OLG Nürnberg, Urteil vom 10.12.2012 - 1 St OLG Ss 246/12
Fundstelle
openJur 2012, 132345
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Tenor

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 10. Juli 2012, Az.: 6 Ns 351 Js 4016/11, in dessen Ziffer 1. insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als es die Rechtsfolgen bezüglich der Tat 2 (Tatzeit 1.11.2010 – 2.2.2011 betreffend insgesamt 4.711 Packungen Kräutermischungen) betrifft, sowie die Gesamtstrafe und den Verfall von Wertersatz. Von der Aufhebung erfasst ist auch die Kostenentscheidung des Landgerichts Nürnberg-Fürth unter Ziffer 2. des Urteils.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth zurückverwiesen.

III. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten als unbegründet verworfen.

Gründe

I.

1. Mit Urteil vom 17.1.2012 hat das Amtsgericht – Schöffengericht – Erlangen den Angeklagten des versuchten unerlaubten Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel und des unerlaubten Inverkehrbringens von bedenklichen Arzneimitteln in zwei Fällen schuldig gesprochen und ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Daneben ist der Verfall von Wertersatz hinsichtlich eines Geldbetrages von 119.491,- € angeordnet worden. Sowohl die hiergegen eingelegte Berufung des Angeklagten, als auch die auf das Strafmaß beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft sind mit Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 10.7.2012 als unbegründet verworfen worden.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt.

2. Das Landgericht hat folgende Feststellungen zu den abgeurteilten Taten getroffen:

„Seit dem 05.10.2010 betreibt der Angeklagte in der H… … in E… einen Einzelhandel und Internethandel mit Textilien, Schuhen, Spraydosen, Schmuckwaren, Süßwaren, Tabakwaren, Raucherzubehör, Bild- und Tonträgern sowie alkoholfreien Getränken. Der Name des Ladens des Angeklagten lautet „A…“, es handelt sich um einen Rock- and Head-Shop. Aus diesem Laden heraus verkaufte der Angeklagte beginnend nicht widerlegbar erst Ende November 2010 gewinnbringend im großen Umfang sogenannte „Kräutermischungen“. Diese Kräutermischungen sind zum Konsum bestimmt – sie werden von den Käufern regelmäßig als Joint konsumiert -, die Inhaltsstoffe unterfallen nicht dem Betäubungsmittelgesetz, jedoch sind die synthetischen Cannabinoidrezeptoren JWH-081 bzw. JWH-210 zugesetzt. Diese zugesetzten Cannabinoidrezeptoren sind geeignet, die Funktionen des Körpers sowie den seelischen Zustand einer Person zu beeinflussen und wirken ähnlich wie Tetrahydrocannabinol (THC). Die Wirkung ist jedoch stärker als bei THC. Insbesondere führen entsprechende Kräutermischungen unter anderem zu Orientierungslosigkeit, Panikattacken, Krampfanfällen oder Bewusstlosigkeit, allerdings in vielen Fällen nur zu einer dem Haschischkonsum vergleichbaren Wirkung.

Der Angeklagte bestellte bei einer nicht näher bestimmbaren Anzahl von Firmen per Internet im Ausland in einer nicht bekannten Anzahl von Fällen Kräutermischungen und ließ sich diese Kräutermischungen per Post/Paketdienst liefern bzw. setzte der Angeklagte in einer nicht näher bekannten Anzahl von Fällen Kuriere ein.

Die vom Angeklagten erworbenen Kräutermischungen der Marke M… waren pro Päckchen mit 2 g befüllt, bei den übrigen Sorten betrug das Füllgewicht 3 g pro Päckchen. Ankaufspreis für M… war pro Päckchen ein Betrag von 10,00 EURO, Verkaufspreis 25,00 EURO, bei den übrigen Kräutermischungen ein Ankaufspreis von 15,00 EURO pro Päckchen, Verkaufspreis 30,00 EURO.

Der Angeklagte handelte in Gewinnerzielungsabsicht. Hierbei war ihm bewusst, dass die von ihm verkauften Kräutermischungen von seinen Kunden konsumiert werden, er nahm anfangs zumindest billigend in Kauf – seit dem 06.12.2010 hatte er definitiv Kenntnis -, dass der Vertrieb dieser Kräutermischungen strafbar ist und er nahm zumindest billigend in Kauf, dass die Kräutermischungen schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen. Dem Angeklagten war ebenfalls bewusst, dass er durch den Vertrieb der Kräutermischungen bei Tat 2. die Gesundheit einer großen Zahl von Menschen (die Anzahl liegt zumindest im dreistelligen Bereich) gefährdete.

Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fälle, wobei die Kammer sich bewusst ist, dass zwar eine Vielzahl von Fällen vorliegt, diese jedoch nicht einzeln festgestellt werden können und deshalb zu Gunsten des Angeklagten lediglich von den folgenden drei Taten ausgegangen wird:

1. Tat: Zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt am oder kurz vor dem 06.12.2010 beauftragte der Angeklagte den anderweitig Verfolgten M… S… in die Tschechische Republik zu fahren, um bei der Firma M… 480 Packungen Kräutermischungen zu kaufen und diese nach E… zu verbringen. Diese wollte er sodann in seinem Geschäft wie oben dargelegt verkaufen.

Kurz nach der Einreise nach Deutschland über den Grenzübergang M… wurde der vom Angeklagten beauftragte Zeuge M…S… am 06.12.2010 gegen 18.30 Uhr zufällig einer Verkehrskontrolle unterzogen. Hierbei wurden im Pkw – geführt von S… und zugelassen auf den Angeklagten – mit dem amtl. Kennzeichen … insgesamt 480 Packungen Kräutermischungen aufgefunden und sichergestellt. Es handelte sich um 220 Packungen der Sorte M… mit dem Inhaltsstoff JWH-210 sowie um 260 weitere teils verschiedene Kräutermischungen jeweils mit dem Inhaltsstoff JWH-081.

Kurze Zeit nach der Beschlagnahme informierte der Zeuge S… den Angeklagten darüber, dass die Kräutermischungen von der Polizei aufgefunden, beschlagnahmt und sichergestellt wurden.

2. Tat: Zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt zwischen dem 01.11.2010 und 02.02.2011 bestellte und erhielt der Angeklagte über oben genannte Bestellwege in einer Vielzahl von nicht bekannten Fällen – zu Gunsten des Angeklagten wird ein Fall angenommen – zumindest insgesamt 4.711 Packungen Kräutermischungen, von welchen er in der Folgezeit im vorgenannten Zeitraum zumindest 4.041 Packungen an eine nicht bekannte große Zahl von Abnehmern wie vorstehend ausgeführt weiterverkaufte.

Von den 4.711 Päckchen der Kräutermischungen erhielt der Angeklagte 725 Packungen M… mit dem Inhaltsstoff JWH-210 sowie 3.412 Packungen verschiedener Kräutermischungen entweder mit Inhaltsstoff JWH-210 oder JWH-081. Bei einer Durchsuchung des Ladengeschäfts am 02.02.2011 gegen 10.40 Uhr wurden – den Rest hatte der Angeklagte bereits verkauft – 670 Packungen aufgefunden, wobei es sich um 223 Päckchen der Sorte M… sowie 447 weitere Päckchen aus der oben bezeichneten Menge mit 3.413 Päckchen mit Inhaltsstoff JWH-081 handelte. Sämtliche aufgefundenen Kräutermischungen wurden von der Polizei beschlagnahmt und sichergestellt, dem Angeklagten verbleib keinerlei Kräutermischung.

Durch den Verkauf der 502 Packungen M… sowie der 3.539 sonstigen Packungen der Kräutermischungen erzielte der Angeklagte Einnahmen von insgesamt 118.720,00 EURO.

3. Tat: Nach der Durchsuchung und Beschlagnahme von 02.02.2011 erfolgte für ein paar Tage keinerlei Verkauf. In dieser Zeit bezog der Angeklagte auf unbekannte Weise in einer Anzahl unbekannter Fälle auf oben genannten unbekannten Vertriebswegen wiederum Kräutermischungen der Marke M… sowie anderer Sorten. Sodann verkaufte er im Zeitraum etwa Mitte Februar 2011 bis 26.05.2011 in mindestens 15 Einzelfällen mindestens 30 Packungen Kräutermischung an den Zeugen J… H…. Sodann erfolgte das letzte Verkaufsgeschäft am 26.05.2011. Hier verkaufte der Angeklagte an den Zeugen J… H… 3 Packungen Kräutermischung für 100,00 EURO. Dieses letzte Geschäft war von der Polizei initiiert, überwacht und die 3 Päckchen gelangten nicht in den Verkehr. Bei der nach dem letzten Verkauf an J… H… sodann erfolgten abermaligen Durchsuchung wurden von der Polizei 20 weitere Packungen Kräutermischung, die der Angeklagte zwecks Verkaufs vorrätig hielt, beschlagnahmt und sichergestellt. Die verkauften und die aufgefundenen Kräutermischungen der Sorten M..R… und C B... enthielten die Inhaltsstoffe JWH-081 bzw. JWH-210.

Aus dem Verkauf der Kräutermischungen an J… H…erzielte der Angeklagte ca. 900,00 EURO Verkaufserlös, zumindest jedoch die vom Amtsgericht festgestellten 771,00 EURO.“

Die Ausführungen der im Rahmen der Beweisaufnahme gehörten Sachverständigen gibt das Urteil wie folgt wieder:

„Die Sachverständige Dr. T…erstattete unter dem Datum 02.08.2011 (Bl. 618 ff. d. A.) ein schriftliches Gutachten und erläuterte dieses ausführlich in der Berufungshauptverhandlung. Insbesondere kam es zu folgenden Ausführungen:

a) Betreffend die am 02.02.2011 sichergestellten Kräutermischungen wurden in der Kräutermischung „M…“ der Inhaltsstoff JWH-210 und bei den Kräutermischungen W…, B… C…, J… S…, R…, B.. der Inhaltsstoff JWH-081 aufgefunden.

b) Bei JWH-081 und JWH-210 handele es sich um synthetische Cannabinoide. Die Wirkungsweise sei ähnlich wie bei THC. Allerdings zeigen die synthetischen Cannabinoide JWH-081 und JWH-210 für die Cannabinoidrezeptoren eine deutlich höhere Affinität und führen zu einer stärkeren Wirkung als im Vergleich zum normalen THC.

c) Die synthetischen Cannabinoide JWH-081 und JWH-210 können zu Orientierungslosigkeit, Panikattacken, Krampfanfällen und Bewusstlosigkeit führen.

d) Bei den synthetischen Cannabinoiden JWH-081 und JWH-210 handele es sich um Arzneimittel. Es handele sich hierbei um Zubereitungen, die als Rauschmittel verwendet werden. Im menschlichen Körper sind diese Stoffe geeignet, die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische Wirkung zu beeinflussen.

e) Bei den vorliegenden synthetischen Cannabinoiden handele es sich deshalb um bedenkliche Arzneimittel, da nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis der begründete Verdacht besteht, dass sie bei bestimmungsmäßigem Gebrauch (Rauchen der Kräutermischungen) schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen. Vorliegend muss bei den synthetischen Cannabinoiden von einer größeren Gefährlichkeit als bei vergleichbaren Cannabisprodukten im Sinn des § 1 BtMG ausgegangen werden. Sie rufen in zahlreichen Fällen Orientierungslosigkeit, Angstzustände, Krampfanfälle und Bewusstlosigkeit hervor. Die Konsumenten sind einem nicht kontrollierbaren Gesundheitsrisiko ausgesetzt, insbesondere da die synthetischen Wirkstoffe und deren Gehalt auf den einzelnen Verpackungen nicht deklariert sind und es an Hinweisen für die richtige Anwendung, Dosierung, Risiken und Nebenwirkungen fehle, was sowohl bei unerfahrenen Konsumenten als auch bei erfahrenen Konsumenten (wenn sich das Mischungsverhältnis geändert habe) zu Überdosierungen führen könne.

f) Bei den Kräutermischungen sei zu beachten, dass Pflanzenmaterial an sich keine psychoaktiven Wirkstoffe besitze. Zur Herstellung werden psychoaktive Inhaltsstoffe beigegeben, wobei gerade deren Gehalt stark schwanke. Die Konzentration dieser psychoaktiven Inhaltsstoffe schwanke je Labor. Die Gefahr der Überdosierung bestehe u.a. deshalb, da die Wirkstoffe teilweise innerhalb der einzelnen Kräutermischungen inhomogen verteilt seien, was z.B. darauf beruhe, dass die Kräuter mit Chemikalien angereichert werden, die anschließende Mischung jedoch dann nicht sorgfältig durchgeführt werde.“

3. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als versuchtes Inverkehrbringen bedenklicher Arzneimittel und unerlaubtes Inverkehrbringen bedenklicher Arzneimittel in zwei Fällen gemäß §§ 2, 4 Abs. 17, 5 Abs. 1 und 2, 95 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und 3, 98 AMG bewertet, wobei die Kammer zu Gunsten des Angeklagten lediglich von drei zur Überzeugung des Gerichts festgestellten Taten ausging. Das Gericht ging weiter davon aus, dass sämtliche vom Angeklagten in Verkehr gebrachte Kräutermischungen die Inhaltsstoffe JWH-210 bzw. JWH-081 enthalten hätten, wobei zur genauen Konzentration keine näheren Feststellungen getroffen wurden.

Der Revisionsführer beanstandet im Einzelnen, dass auf vorliegenden Fall das AMG bereits nicht anwendbar sei, dass die Tatsachenfeststellungen im Urteil nicht ausreichend seien, da nicht fehlerfrei festgestellt sei, dass in jeder vom Angeklagten veräußerten Packung psychoaktive Stoffe beigesetzt waren. Zudem seien nicht alle Packungen untersucht worden, so dass nicht festgestellt werden könne, ob die jeweilige Konzentration an Wirkstoff zur Beeinflussung der physiologischen Körpereigenschaften geeignet gewesen sei. Des Weiteren sei die Darstellung in den Urteilsgründen zur Beweiswürdigung hinsichtlich der Gesamtmenge der abgegebenen Packungen an Kräutermischungen nicht nachvollziehbar. Schließlich sei unzutreffend von einem besonders schweren Fall im Sinne des § 95 Abs. 3 Nr. 1 a AMG bei Tat 2 ausgegangen worden, weswegen insoweit auch die Strafzumessung fehlerhaft sei.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit dem 19.9.2012 beantragt, das Urteil wegen unzureichender Tatsachenfeststellungen aufzuheben und an eine andere Strafkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth zurückzuverweisen.

II.

Die Revision des Angeklagten hat nur teilweise (zumindest vorläufigen) Erfolg.

Das angegriffene Urteil geht zutreffend davon aus, dass sog. „Kräutermischungen“ dem AMG unterfallen und enthält ausreichende Feststellungen zur AMG-Relevanz der synthetischen psychoaktiven Wirkstoffe sowie zum Inverkehrbringen im Sinne von § 5 Abs. 1 AMG. Es war auf die Sachrüge hin wegen eines Darstellungsmangels aber teilweise insoweit aufzuheben, als die Berechnung der konkreten dem Angeklagten in Fall 2 zur Last gelegten Menge nicht nachvollzogen werden kann.

1. Zutreffend geht das Landgericht Nürnberg-Fürth von der Arzneimitteleigenschaft der vom Angeklagten vertriebenen sog. „Kräutermischungen“ (auch „Legal Highs“ genannt) im Sinne des AMG aus. „Kräutermischungen“, die mit Zusätzen synthetisch hergestellter Cannabinoide – hier die Wirkstoffe JWH-210 bzw. JWH-081 - versehen sind, fallen in den Anwendungsbereich des AMG, wenn sie von einer Vielzahl an Konsumenten erworben werden, um eine halluzinogene Wirkung zu erzielen. Unter § 2 Abs. 1 Nr. 2a AMG fallen – anders als bei § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG - u.a. Stoffe, die im oder am menschlichen Körper angewendet werden können, um die physiologischen Funktionen durch pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung zu beeinflussen.

a) Ob sog. „Kräutermischungen“, die mit Zusätzen synthetisch hergestellter Cannabinoide, wie hier die Wirkstoffe JWH-210 bzw. JWH-081, versehen sind und die mangels Aufnahme der betreffenden Stoffe in die Anlagen zum BtMG nicht dem Betäubungsmittelrecht unterliegen, statt dessen unter das AMG fallen, ist umstritten.

Nach einer Meinung (vgl. Nobis NStZ 2012, 422 ff.) darf die Einordnung eines Erzeugnisses als Arzneimittel im Sinne des AMG nicht ausschließlich am bloßen Wortlaut orientiert sein. Vielmehr müssen unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH und des Bundesverfassungsgerichts dieser Wortlaut einschränkend ausgelegt werden und dabei insbesondere der Verwendungszweck, die Modalitäten des Gebrauches des Erzeugnisses, der Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern und die Risiken, die seine Verwendung mit sich bringen kann, berücksichtigt werden (vgl. Nobis NStZ 2012, 422 <424>). Danach seien solche Produkte nicht vom AMG erfasst, mit denen primär andere Zwecke verfolgt werden, wie beispielsweise Ernährungs-, Genuss- oder Rauschzwecke (vgl. auch zur Einordnung der „E-Zigarette“ OVG Nordrhein-Westfalen DVBl. 2012, 781 ff. – zitiert nach juris).

Nach der gegenteiligen Ansicht (vgl. Patzak/Volkmer NStZ 2011, 498 ff.) unterfallen sog. „Kräutermischungen“ dem AMG. Zwar handle es sich danach nicht um sog. Präsentationsarzneimittel, da sie weder nach Anschauung der einschlägigen Verbraucherkreise, noch aus Sicht der Hersteller und Händler zu den im AMG genannten therapeutischen Zwecken (Heilung, Linderung, Verhütung von Krankheiten oder krankhaften Beschwerden) bestimmt seien. Jedoch lägen hierbei sog. Funktionsarzneimittel vor, bei welchen es nicht auf Verfolgung therapeutischer Zwecke ankomme, sondern lediglich die Funktion im oder am menschlichen Körper ausschlaggebend sei.

b) Der Bundesgerichtshof hat in der vergleichbaren Fallkonstellation der Strafbarkeit des Vertriebs von „Gamma-Butyrolacton“ (GBL) als Rauschmittel im Urteil vom 8.12.2009 (BGHSt 54, 243 ff.) die Anwendbarkeit des AMG bejaht. GBL wird üblicherweise als Industriechemikalie oder Reinigungsmittel vertrieben und eingesetzt, wirkt bei Einnahme jedoch berauschend, einer Droge vergleichbar. Nach BGHSt 54, 243 ff. ist das AMG auf Stoffe anwendbar, deren Zweckbestimmung sich auf Beeinflussung der Beschaffenheit, des Zustandes oder der Funktionen des Körpers oder seelischer Zustände bei Einnahme oder Anwendung am Körper richtet. Dabei ist diese Zweckbestimmung grundsätzlich an objektiven Kriterien, nämlich der Verkehrsanschauung auszurichten. Maßstab für die Qualifikation eines Stoffes im Sinne des AMG ist die Verwendung innerhalb eines einheitlichen Verkehrskreises, in dem das Mittel auf dieselbe Art und Weise gebraucht wird (BGHSt 54, 243, (252)). Nur in Ausnahmefällen, wenn die Zweckbestimmung bei neuartigen Substanzen (noch) nicht zu beurteilen ist, kann auf subjektive Kriterien zurückgegriffen werden. Steht bei tatsächlich dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 AMG nach wirkenden Substanzen fest, dass zahlreichen Verbrauchern die Wirkungsweise bekannt ist und sich auch ein entsprechender Markt gebildet hat, d.h. die Substanz nach der allgemeinen Verkehrsanschauung aus der Sicht eines durchschnittlichen informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Falle der Einnahme dazu bestimmt ist, den seelischen Zustand eines Menschen zu beeinflussen, liegt bereits nach objektiven Kriterien ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG vor (vgl. BGHSt 54, 243 ff.).

c) Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an.

Unter Anwendung der vom Bundesgerichtshof herausgearbeiteten Kriterien zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des AMG lassen die vom Landgericht getroffenen Feststellungen eine Einordnung der verfahrensgegenständlichen „Kräutermischungen“, die die Wirkstoffe JWH-081 bzw. JWH-210 enthielten, unter § 2 Abs. 1 Nr. 2a AMG zu. Demnach sind die Kräutermischungen zum menschlichen Konsum bestimmt und werden von den Käufern regelmäßig als Joint konsumiert, die eine ähnliche Wirkung erwarten, wie sie THC hervorruft, allenfalls in abweichendem (höheren) Maße.

Es handelt sich nach den getroffenen Feststellungen auch um bedenkliche Arzneimittel im Sinne des § 5 AMG. Danach fallen hierunter solche Arzneimittel, bei denen nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis der begründete Verdacht besteht, dass sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinaus gehen (§ 5 Abs. 2 AMG). Das angegriffene Urteil stellt hierzu fest, dass die betreffenden Kräutermischungen unter anderem zu Orientierungslosigkeit, Panikattacken, Krampfanfällen oder Bewusstlosigkeit, in vielen Fällen aber auch nur zu einer dem Haschisch vergleichbaren Wirkung führen.

Dieses Ergebnis wird auch durch die Gesetzesmaterialien zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 16.3.2009 (BT-Drucks. 16/12256, S. 41 zur Umsetzung der Richtlinie 2001/83/EG - Gemein-schaftskodex für Humanarzneimittel und der Richtlinie 2001/82/EG -Gemeinschaftskodex für Tierarzneimittel) gestützt. Aus der Gesetzesbegründung wird deutlich, dass auch der Gesetzgeber anlässlich der Anpassung des AMG an das Gemeinschaftsrecht Produkte mit Beimischung synthetischer Stoffe mit cannabinoider Wirkung der Anwendung des AMG unterstellen wollte (ebenso Müller in Krügel/Müller/Hofmann AMG § 2 Rn. 86 u. Fn. 273).

Der Einordnung der „Kräutermischungen“ als Arzneimittel steht auch nicht § 2 Abs. 3 Nr. 3 AMG i.V.m. § 3 Abs. 2 VTabakG entgegen. Zwar nimmt § 2 Abs. 3 Nr. 3 AMG Tabakerzeugnisse im Sinne des § 3 VTabakG vom Arzneimittelbegriff aus, d.h. neben Rohtabak, Tabakerzeugnissen ähnliche Waren, die zum Rauchen, Kauen oder anderweitigem oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt sind. Die Grundsubstanz der „Kräutermischungen“, d.h. die getrockneten und zerkleinerten Pflanzenbestandteile (ohne Zusatz von psychoaktiven Wirkstoffen) mag je nach Fallgestaltung daher unter das VTabakG fallen, so dass das Zusetzen psychoaktiver Wirkstoffe nach § 30 VTabakG verboten wäre. Letztlich enthalten die Feststellungen des angegriffenen Urteils hierzu keine hinreichenden Feststellungen.

Dies kann jedoch dahinstehen, denn das AMG ist vorliegend nicht gem. § 2 Abs. 3 Nr. 3 AMG ausgeschlossen, weil die getrockneten und zerkleinerten Pflanzenteile lediglich Trägersubstanz für die psychoaktiven Stoffe, hier JWH-081 bzw. JWH-210 sind, die durch einen beliebigen anderen Träger ausgetauscht werden kann. Kennzeichnend für die im vorliegenden Fall vertriebenen „Kräutermischungen“ ist, dass alleiniger Zweck des Konsums der Mischungen der Konsum der psychoaktiven Stoffe ist. Steht bei einem derart geschaffenen zusammengesetzten, neuen Produkt fest, dass die oben genannten Kriterien erfüllt sind, liegt ein Arzneimittel vor und nicht – ausschließlich – ein Tabakerzeugnis.

2. Das Urteil enthält ausreichende Feststellungen zur AMG-Relevanz der synthetischen psychoaktiven Wirkstoffe.

Das angegriffene Urteil enthält Feststellungen dazu, dass sämtliche von der Verurteilung erfasste Päckchen „Kräutermischungen“ einen der relevanten Wirkstoffe in solcher Konzentration enthielten, dass die oben genannten schädlichen Wirkungen hervorgerufen werden konnten (Berufungsurteil S. 5).

Die Rüge der Lückenhaftigkeit des Urteils, weil dieses keine Feststellungen dazu enthalte, ab welcher eingenommenen Wirkstoffmenge die schädlichen Wirkungen auftreten und ob tatsächlich bei allen, dem Angeklagten zur Last gelegten Päckchen Kräutermischungen eine derartige relevante Dosis beigefügt war, greift nicht. Die Revision stützt sich insoweit auf urteilsfremdes Vorbringen. Eine Aufklärungsrüge ist nicht erhoben. Deshalb kann das in der Revisionsbegründungsschrift auszugsweise wiedergegebene Sachverständigengutachten, unabhängig von der Frage, ob es den Vortrag des Revisionsführers belegt, nicht berücksichtigt werden.

3. Das angegriffene Urteil leidet hinsichtlich der dem Angeklagten im Rahmen der Tat 2 zur Last gelegten Menge an bestellten und angekauften 4.711 Päckchen Kräutermischungen an einem Darstellungsmangel, weil die Berechnung der dem Angeklagten zur Last gelegten Mengen aufgrund der Urteilsausführungen nicht vollständig nachvollzogen werden kann. Im Rahmen der Beweiswürdigung (Bl. 23 ff. der Urteilsgründe) führt das Landgericht hierzu aus:

„Bestellung und Ankauf von zumindest 4.711 Päckchen Kräutermischungen und Verkauf hiervon von 4.041 Packungen ergeben sich zur Überzeugung der Kammer in einer Zusammenschau der folgenden Punkte wie folgt:

a) Der Angeklagte hat selbst für diesen Zeitraum eine umfangreiche Bestellung und umfangreichen Ankauf eingeräumt. Soweit er selbst den Umfang des Verkaufs mit 800 bis 2.000 Packungen bezifferte, fügte er ausdrücklich hinzu, dass es sich nur um eine Schätzung handele. Gerade bei einer Schätzung kommt zur Überzeugung der Kammer niemand auf die Idee, zu seinen Ungunsten zu viel (mit der Folge einer möglicherweise höheren Strafe) zu schätzen.

b) Die Zeugin P… bekundete die Sicherstellung von 670 Packungen.

c) Der Zeuge S… bekundete, dass – er sei oft im Laden gewesen – ihm keine weitere Person bekannt sei, welche im Laden tätig war. Allein der Angeklagte habe soweit er wisse verkauft und sei für alles zuständig gewesen.

d) Die Zeugin P… bekundete, dass im Laden des Angeklagten die Zettel 1, 2 und 3 (Bl. 62 TEA IV) sowie der Zettel (Bl. 74 TEA IV) aufgefunden wurden sowie die Bestellliste (Bl. 73 TEA IV) sowie die Rechnung der Firma P… F… vom 7.12.2010 über 5.324,00 EURO (Bl. 92 TEA IV).

e) Der Angeklagte räumte selbst ein, dass er anhand der Bestellliste (Bl. L73 TEA IV) bestellte.

f) Multipliziert man den Bestellpreis von 12,60 EURO bei Abnahme von 250 Packungen WWW miteinander, ergibt sich ein Betrag von 3.150,00 EURO. Hieraus schließt die Kammer zurück, dass es sich bei dem Zettel (Bl. 74 TEA IV), welcher beim Angeklagten gefunden wurde, um eine seiner Bestelllisten handelt.

g) Hinsichtlich der drei Zettel (Bl. 62 TEA IV) ist die Kammer der Überzeugung, dass es sich bei Zettel 2 um eine weitere Bestellung handelt und bei Zettel 3 um die korrespondierende entsprechende Lieferung, bei Zettel 1 um einen weiteren Kontrollzettel für eine weitere Lieferung. Die diesbezügliche Überzeugung der Kammer beruht auf der Korrespondenz der Zettel 2 und 3, welche in gleicher Reihenfolge die Kräutermischungen W…, S…, S… (S…), C…, B… und R… beinhalten, sowie der auf Zettel 2 in zweiter Spalte befindlichen Abweichungen. Korrespondierend mit dem Zettel 3 ergibt sich der Rückschluss, dass hier der Angeklagte auf Zettel 3 mit Strichliste die Lieferung nachgerechnet hat und bei W…, C… und R… diese abhakte, da die Bestellung mit Lieferung übereinstimmte. Die Nachzählung hinsichtlich S… ergab für den Angeklagten, dass 90 Packungen fehlen (die Strickliste ergab 410 Packungen, auf der Bestellliste wurden diesbezüglich 410 vermerkt), gleiches gilt für S..., wo die Strichliste nur 244 Packungen ergab statt der bestellten 250 Packungen. Hinsichtlich B… wurde mehr geliefert, da hier die Strichliste 310 Packungen ergibt. Im Hinblick auf den gleichen Aufbau und das vom Äußeren her gleiche Erscheinungsbild der Zettel 1 und 3 schließt die Kammer wiederum rück, dass es sich um eine weitere Überprüfung einer weiteren Lieferung handelt.

h) Gerade bei der Interpretation vom Bl. 62 und 74 TEA IV berücksichtigt die Kammer auch die Zusammenschau mit den Angaben des Angeklagten, welcher die von ihm verkauften Mengen selbst auf bis zu 2.000 schätzte.

i) Die Kammer legt die Rechnung der Firma SC P… F… vom 07.12.2010 (Bl. 92 TEA IV) ihrer Entscheidung zugrunde. Die Kammer geht davon aus, dass entsprechend dieser Rechnung der Angeklagte die entsprechende Kräutermischungen auch erhalten hat. (Ausführungen zur Beweiswürdigung zu den Wirkstoffen ...)

m) Die Rechnung der Firma P… F… vom 7.12.10 (Bl. 92 TEA IV) betrifft die Lieferung von 430 Packungen. Die Zeugin P… bekundete das Auffinden von 17 Lieferscheinen. Dies ist in Einklang zu bringen mit den – zu Gunsten des Angeklagten berechneten (!) – 4.711 Packungen.“

Das Landgericht hat hieraus „berechnet“, welche Mindestmenge der Angeklagte bestellt, angekauft und in den Verkehr gebracht hat. Aus den vorstehenden Ausführungen lässt sich diese Berechnung aber nicht nachvollziehen. In der Regel ist die Wiedergabe des gesamten oder eines Teils des Inhalts eines Beweismittels entbehrlich. Jedoch sind der festgestellte Sachverhalt und soweit hieraus Schlüsse und Würdigungen gezogen werden, auch deren Grundlagen so darzustellen, dass das Revisionsgericht diese nachvollziehen kann (vgl. Meyer-Goßner StPO, 55. Aufl. § 267 Rn. 11 ff.).

Das angefochtene Urteil war daher mit den Feststellungen aufzuheben und an eine andere Kammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth zurückzuverweisen, soweit es die Rechtsfolgen bezüglich der Tat 2 betrifft. Hierzu gehört auch die Anzahl der verkauften Einzelmengen innerhalb der Tat 2. Ebenfalls aufzuheben war die hierauf beruhende Gesamtstrafe und die Entscheidung über den Verfall von Wertersatz, der zur Grundlage die Höhe der erlangten Einnahmen aus dem Verkauf der „Kräutermischungen“ hat. Da diese nicht unerheblich von der festzustellenden Menge an angekauften und verkauften „Kräutermischungen“ abhängt, ist die nach erfolgter Zurückverweisung festzustellende Menge an in der Tat 2 verkauften Packungen nicht nur für die hier zu bildende Strafe, sondern auch für die Höhe des Verfalls von Wertersatz entscheidend.