OLG Hamburg, Urteil vom 09.06.2010 - 5 U 259/08
Fundstelle
openJur 2013, 1293
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Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 06.11.2008 – Gz. 315 O 136/08 – wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Unterlassung wegen eines behaupteten Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG in Anspruch.

Die Kläger sind Interessenverbände der Zeitungs- und Anzeigeblattverleger.

Die Beklagte ist aus dem ehemaligen deutschen Monopolunternehmen für P...- und T..., der D... B..., hervorgegangen. Sie ist das größte deutsche Unternehmen für Postdienstleistungen. Größter Einzelaktionär mit einem Anteil von 30,5% ist die Kreditanstalt für den Wiederaufbau, die in der Öffentlichkeit unter der Bezeichnung „...“ auftritt. Die ... wiederum ist die „...“; der Anteil des Bundes beträgt 80%, der Anteil der Länder 20%.

Die Beklagte verteilt über ihre Zusteller in bestimmten Gebieten (Ballungsgebiete und große Städte) an alle Haushaltungen, für die von den Beilagenkunden ein Verteilauftrag vorliegt, wöchentlich eine unadressierte Werbesendung mit der Bezeichnung „...“. Darin enthalten ist eine TV-Programmübersicht mit dem aktuellen Fernsehprogramm der kommenden Woche. Ferner sind regelmäßig verschiedene Werbebeilagen beigefügt. Alles zusammen wird in einer Plastikumhüllung in die Briefkästen der Postkunden eingelegt. Etwa seit Oktober 2007 weitete die Beklagte den über das Fernsehprogramm hinausgehenden redaktionellen Teil der in den Ballungsgebieten Berlin sowie Hamburg/Lübeck/Kiel verteilten Werbesendungen aus. Wegen der Aufmachung der Werbezeitschrift im Einzelnen wird auf die als Anlagen eingereichten Ausgaben von „...“ (Anl. K 5 bis K 25) Bezug genommen.

Die Kläger sind der Auffassung, das Herausgeben und das Verteilen einer derartigen Programmillustrierten stelle sich als Rechtsbruch im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG dar.

Das Landgericht hat durch das am 06.11.2008 verkündete Urteil, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Kläger vollen Umfangs Berufung eingelegt. Mit ihrem Rechtsmittel verfolgen sie ihr ursprüngliches Begehren fort.

Sie machen im Berufungsverfahren folgendes geltend:

Da die öffentliche Hand größter Einzelaktionär der Beklagten sei, beherrsche sie diese und verstoße durch die Herausgabe und das Verteilen der „...“ gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Staatsferne der Presse. Dieses Verhalten sei wettbewerbswidrig nach § 4 Nr. 11 UWG und daher zu unterlassen. Tatsächlich werde die Beklagte durch die Bundesregierung noch immer wie ein staatliches Unternehmen geführt. Der öffentliche Anteilseigner besitze eine sichere Mehrheit in den Hauptversammlungen. Dies ergebe sich schon aus eigenen Angaben im Geschäftsbericht der T...(Anl. K 36). Die dortige Darstellung, über eine gesicherte Hauptversammlungsmehrheit bei der T...zu verfügen, gelte gleicher Maßen auch für die Beklagte, da die öffentliche Hand an beiden Unternehmen nahezu in gleicher Höhe beteiligt sei. Die Beklagte sei als halbstaatliches Unternehmen zu werten und damit der Sphäre des Staates zuzuordnen. Die Beklagte sei grundrechtsverpflichtet und nicht, wie das Landgericht angenommen habe, grundrechtsberechtigt. Soweit sich das Landgericht zur Stützung seiner Auffassung, dass gemischt-wirtschaftliche Unternehmen wie die Beklagte nicht Normadressat seien, auf die im Grundgesetz-Kommentar Maunz/Dürig zu Art. 1 Abs. 3 unter Rz. 97 niedergelegte Auffassung beziehe, so wiederhole der Autor Herdegen an dieser Stelle nur den Gesetzestext zu Art. 87 f. GG. Wer, wie die Beklagte, über eine Hauptversammlungsmehrheit verfüge, besitze auch die faktische Kapitalmehrheit. Wie sehr der Bund bzw. die Bundesregierung auf die Tätigkeit der Beklagten Einfluss nehme, ergebe sich auch aus der Ablösung des früheren Vorstandsvorsitzenden Dr. ..., zu der die Bundeskanzlerin Stellung bezogen habe. Ferner habe sich auch im Rahmen des Verkaufs der Postbank gezeigt, wie sehr die Bundesregierung durch Äußerungen Einfluss auf die Beklagte ausübe. Die staatliche Einflussnahme zeige sich auch darin, dass in der „...“- Ausgabe, die unmittelbar vor der Bundestagswahl 2009 erschienen sei, ein großes Foto der Kanzlerin und ein Interview mit ihr abgedruckt gewesen seien, ohne dass sich Wahlwerbung anderer Parteien in der Ausgabe befunden hätte. Schließlich sei auch auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 18.05.2009 in der Sache 1 BvR 1731/05 zu verweisen. Die Grundsätze der Entscheidung seien auf den hier streitigen Sachverhalt übertragbar, da in der dortigen Entscheidung ebenfalls ein Sachverhalt zu Grunde gelegen habe, bei dem die öffentliche Hand an einem Unternehmen in Form einer juristischen Person des Privatrechts beteiligt gewesen sei. Das Bundesverfassungsgericht habe in dieser Entscheidung erneut bestätigt, dass ein Hoheitsträger nicht durch die Gründung einer juristischen Person des Privatrechts die eigene Grundrechtsbindung abstreifen und mittelbar eine eigene Grundrechtsfähigkeit erwerben dürfe. Übertragen auf die vorliegende Fallgestaltung bedeute dies, dass die Beklagte ihre eigene Grundrechtsbindung nicht dadurch umgehen könne, dass sie eine juristische Person des Privatrechts gründe, die sich dann auf Pressefreiheit berufe.

Das Gebot der Staatsferne der Presse sei rechtlich als eine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG zu bewerten. Es handele sich um eine Regelung mit „Doppelfunktion“, die nicht allein die wirtschaftliche oder -wie im hier zu beurteilenden Fall- die pressemäßige Betätigung der öffentlichen Hand oder auch von Unternehmen in Privatrechtsform mit maßgeblicher staatlicher Beteiligung beschränke. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG stelle eine maßgebliche Schranke für die pressemäßige Betätigung der öffentlichen Hand dar und sei als Schranke gleichsam eine Marktverhaltensregelung. Die öffentliche Hand sei ihrer spezifischen Bindung, nicht presserechtlich tätig zu werden, nicht nachgekommen.

Die Kläger beantragen,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 06.11.2008 (Az. 315 O 136/08), es der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu Euro 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu untersagen,

das Objekt „...“ zu verbreiten/verbreiten zu lassen, sofern es die Rubriken

- „Editorial“und/oder- „Titelstory“und/oder- „Gesundheit“und/oder- „TV-Höhepunkte“und/oder- „TV-Lieblinge“und/oder- „Essen und Trinken“und/oder- „Technik“und/oder- „Reisen“und/oder- „Computer & Co.“und/oder- „Horoskop“enthält,

wie dies in den als Anlage K 6, 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22 und 24 beigefügten Ausdrucken aus den Ausgaben „Hamburg/Kiel/Lübeck“ von „...““ geschieht.

Die Beklagte beantragt,

Zurückweisung der Berufung.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie sei nicht grundrechtsverpflichtet und insoweit nicht Normadressat. Unzulässig sei, dass die Kläger zur Begründung ihrer Auffassung einer faktischen Beherrschung auf die Angaben in einem Geschäftsbericht der Deutschen T...abstellten. Sie, die D..., könne nicht mit der D... T...gleich gesetzt werden. Die Verhältnisse in beiden Unternehmen seien verschieden. Die Präsenzen in ihren Hauptversammlungen in den letzten Jahren stellten sich wie folgt dar: 2005: 74,19 %, 2006: 68,54%, 2007: 67%, 2008: 71,59%, 2009: 69,9 % und 2010: 67,63%. Da auf jede Aktie nur eine Stimme entfalle, habe die KfW auf keiner Hauptversammlung über einen faktisch beherrschenden Einfluss aufgrund der Anwesenheit als größter Einzelaktionär verfügt. Sie, die Beklagte, werde eigenverantwortlich durch den Vorstand geleitet. Es fehlten sowohl mittelbare als auch unmittelbare Möglichkeiten zur staatlichen Einflussnahme auf die Leitung der Gesellschaft: Weder die KfW noch die Bundesrepublik Deutschland hätten sich angesichts der Umwandlung der früheren Bundespost in die D..., die D... P... und die Deutsche T... Entsenderechte vorbehalten. Die ... verfüge auch nicht über eine Stimmrechtsmacht, die ihr einen rechtlich bestimmenden Einfluss auf die Leitung der Beklagten ermögliche. Auch auf den Umstand, dass im Jahr 2009 in der „...“ Wahlwerbung für die CDU erschienen sei, könne die klägerische Behauptung eines beherrschenden staatlichen Einflusses nicht gestützt werden. Denn hierbei habe es sich um eine entgeltliche Werbekampagne der CDU gehandelt. Auch anderen Parteien habe die Möglichkeit offen gestanden, eine Anzeige zu schalten. Davon sei jedoch kein Gebrauch gemacht worden. Das wahre Ziel der Kläger bestehe darin, sie als Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. Zur Stützung ihrer Argumentation verweise sie im Übrigen auf das eingereichte Gutachten des Herrn Prof. Dr. J... (Anl. B 1, abgedr. in: MMR 2009, 223).

Schließlich liege auch kein Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung vor. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG schütze die Pressefreiheit. Als Ausfluss der Pressefreiheit ergebe sich der Anspruch der Grundrechtsträger auf Staatsferne der Presse. Darin erschöpfe sich jedoch auch das Gebot, es bestehe insoweit keine generelle Marktzutrittsregelung.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil die Klage auf Unterlassen wegen des Verbreitens/Verteilens der unadressierten Werbezeitschrift mit der Bezeichnung „...“, die für ausgewählte Verbreitungsgebiete seit Oktober 2007 auch redaktionelle Beiträge enthielt, zu Recht abgewiesen. Der Senat nimmt auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils Bezug und macht sie sich zur Vermeidung von Wiederholungen zu Eigen. Die Einwände in der Berufungsschrift geben keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung. Im Einzelnen:

1. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, wonach ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte nach §§ 3, 8, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG bereits deshalb zu verneinen ist, weil die Beklagte im Rahmen der Verteilung der Werbezeitschrift „...“ nicht Normadressat für das Gebot der Staatsferne der Presse ist.

a) Das aus Art. 5 Abs. 1 GG abgeleitete Gebot, wonach der pressemäßigen Betätigung des Staates enge Grenzen gesetzt sind (beispielsweise als zulässig erachtet: staatliche Öffentlichkeitsarbeit, vgl. Degenhart, BonnK, 2006, Art. 5, Rz. 488), verpflichtet von der Natur der Sache her nur staatliche Organe. Die Beklagte ist aufgrund der in diesem Rechtstreit von den Klägern dargelegten Umstände nicht der öffentlichen Hand zuzurechnen. Der Senat schließt sich in dieser in der verwaltungs- und verfassungsrechtlich Literatur umstrittenen Frage zur rechtlichen Zuordnung von juristischen Personen des Privatrechts, an denen ein Hoheitsträger Anteile besitzt, der auch vom Landgericht für überzeugend gehaltenen Auffassung von Herdegen an (Herdegen in Maunz/Dürig, GG-KOM, 51 Aufl. 2007 zu Art. 1, Rz. 97). Danach ist die Beklagte als gemischt - wirtschaftliches Unternehmen, keine Grundrechtsverpflichtete, wenn sie – wie hier - privatwirtschaftliche Leistungen erbringt (so auch Ehlers in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2007, § 3 Rz. 87 f.) und aufgrund der Beteiligungsverhältnisse eine staatlich beherrschende Einflussnahme im Unternehmen ausgeschlossen ist.

b) Die entgegenstehende Auffassung der Kläger, die sich auf eine andere in der verfassungsrechtlichen Literatur vertretene Meinung stützt, nach der generell eine Grundrechtsbindung besteht, wenn die öffentliche Hand an einem Unternehmen beteiligt ist, und eine Grundrechtsfähigkeit der Beklagten verneint wird, weil hinter der juristischen Person „kein grundrechtsfähiges Substrat“ stehe (vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck/Gersdorf, GG-Kom, Bd. 3, 2001, Art. 87 f Rn. 84), hält der Senat für nicht überzeugend. Denn diese Auffassung lässt die konkreten Umstände des Einzelfalles außer Betracht, auf deren Würdigung es nach Meinung des Senates entscheidend ankommt, um festzustellen, ob ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen tatsächlich von hoheitlichen Interessen geleitet wird und aus diesem Grund der öffentlichen Hand zurechenbar ist.

Die von den Klägern für vorzugswürdig gehaltene Auffassung findet auch keine Stütze in den bislang ergangenen Entscheidungen des Bundesverwaltungs- und Bundesverfassungsgerichts. Diese Entscheidungen betrafen andere – hier nicht einschlägige - Fallgestaltungen. So hat das Bundesverwaltungsgericht (NVwZ 1991, 59) die Grundrechtsbindung einer juristischen Person des Privatrechts bei Eigengesellschaften der öffentlichen Hand mit der zutreffenden Begründung bejaht, dass sich die staatliche Verwaltung durch Gründung eines Unternehmens in Form des Privatrechts nicht ihrer öffentlich-rechtlichen Bindung entziehen dürfe. Auch eine unlängst ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE v. 18.5.2009 - 1 BvR 1731/05 = NVwZ 2009, 1282) hat eine Grundrechtsverpflichtung eines privatrechtlich organisierten Stromversorgers bejaht. Allerdings besaß nach dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt die öffentliche Hand eine qualifizierte Mehrheit von 75, 2 % und konnte damit einen beherrschenden Einfluss ausüben. Da die Beklagte weder eine Eigengesellschaft der öffentlichen Hand ist (Struktur der Anteilseigner vgl. Anl. B 1, dort S. 6) noch eine Beteiligung in Höhe einer qualifizierten Mehrheit vorliegt, sind somit die Grundsätze der vorstehend genannten Entscheidungen nicht auf die Beklagte zu übertragen.

c) Sonstige Umstände, die dafür sprechen, dass die Beklagte von hoheitlichen Interessen beherrscht oder jedenfalls faktisch beherrscht wird und eine Grundrechtsverpflichtung der Beklagten hieraus gerechtfertigt sein könnte, haben die Kläger nach Auffassung des Senates nicht dargelegt.

aa) Eine Beherrschung der Beklagten durch den Bund, weil dieser über die ...-Bank 30,5 % der Anteile an der Beklagten hält und damit deren größter Einzelaktionär ist, ist nicht ersichtlich.

Aufgrund der Minderheitsbeteiligung des Bundes und fehlender vorbehaltener Entsenderechte in den Vorstand bzw. Aufsichtsrat, ist nach den Vorschriften des Aktiengesetzes eine bestimmende Einflussnahme bei der Beklagten, die in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert ist, grundsätzlich ausgeschlossen. Denn nach § 76 Abs. 1 AktG wird die Gesellschaft durch den Vorstand geleitet, der von den Mitgliedern des Aufsichtsrates ernannt wird. Diese werden wiederum von der Hauptversammlung nach § 101 AktG gewählt. Aufgrund des Umstandes, dass bei der Beklagten auf jede Aktie nur eine Stimme entfällt, besitzt der Bund mit seiner Minderheitsbeteiligung von 30,5% der Aktien auf der Hauptversammlung keine Mehrheit und damit keinen beherrschenden Einfluss. Auch der Umstand, dass bei Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften häufig nicht alle Anteilseigner erscheinen, führt hier nicht zu einer abweichenden Einschätzung. Denn angesichts der von der Beklagten mitgeteilten Hauptversammlungspräsenzen in den vergangen Jahren, die die Kläger nicht in Abrede genommen haben (2005: 74,19%; 2006: 68,54% 2007: 67%; 2008: 71,59%, 2009: 69,9 % und 2010: 67,63%), ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte als größter Einzelaktionär mit 30, 5 % der Anteile, über die entscheidende zahlenmäßige Mehrheit verfügt hätte. Substantiierte Darlegungen seitens der Kläger, in welchen Abstimmungen der Bund seine Interessen bereits alleine aufgrund der Höhe seiner Beteiligung angesichts von Stimmenbündelungsverträgen oder wegen der Streuung des Aktienbesitzes durchsetzten konnte, sind nicht erfolgt. Die Darlegung konkreter Beispiele wäre jedoch erforderlich gewesen, da es keinen Erfahrungssatz gibt, der die Auffassung der Kläger belegt, dass der größte Einzelaktionär stets faktisch beherrschenden Einfluss besitzt. Dies mag zwar bei einigen Aktiengesellschaften der Fall sein. Verallgemeinerungsfähige Grundsätze, die auf die Beklagte zu übertragen sind, lassen sich daraus jedoch nicht ableiten.

bb) Entgegen der Darstellung der Kläger hat die Beklagte nicht behauptet, dass der Bund aufgrund seiner Beteiligung im Besitz einer sicheren Hauptversammlungsmehrheit sei. Diesbezügliche Angaben zum Vorhandensein einer sicheren Hauptversammlungsmehrheit befinden sich ausschließlich im vorgelegten Geschäftsbericht der D... T... (Anl. K 36; Anteile des Bundes dort 31,7 %). Die Darstellungen im Geschäftsbericht der T... können auch nicht auf die Beklagte übertragen werden, wie die Kläger meinen. Zwar ist die Beklagte auch aus dem ehemals staatlichen Unternehmen, der ..., hervorgegangen und die durch den Bund an beiden Unternehmen noch gehaltenen Anteile sind nahezu gleich hoch. Der entscheidende Unterschied zwischen der Beklagten und der T... besteht jedoch darin, dass nach den unstreitig höheren Hauptversammlungspräsenzen bei der Beklagten nicht von einer gesicherten Mehrheit des Bundes ausgegangen werden kann.

cc) Der Senat sieht einen maßgeblichen Einfluss des Bundes bei der Beklagten auch nicht deshalb als erwiesen an, weil der frühere Vorstandsvorsitzende, Herr Dr. ..., nach strafrechtlichen Ermittlungen gegen ihn und der Abgabe eines Teilgeständnisses offenbar auf Drängen von Regierungsmitgliedern (vgl. Zeitungsbericht Anl. K 30 a) von seinem Amt zurück getreten ist. Die Bundesregierung hat hier allenfalls politischen Druck auf den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten und nicht eine „beherrschende Einflussnahme“ auf die Beklagte selbst ausgeübt. Denn die Beklagte hätte sich vermutlich ohne freiwilligen Rücktritt durch eine Entlassung von ihrem Vorstandsvorsitzenden getrennt. Sachliche Gründe, die eine Entlassung gerechtfertigt hätten, lagen angesichts der strafrechtlichen Vorwürfe jedenfalls vor.

dd) Soweit die Kläger zur Begründung eines faktisch beherrschenden Einflusses bei der Beklagten Äußerungen der Bundesregierung im Zusammenhang mit einem Verkauf der ebenfalls aus der D... hervorgegangene P... anführen (vgl. Anl. K 53 Topnews vom 18.4.2008: Verkauf der P...: Bundesregierung setzt sich für den Verkauf der P... ein, bevorzugter Partner C...), so sind auch diese Äußerungen nach Auffassung des Senates nicht geeignet, zu einer abweichenden Entscheidung zu führen. Zum Zeitpunkt dieser Äußerung besaß der Bund noch eine qualifizierte Mehrheit an der Postbank. Insoweit stand die Äußerung im Zusammenhang mit der berechtigten Wahrnehmung fiskalischer Aufgaben. Im Übrigen zeigt sich die fehlende Verbindlichkeit solcher Äußerungen bereits daran, dass nicht die C..., sondern die ... das Aktienpaket von 25% zuzügl. einer Aktie erworben hat. Darüber hinaus vermag der Senat aufgrund von Vorgängen bei anderen, rechtlich eigenständigen Unternehmen, wie der T... oder der P..., keine belastbaren Anhaltpunkte dafür zu erkennen, die die Annahme eines beherrschenden hoheitlichen Einflusses bei der Beklagten rechtfertigen.

ee) Unabhängig von den Einflussnahmemöglichkeiten des Bundes auf die Beklagte aufgrund seiner Beteiligung von 30,5% ergibt sich auch aus dem Inhalt der redaktionellen Beiträge der „...“ nach Auffassung des Senates kein Anhaltspunkt für eine staatliche Einflussnahme. Wie die Kläger selbst vorgetragen haben – werden in der „...“ nahezu ausschließlich nicht politische Themen (Fernsehprogramm, Reiseteil, Horoskop, Bericht über den Bundestrainer L...) behandelt, sodass die Annahme einer einseitigen Einflussnahme zu Gunsten staatlicher Interessen auch insoweit fernliegend ist. Soweit in der unmittelbar vor der Bundestagswahl im Jahr 2009 erschienenen „...“, eine Anzeige mit Wahlwerbung für die seinerzeit amtierende und nunmehr im Amt bestätigte Bundeskanzlerin enthalten gewesen ist, ohne dass Wahlwerbung für andere Parteien in dieser Ausgabe erschienen wäre, kann hierin noch kein ausreichender Beleg dafür gesehen werden, die Beklagte nutze ihre publizistischen Möglichkeiten einseitig zu Gunsten staatlicher Belange aus. Die Beklagte hat hierzu und auch zu der in der mündlichen Berufungsverhandlung erörterten Wahlwerbung für J... R... (vgl. „...“ v. 08.5-14.05.2010, Anl. zum Protokoll) vorgetragen und hinsichtlich der Wahlwerbung für den Ministerpräsidenten J... R... durch Vorlage einer Rechnungskopie in der Berufungsverhandlung unter Beweis gestellt, dass es sich um eine bezahlte Werbekampagne der CDU gehandelt habe. Diesem Vortrag sind die Kläger ebenso wenig entgegengetreten wie dem Vortrag des Beklagtenvertreters, dass andere Parteien die Werbemöglichkeiten in der „...“ nicht genutzt hätten.

ff) Der von den Klägern vertretenen Auffassung, nach der die Beklagte im Bereich der publizistischen Wirkungsmöglichkeiten wegen ihrer hervorgehobenen Stellung im Wettbewerb als Nachwirkung ihres Postmonopols einzuschränken sei, vermag sich der Senat für die hier zu beurteilende Sachverhaltskonstellation und angesichts einer hoheitlichen Beteiligung von (nur) 30,5% an der Beklagten nicht anzuschließen. Denn die Beklagte hat aufgrund des früheren Postmonopols nur im Bereich der Zustelltätigkeit einen Wettbewerbsvorsprung, nicht jedoch im Rahmen ihrer redaktionellen Aktivitäten. In diesem letztgenannten Bereich muss sich die Beklagte in einem breiten wettbewerblichen Umfeld behaupten. Soweit die Beklagte bei der Zustellung ihres Presseerzeugnisses wirtschaftliche Vorteile gegenüber ihren Konkurrenten im Zeitungs- und Anzeigenmarkt verzeichnen mag, weil sie ohnehin Postzustellungen bei den Empfängern der „...“ vornimmt, fällt ein solcher Vorteil nicht unter das Gebot der Staatsferne zur Presse. Vom Gebot erfasst sind nach Auffassung des Senates nur die zu unterbleibende staatliche Einflussnahme auf Inhalt und Gestaltung einzelner Presseerzeugnisse (Maunz-Dürig, GG-KOM, 56. EL, Stand 2009, Art. 5, Rn. 144a). Auch die Verzerrung des Wettbewerbs durch gezielte Subventionen müssen aufgrund der Neutralitätspflicht des Staates vermieden werden (vgl. v. Münch, GG-Kom, 4. Aufl. 1992, Art. 5, Rz. 41, grundlegend dazu BVerfGE 80, 124).

gg) Das landgerichtliche Urteil enthält auch keinen Widerspruch, wenn es einerseits davon ausgeht, dass der Bund auf die Beklagte Einfluss nehmen kann, andererseits jedoch zur Auffassung gelangt, die Beklagte sei nicht vom Bund beherrscht. Das Landgericht hat mit seinen Urteilausführungen auf Seite 7f. die Wirkungsmöglichkeiten des Bundes aufgrund des der KfW zustehenden Anteils von 30, 5% an der Beklagten angesprochen. Davon zu unterscheiden sind jedoch strukturelle oder institutionalisierte Regularien oder Abläufe im Unternehmen der Beklagten, die eine Beherrschung durch den Staat ermöglichen würden. Ein solcher Sachverhalt ist durch die Kläger nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.

2. Die Klage hat auch deshalb keinen Erfolg, weil das aus Art. 5 Abs. 1 GG folgende Gebot der Staatsferne der Presse nicht als Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG zu qualifizieren ist. Nicht jede Wettbewerbshandlung, die auf dem Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift beruht, ist wettbewerbswidrig. Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG enthält eine Beschränkung in der Weise, dass der verletzten Norm zumindest eine sekundäre Schutzfunktion zu Gunsten des Wettbewerbs zukommen muss. Nur Verstöße gegen solche Normen sind erfasst, die zumindest auch das Marktverhalten im Interesse der Marktbeteiligten regeln (BT-Drucks 15/1487 S 19; BGH GRUR 05, 355, 356 – Testamentsvollstreckung durch Steuerberater). Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG schützt das Grundrecht der Pressefreiheit und bietet den Grundrechtsträgern ein subjektives Abwehrrecht gegenüber staatlicher Einflussnahme.

Wie oben bereits ausgeführt wurde (s.o. 1. c) ff), darf von staatlicher Seite keine Einflussnahme auf Inhalt und Gestaltung einzelner Presseerzeugnisse genommen werden und auch die Verzerrung des Wettbewerbs durch gezielte Subventionen hat aufgrund der Neutralitätspflicht des Staates zu unterbleiben. Das Gebot der Staatsferne der Presse erschöpft sich nach Auffassung des Senates aber in dieser Funktion als Abwehrrecht und stellt sich daher nicht zugleich auch als Marktverhaltensregelung dar, sondern ist eher mit einer Marktzutrittsregelung vergleichbar. Einer Erstreckung auf Marktzutrittsreglungen hat die Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren unter Hinweis auf die fehlende strukturpolitische Ausrichtung des UWG seinerzeit nicht entsprochen. Vielmehr hat die Bundesregierung im damaligen Gesetzgebungsverfahren die Auffassung vertreten, die Begrenzung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand dem öffentlichen Recht zu überlassen (BT-Drs. aaO S. 41). Dieser Auffassung hatte sich der Bundesrat angeschlossen (Piper/Ohly/Sosnitza, Unlauterer Wettbewerb-Gesetz, 5. Auflage 2009, Rz. 11/5 m.w.N.). Die entgegenstehenden Argumente der Kläger, die in Art. 5 GG eine Schranke für die pressemäßige Betätigung der öffentlichen Hand auch gegenüber Presseverlagen sieht (Bl. 21 ff., 23 GA Prof. Dr. Degenhart m.w.N.) überzeugen dagegen nicht.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Der Anspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

4. Der Senat lässt gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zu. Der Rechtsstreit hat in Bezug auf die Frage einer Grundrechtsverpflichtung einer juristischen Person des Privatrechts, die weder Eigengesellschaft eines Hoheitsträgers noch von diesem aufgrund der Höhe der gehaltenen Beteiligung beherrscht wird und in Bezug auf die Beurteilung des aus Art. 5 Abs. 1 GG abgeleiteten Gebotes der Staatsferne der Presse als Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG grundsätzliche Bedeutung und erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts.