1. Die Tätigkeit eines Unternehmerberaters, der eine Ausbildung zum Diplomingenieur (FH) absolviert hat, kann im Einzelfall das Gepräge eines Freien Berufs aufweisen.
Der Bescheid der Beklagten vom 31.08.2007 und der Widerspruchsbescheid des Landratsamts Schwarzwald-Baar-Kreis vom 11.02.2008 werden aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Berufung wird zugelassen.
Der Kläger wendet sich dagegen, für seine Tätigkeit als X bei der Beklagten eine Gewerbeanzeige gemäß § 14 GewO abzugeben.
Der 1954 geborene Kläger absolvierte nach dem Schulbesuch, den er mit der mittleren Reife abschloss, eine Lehre als Informationselektroniker. Danach studierte er an der Fachhochschule Frankfurt Nachrichtentechnik. Das Studium beendete er mit der Prüfung zum Diplomingenieur (FH). Von 1979 bis 1990 war er unter anderem bei der Firma X beschäftigt. Seit 1990 übt er eine selbstständige Tätigkeit als Unternehmensberater aus.
Seit Oktober 2006 hat der Kläger eine Wohnung auf der Gemarkung der Beklagten. Im August 2007 teilte ihm diese mit, sie habe der Zeitung entnommen, dass der Kläger in seinem Haus die Firma X betreibe. Er werde deshalb aufgefordert, dieses Gewerbe umgehend unter Verwendung des hierfür vorgesehenen Vordrucks anzumelden.
Der Kläger antwortete hierauf über seinen Prozessbevollmächtigten, die Aufforderung zur Anmeldung eines Gewerbes sei nicht nachvollziehbar. Er betreibe keine Firma und sei nicht im Handelsregister eingetragen. Vielmehr sei er als freiberuflicher Berater tätig. Er berate insbesondere Führungskräfte in Fragen der Unternehmensführung, des Personalmanagements und der Persönlichkeitsentwicklung. Er sei Diplomingenieur und habe sich bei namhaften Psychologen fortgebildet. Aufgrund dieser Doppelqualifikation erreiche er mit seiner Dienstleistung insbesondere Manager in technisch orientierten Unternehmen. Eine Gewerbe übe er nicht aus. Er bitte, ihm das zu bestätigen.
Die Beklagte teilte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 24.08.2007 mit, die gewünschte Bestätigung könne nicht ausgestellt werden. Die Tätigkeit eines Unternehmensberaters falle unter den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung und sei anmeldepflichtig. Ausgenommen hiervon seien nur freiberufliche Tätigkeiten wissenschaftlicher, künstlerischer und schriftstellerischer Art sowie persönliche Dienstleistungen höherer Art, für die ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium erforderlich sei.
Mit Schreiben vom 29.08.2007 legte der Kläger erneut ausführlich dar, weshalb seine Tätigkeit als freiberufliche anzusehen sei.
Mit einem Schreiben vom 31.08.2007, das mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, teilte die Beklagte mit, sie halte an ihrer Auffassung fest, dass die Tätigkeit eines Unternehmensberaters keine freiberufliche Tätigkeit sei. Der Kläger sei zwar Diplomingenieur; diese Vorbildung sei jedoch keine Voraussetzung für die Tätigkeit als Unternehmensberater. Die Fortbildung bei Psychologen ändere daran nichts. Der Kläger werde deshalb gebeten, seiner gewerberechtlichen Meldepflicht nachzukommen.
Am 05.09.2007 erhob der Kläger dagegen Widerspruch und führte zur Begründung ergänzend aus: Für die Einordnung einer Tätigkeit als Freier Beruf oder Gewerbe sei die konkrete Tätigkeit maßgebend. Ein Freier Beruf liege vor, wenn eine persönliche Dienstleistung höherer Art erbracht werde, welche eine höhere Bildung voraussetze. Die höhere Bildung müsse nicht notwendig an einer Hochschule erworben sein. Er besitze eine Doppelqualifikation, nämlich die abgeschlossene Hochschulausbildung technischer Art und die Fortbildung an privaten Bildungseinrichtungen im psychologischen Bereich. Beides versetze ihn in die Lage, seine ausschließlich persönlichen Dienstleistungen zu erbringen.
Mit Bescheid vom 11.02.2008 wies das Landratsamt Schwarzwald-Baar-Kreis den Widerspruch zurück und setzte für diese Entscheidung eine Gebühr in Höhe von 240,-- EUR fest. Zur Begründung wurde ausgeführt: Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides sei § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO, wonach derjenige, der den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes anfange, dies der zuständigen Behörde anzuzeigen habe. Der Kläger übe keinen Freien Beruf aus. Sein abgeschlossenes Fachhochschulstudium sei zwar eine höhere Bildung. Seine Ausbildung zum Diplomingenieur sei aber für die ausgeübte Tätigkeit als Unternehmensberater nicht erforderlich. Die zusätzlich angeführte Fortbildung bei Psychologen an privaten Bildungseinrichtungen sei dagegen keine höhere Bildung. Zu den in § 6 Abs. 1 GewO genannten Berufen, für die das Gesetz keine Anwendung finde, gehöre der Unternehmensberater nicht. Die Tätigkeit als Unternehmensberater unterliege keiner Überwachung nach Spezialvorschriften.
Am 11.03.2008 hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt ergänzend vor: Er erbringe Leistungen im Rahmen des sogenannten Change-Managements, das bei Unternehmenskäufen und Akquisitionen erforderlich sei. Unternehmensübernahmen müssten intensiv kommuniziert werden. Häufig sei es sehr schwierig, Unternehmen mit verschiedenen Unternehmenskulturen zusammen zu führen. In diesem Problemumfeld werde er von Vorständen, teilweise von DAX-Unternehmen, oder Geschäftsführern mittelständischer Unternehmen angesprochen. Die Beauftragung beginne meist mit einem Gespräch auf Geschäftsleitungsebene. Hieraus ergäben sich dann verschiedene Arbeitsansätze wie Einzel-Coaching mit den Vorständen, Team-Coaching mit der gesamten Geschäftsleitung und Umsetzung des Culture-Change-Ansatzes auf der mittleren Managementebene bis hinunter auf die Wertschöpfungsebene durch Seminare und Workshops. Er begleite die obere Management-Ebene bei der Integration zunächst sehr eng, um sich anschließend nach und nach zurückzuziehen und die Verschmelzung zu einer neuen eigenständigen Unternehmenskultur dem Management allmählich selbst in die Hand zu geben. Zunächst müsse er bei einem Unternehmenskauf die unterschiedlichen Unternehmenskulturen und Führungsstile der beteiligten Unternehmen analysieren. Danach schlage er einen Projektplan vor. Dieser müsse an die betriebswirtschaftliche und technische Planung des Unternehmens angepasst werden. Diese Tätigkeit erfordere eine Ausbildung höherer Art. Zunächst komme ihm seine Ausbildung zum Diplomingenieur zugute. Seit 1990 habe er sich unter anderem zum Wirtschaftscoach, zum Gestalttherapeuten und zum Cultural-Change-Coach weitergebildet. Ferner kommen ihm seine Erfahrung während seiner elfjährigen Zugehörigkeit als Führungskraft in einem weltweit agierenden Computerkonzern zugute. Seine Leistungen erbringe er eigenverantwortlich. Er beschäftige keine Mitarbeiter. Er sei fachlich unabhängig und werde nicht in die Organisation seiner Auftraggeber eingebunden. Auch übe er eine freiberufliche Tätigkeit aus. Die Hauptzwecke einer gewerberechtlichen Überwachung, nämlich der Schutz der Allgemeinheit, insbesondere der Verbraucher, und der Schutz gewerblicher Arbeitnehmer vor unzuverlässigen Gewerbetreibenden seien in seinem Fall nicht tangiert. Seine Leistungen biete er einer überschaubaren Anzahl von Unternehmen an. Es treffe nicht zu, dass die Hochschulausbildung unmittelbar der konkreten Tätigkeit dienen müsse. Für die neuen Berufe der Informationsgesellschaft sei es typisch, dass eine höhere Grundausbildung erfolge und anschließend eine Fortbildung als Autodidakt oder bei speziellen Fortbildungseinrichtungen stattfinde.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 31.08.2007 und den Widerspruchsbescheid des Landratsamt Schwarzwald-Baar-Kreis vom 11.02.2008 aufzuheben und die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte hat keinen förmlichen Klagabweisungsantrag gestellt und auf ihre bisherigen Ausführungen im Verwaltungsverfahren sowie auf den Widerspruchsbescheid verwiesen.
Dem Gericht liegen ein Heft Akten der Beklagten und ein Heft Widerspruchsakten des Landratsamts vor. Auf den Inhalt dieser Akten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen.
Die Kammer konnte verhandeln und entscheiden, obwohl im Termin zur mündlichen Verhandlung für die Beklagte niemand erschienen war; denn hierauf wurde die Beklagte in der ordnungsgemäß bewirkten Ladung hingewiesen (§ 102 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig und begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 31.08.2007 ist in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid des Landratsamts Schwarzwald-Baar-Kreis vom 11.02.2008 gefunden hat, rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
I. Rechtsgrundlage für die Aufforderung, eine Gewerbeanmeldung vorzunehmen, ist § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO. Nach dieser Vorschrift muss derjenige, der den Betrieb eines stehenden Gewerbes anfängt, dies der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde gleichzeitig anzeigen. Hieraus ergibt sich zugleich, dass die zuständige Behörde im Einzelfall durch Verwaltungsakt zur Erfüllung der Anzeigepflicht auffordern kann, wenn der Anzeigepflichtige dieser Verpflichtung nicht von sich aus nachkommt (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.01.1993, GewArch 1993, 196 ff.).
Die Beklagte ist die zuständige Behörde im Sinne dieser Bestimmung (vgl. § 155 Abs. 2 GewO, § 8 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung der Landesregierung über die Zuständigkeiten nach der Gewerbeordnung - GewOZuVO - vom 16.12.1985 [GBl. S. 582, ber. 1986 S. 160], zuletzt geändert durch VO vom 14.12.2004 [GBl. S. 895,901]).
II. Der Kläger unterliegt aber nicht der Anzeigepflicht des § 14 Abs. 1 GewO, weil er kein Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung ausübt und deshalb die Bestimmungen dieses Gesetzes auf ihn keine Anwendung finden.
1. Das Gegenteil folgt nicht bereits aus § 6 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GewO. Zwar nimmt diese Bestimmung bestimmte Tätigkeiten, darunter auch solche, die allgemein als Freie Berufe anerkannt sind (z. B. Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater), vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes aus. Auch wird die Tätigkeit eines Unternehmensberaters in der Vorschrift nicht erwähnt. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die Gewerbeordnung bereits deshalb auf diese Tätigkeit anwendbar wäre; denn § 6 Abs. 1 GewO enthält keinen abschließenden Katalog der Berufe und Tätigkeiten, die den Bestimmungen der Gewerbeordnung nicht unterworfen sind. Der Gesetzgeber hat mit der Vorschrift keine abschließende Abgrenzung des Gewerbes vom Nichtgewerbe vorgenommen, weil die Vielgestaltigkeit der gewerblichen Entwicklung eine scharfe Begriffsbestimmung nicht gestattet (vgl. Landmann/Rohmer, GewO, Band I, § 6 RdNr. 2; Stober, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, 14. völlig neu bearbeitete Auflage, § 45, VI, 1; OLG Celle, Beschl. v. 26.04.1996, GewArch 1996, 333; VG Frankfurt, Urt. v. 19.10.2000 - 2 E 2880/99 -, juris).
2. Der Begriff des Gewerbes wird vom Gesetz selbst nicht definiert. Nach allgemeiner Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ist Gewerbe jede nicht sozial unwertige (nicht verbotene), auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit, die nicht zur Urproduktion, zu den Freien Berufen oder zur bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zu rechnen ist (vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 26.01.1993, a. a. O.; Landmann/Rohmer, a. a. O., Einleitung RdNr. 32 ff.).
Bei dem Begriff des "Freien Berufes" als negatives Element des Gewerbebegriffes handelt es sich nicht um einen eindeutigen Rechtsbegriff, sondern zunächst um einen soziologischen Begriff, der zur Kennzeichnung eines aus der gesellschaftlichen Situation des frühen Liberalismus erwachsenen Sachverhalts entstanden ist und später partiell von der Rechtsordnung aufgegriffen wurde (BVerfG, Beschl. v. 25.02.1960, BVerfGE 10, 354, 364; Nieders. OVG, Urt. v. 29.08.2007, NdsVBl. 2008, 71 - 74; BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008 - 6 B 2/08 -, juris). Er ist weder in der Gewerbeordnung noch in anderen Gesetzen allgemein gültig definiert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ist für die gewerberechtliche Einstufung einer Betätigung als freiberuflich darauf abzustellen, ob es sich um eine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit höherer Art oder eine Dienstleistung höherer Art handelt, die eine höhere Bildung, d. h. grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium erfordert (BVerwG, Urt. v. 01.07.1987, BVerwGE 78, 6, 8).
In Ermangelung einer trennscharfen und für das Gewerberecht verbindlichen Begriffsbestimmung ist für die Zuordnung einer Tätigkeit zu den Freien Berufen und damit für die Ausgrenzung aus dem Gewerbebegriff allerdings nur eine Betätigung zu fordern, die, wenn auch nicht in allen Elementen, so doch im Typus der Umschreibung des Begriffs des Freien Berufes entspricht. Daraus folgt, dass nicht alle Begriffsmerkmale in jedem Detail vorliegen müssen, sondern dass es genügt, wenn eine Tätigkeit unter Beachtung der Merkmale insgesamt das Gepräge eines Freien Berufes aufweist. § 1 Abs. 2 des Gesetzes über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG -) vom 25.07.1994 (BGBl. I S. 1744) bringt diesen Gedanken mit dem Definitionsansatz für seinen Anwendungsbereich zum Ausdruck; denn danach haben die freien Berufe "im Allgemeinen" auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt (vgl. Nieders. OVG, Urt. v. 29.08.2007, a. a. O.; BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008, a. a. O.).
Nur ein solches elastisches Begriffsverständnis ermöglicht die erforderliche Zuordnung und Ausgrenzung auch bei modernen neueren Berufen und Tätigkeitsbereichen.
3. Die vom Kläger konkret ausgeübte unternehmensberatende Tätigkeit erfüllt zwar unstreitig alle positiven Merkmale des Gewerbebegriffes. Bei der gebotenen Gesamtbewertung weist sie jedoch das Gepräge eines Freien Berufes auf und ist deshalb nach den o. g. Maßstäben diesem Typus zuzurechnen.
Der Kläger erbringt als Unternehmensberater im Interesse seiner Auftraggeber persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Dienstleistungen höherer Art, wie sie für anerkannte Freie Berufe kennzeichnend sind (vgl. auch § 1 Abs. 2 PartGG).
Nach den bisherigen unbestrittenen schriftlichen Angaben des Klägers und seinen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung handelt es sich bei den Auftraggebern fast ausschließlich um mittelständische Wirtschaftsunternehmen, teilweise auch um börsennotierte Unternehmen. Die Beratung von Einzelpersonen als Coach spielt dagegen in der beruflichen Tätigkeit eine völlig untergeordnete Rolle. Etwa 50 % seiner unternehmensberatenden Tätigkeit entfällt auf den Bereich von Firmenfusionen, in dem der Kläger nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung inzwischen als Speziallist anerkannt ist, weshalb sich auch Banken, die derartige Fusionen finanzieren, an ihn wenden. Im Rahmen von Unternehmensübernahmen analysiert er zunächst die unterschiedlichen Unternehmenskulturen und Führungsstile der beteiligten Unternehmen und schlägt auf der Basis dieser Analyse einen Projektplan vor, der die technischen und betriebswirtschaftlichen Ziele der Unternehmenszusammenführung einbezieht. Vor der Durchführung des Projektplans werden die jeweiligen Vorstände, Führungskräfte und Mitarbeiter vom Kläger entsprechend geschult.
Die unternehmensberatende Tätigkeit erbringt der Kläger als persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Dienstleistung. Sein Honorar erhält er nicht für einen Erfolg seiner Tätigkeit, sondern für seine Dienste als Unternehmensberater. Die Kammer hat keinen Zweifel, dass es sich bei der vom Kläger ausführlich beschriebenen unternehmensberatenden Tätigkeit, insbesondere im Bereich von Unternehmensfusionen, um anspruchsvolle Dienstleistungen höherer Art handelt, die Fachkenntnisse sowie analytische Fähigkeiten und konzeptionelles Denken in einem Maß erfordern, wie man es üblicherweise durch ein Hochschul- oder Fachhochschulstudium erwirbt. Als Diplomingenieur hat der Kläger auch eine höhere Bildung in Form eines Fachhochschulstudiums erlangt. Er hat in der mündlichen Verhandlung anschaulich und überzeugend dargelegt, dass seine Ingenieurausbildung auf dem Gebiet der Nachrichtentechnik nicht beziehungslos neben seiner konkreten Tätigkeit als Unternehmensberater steht. Da seine Auftraggeber in erster Linie technische Unternehmen sind, ist die von ihm absolvierte Ingenieurausbildung vielmehr eine ganz wesentliche Voraussetzung dafür, dass er von technischen Unternehmen überhaupt als Unternehmensberater eingeschaltet wird.
Zwar ist die Berufsausübung des Unternehmensberaters in Deutschland gesetzlich derzeit nicht geregelt. Besondere Vorschriften zur erforderlichen Ausbildung und zur Berufsausübung existieren nicht (vgl. Bundesverband deutscher Unternehmensberater - BDU e. V. -, htp://www.bdu.de -). Dass für die Ausübung des Berufs eines Unternehmensberaters deshalb objektiv ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium nicht erforderlich ist, steht nach Auffassung der Kammer der Einstufung der konkreten unternehmensberatenden Tätigkeit des Klägers als freiberuflich nicht entgegen. Denn - wie oben ausgeführt wurde - kommt es für die Zuordnung zum Typus "Freier Beruf" nur darauf an, dass in einer Gesamtbewertung eine deutlich überwiegende Vielzahl der ausschlaggebenden Aspekte von der konkreten Tätigkeit im Einzelfall erfüllt werden. Das ist bei der konkreten Unternehmensberatungstätigkeit des Klägers der Fall. Die berufliche Tätigkeit des Klägers weist so starke Parallelen mit anderen anerkanntermaßen Freien Berufen auf - etwa demjenigen des beratenden Volks- und Betriebswirts -, dass eine Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt erscheint. Unter dem Gesichtspunkt einer Gleichbehandlung kann - trotz unterschiedlichen Schutzzwecks - im Gewerbeordnungsrecht nichts anderes gelten als im Gewerbesteuerrecht (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 26.04.1996, a. a. O.; vgl. zur Einstufung der Unternehmensberatung als persönliche Dienstleistung höherer Art auch Pienegger, GewArch 1999, 463, 466).
Die Kammer verkennt nicht, dass die konkrete Tätigkeit des Klägers mit ihrer Einstufung als freiberufliche Tätigkeit der ordnungsrechtlichen Überwachung durch die Bestimmungen der Gewerbeordnung entzogen wird, ohne dass eine Überwachung durch Spezialvorschriften erfolgt. Das Bestehen einer spezifischen gesetzlich geregelten behördlichen Aufsicht ist aber kein Kriterium, das ein durchgängiges Wesensmerkmal freiberuflicher Tätigkeit darstellt (vgl. Nieders. OVG, Urt. v. 29.08.2007, a. a. O.; OLG Celle, Beschl. v. 26.04.1996, a. a. O.).
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ist nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären.
Die Kammer hat keine Veranlassung, das Urteil wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 167 Abs. 2 VwGO).
Die Berufung ist gemäß §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil es von grundsätzlicher Bedeutung ist, ob die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit des Unternehmensberaters als Gewerbe oder als Freier Beruf einzustufen ist.