erfolgt ist. Das Widerrufsrecht ist daher gem. § 355 Abs. 3 S. 3 BGB nicht erloschen und kann noch ausgeübt werden.
Denn die Widerrufsbelehrung, die dem Darlehensvertrag mit der HVB (Anlage KI4-2) beigefügt ist, weist zwar aus, dass ein Widerruf des Darlehensvertrags auch als Widerruf der Beteiligung an VIP ... gilt (vgl. § 358 Abs. 2 S. 1 BGB), nicht aber, dass er bei Widerruf der Beteiligung auch an seine Willenserklärung zum Abschluss des Darlehensvertrags nicht mehr gebunden ist (vgl. § 358 Abs. 1 BGB). Hingewiesen wird nur auf die Regelung des § 358 Abs. 2 S. 2 BGB, wonach ein Widerruf des Darlehensvertrags nach § 495 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist, wenn ein Recht zum Widerruf des damit verbundenen Beteiligungsvertrags besteht. Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert jedoch eine umfassende, unmissverständliche und eindeutige Belehrung (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2009, XI ZR 33/08, WM 2009, 932). Diesem Deutlichkeitsgebot, wie es in § 355 Abs. 2 S. 1 BGB kodifiziert ist, entspricht die hier vorliegende Belehrung nicht.
Mit der Ausübung des, dem Kläger demnach noch zustehenden Widerrufsrechts entfiele nicht nur der bisher schwebend wirksame Darlehensvertrag, sondern der Kläger wäre, wie ausgeführt, gem. § 358 Abs. 2 S. 1 BGB auch an seine Willenserklärung über die Beteiligung an VIP 4 nicht mehr gebunden, so dass nicht nur der Darlehensvertrag, sondern auch der Beteiligungsvertrag gem. §§ 358 Abs. 4 S. 1, 357, 346ff BGB rückabzuwickeln wären. Sämtliche Ansprüche hieraus würden sich zudem gem. § 358 Abs. 4 S. 3 BGB gegen die HVB als Darlehensgeberin richten, da das Darlehen bereits dem Medienfonds VIP ... zugeflossen ist. Die HVB müsste daher nicht nur für den durch das Darlehen erfüllten Anteil der Beteiligung, sondern für die gesamte Beteiligung einstehen, wodurch für den Verbraucher eine Abwicklung in einem nur bilateralen Verhältnis gewährleistet werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2009, a.a.O.).
Der Kläger ist analog § 255 BGB verpflichtet, das ihm zustehende Widerrufsrecht sowie die aus der Ausübung desselben resultierenden Ansprüche i.S.v. §§ 357, 346ff BGB auf Rückabwicklung des Darlehensvertrags und der Beteiligung an VIP 4 gegen die HVB an die Beklagte abzutreten. Denn es soll, wie bereits dargelegt, zwar verhindert werden, dass ein Schädiger den Geschädigten auf einen dritten Schädiger verweisen kann. Der einzelne Schädiger soll dann jedoch Regress bei weiteren Schädigern nehmen können. Dieser Rechtsgrundsatz gilt allgemein und findet sich so auch in § 830 Abs. 1 BGB wieder, wonach die Frage, in welchem Ausmaß die Handlung des einzelnen Schädigers ursächlich für den insgesamt eingetretenen Schaden nicht im Verhältnis zum Geschädigten, sondern erst im Verhältnis der Schädiger untereinander aufgeklärt werden soll. Demnach wäre es auch im vorliegenden Fall zwar unbillig, dem Kläger einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte unter Verweis auf sein Widerrufsrecht gegenüber der HVB zu verwehren, zugleich muss aber der Beklagten die Möglichkeit zum Regress eröffnet werden.
Zweifel an der Abtretbarkeit auch des Widerrufsrechts als Gestaltungsrecht bestehen nicht. Gem. § 413 BGB finden die Vorschriften über die Übertragung von Forderungen auch auf die Übertragung anderer Rechte entsprechend Anwendung; dies gilt auch für unselbständige Gestaltungsrechte wie Kündigungs-, Rücktritts- oder Widerrufsrechte (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 413 RN 5). Auch Gründe dafür, dass das bei dem Kläger als Verbraucher bereits entstandene Widerrufsrecht nach Übertragung an die Beklagte, die ihrerseits Unternehmerin ist, erlöschen könnte, sind nicht ersichtlich.
3. Die Beklagte befindet sich gem. §§ 293, 298 BGB im Verzug mit der Annahme der zu übertragenden Beteiligung am VIP 4.
4. Die Zinsforderung beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB, 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.