Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28.2.2003 verkündete Schluss-Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Kläger und Widerbeklagte wird verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin 25.126,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 16.1.2002 zu zahlen.

Im Übrigen bleibt die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger zu 13,8 %, die Beklagte zu 86,2 % zu tragen. Die Kosten der Berufungsinstanz und des Rechtsbeschwerdeverfahrens haben der Kläger zu 19,2 %, die Beklagte zu 80,8 % zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Auf den Tatbestand des angefochtenen Schlussurteils wird Bezug genommen, § 540 I ZPO. Wegen der Gründe, auf Grund derer die Beklagte meint, den Kläger mit der Widerklage in Anspruch nehmen zu können, wird auf den erstinstanzlichen Schriftsatz vom 25.7.2002(auf Blatt 160 ff.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Widerklage als unbegründet abgewiesen und dies wie folgt begründet:

Die Beklagte habe die Zahlungen an den Fiskus geleistet, weil es sich um Verpflichtungen gehandelt habe, die ihr als Steuerpflichtiger oblegen hätten. Deshalb kämen Ansprüche gegen den Kläger nur unter gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten in Betracht. Dem stehe jedoch entgegen, dass nicht bekannt sei, in welcher Höhe genau verdeckte Gewinnausschüttungen an die damaligen drei Gesellschafter der Beklagten vorgenommen worden seien. Ein Anspruch auf Zahlung von einem Drittel der Gesamtsumme sei unter diesen Umständen keine schlüssige Klageforderung. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb lediglich der Kläger zur Rückzahlung aufgefordert werde, die übrigen Gesellschafter jedoch nicht. Eine ungerechtfertigte Bereicherung liege nicht vor, weil die Ausschüttungen mit Billigung der anderen Gesellschafter erfolgt seien. Es sei auch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass das Stammkapital gemindert worden sei oder eine Unterdeckung vorliege.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen dieses Schlussurteil. Sie verfolgt ihren erstinstanzlichen Widerklageantrag weiter. Einer teilweisen Rücknahme der Widerklage hat der Kläger ausdrücklich widersprochen.

Die Beklagte begründet die Berufung wie folgt:

Die Urteilsbegründung des Landgerichts sei nicht überzeugend.Der Kläger habe Zahlungen zur Abwendung der Unterkapitalisierung versprochen (Bl. 307). Die Beklagte verlange schließlich nur die für den Kläger bezahlten Umsatz-, Gewerbe- und Körperschaftssteuern, Solidaritätszuschläge, Zinsen und Säumniszuschläge. Es könne nicht sein, dass das Steuerrecht die Gesellschaft und deren frühere geschäftsführende Gesellschafter bestrafe, während der Widerbeklagte durch eine Körperschaftssteuergutschrift belohnt werde (Bl. 343). Profitiere er tatsächlich wegen eines fehlerhaften Verhaltens nicht, könne dies nicht zu ihren Lasten gehen (Bl. 458). Zu beachten sei auch,dass die Gewinnausschüttung eine zunächst nicht erfüllte Steuerpflicht ausgelöst habe und bei Berücksichtigung dieser Forderung das Stammkapital der Beklagten als aufgebraucht hätte angesehen werden müssen.

Zumindest sei das Stammkapital der Beklagten im Zeitpunkt der Zahlung an die Finanzverwaltung vollständig aufgezehrt gewesen. Es gehe nicht um die Rückführung verdeckter Gewinnausschüttungen,sondern einzig und allein um die hierauf angefallenen Steuern. Der Kläger sei u. a. nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag und gemäß § 823 II BGB i. V. m. § 266 StGB zur Zahlung des verlangten Betrages verpflichtet. Gemäß § 64 II GmbHG sei er zur Zurückzahlung insoweit verpflichtet, als im Rahmen der hypothetisch entstandenen Zahlungsunfähigkeit Zahlungen geleistet worden seien.Die Abtretung des Geschäftsanteils seitens des Klägers stehe der Haftung nicht entgegen. Die Forderung werde geltend gemacht aus eigenem Recht, hilfsweise auf Grund der im Jahre 2009 offengelegten Abtretungsvereinbarung vom 24.9.2001 (Bl.388).

Die Höhe der Forderung gegen den Kläger ergebe sich aus seiner Einkommenssteuererklärung, die auf der von ihm geforderten Körperschaftssteuerbescheinigung beruhe (Bl. 210). Im Übrigen stünden die verdeckten Gewinnentnahmen des Klägers auf Grund des mittlerweile bestandskräftigen gegen ihn ergangenen Einkommensteuerbescheides fest (Bl. 307 f d. A.).

Die Beklagte hat zunächst beantragt,

1. unter Aufhebung des angefochtenen Schlussurteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.02.2003 den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,2. im Falle einer eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichtes das Urteil abzuändern und den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin 130.105,99 Euro nebst 4 % Zinsen seit dem 06.04.1999 bis zum 30.04.2000 und nebst 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat sodann die für den Kläger verauslagten Beträge erneut berechnet und hat nunmehr einen Betrag von 243.268,21 DMermittelt, den sie geltend macht.

Die Beklagte beantragt nunmehr,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 124.381,06 €nebst 4 % Zinsen für die Zeit vom 6.4.1999 bis zum 30.4.2000 und 5Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 1.5.2000 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verweist darauf, dass nur die Tatsachen erster Instanz zu Grunde gelegt werden dürften. Ein Anspruch gegen ihn bestehe nicht, da eine Auszahlung unter Verletzung der §§ 30 und 31GmbHG nicht erfolgt sei und ohnehin nur einen Anspruch in Höhe des Stammkapitals ergeben würde. Auch komme ein Gesamtschuldnerausgleich im Verhältnis zur Widerklägerin nicht in Betracht (Bl. 349f.).

Die Beklagte hat als Reaktion darauf eine Abtretungsvereinbarung vom 24.9.2001 vorgelegt, wonach die Herren A und B ihre Ansprüche gegen den Kläger abtreten (Bl. 388).

Die Beklagte hat für den Kläger die Steuerbescheinigungen der ausschüttenden Körperschaft gemäß § 44 KStG für die Jahre 1990– 1992, zu deren Erstellung sie durch rechtskräftiges Teilurteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 1.3.2002verpflichtet wurde, mit Schriftsatz vom 29.5.2009 vorgelegt. Die Bescheinigungen sind datiert auf den 22.3.1999. Mit Schriftsatz vom 15.4.2010 hat sie dann revidierte Fassungen der drei Steuerbescheinigungen vorgelegt, die vom 26.3.2010 stammen. Im Hinblick auf diese hat sich das Finanzamt … am 19.1.2012bereit erklärt, zu Gunsten des Klägers und seiner Ehefrau „die sich aus den vorgelegten Körperschaftssteuerbescheinigungen nach § 44 KStG ergebenden Körperschaftssteuerbeträge für die Streitjahre unter entsprechender Erhöhung der Einnahmen aus Kapitalvermögen nun auf die Steuerlast anzurechnen“ (Bl. 489). Daraufhin wurden am 2.3.2012 drei neue Steuerbescheide betreffend die Eheleute C erlassen (Bl.501ff.), gegen die diese Einspruch eingelegt haben (Bl.507ff.).

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 01.03.2004 als unzulässig verworfen. Mit Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes vom 09.10.2007 (1 BvR 1784/05) wurde dieser Beschluss aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Der Rechtsstreit war zwischenzeitlich bis zum Abschluss des finanzgerichtlichen Verfahrens ausgesetzt.

II.

Die Berufung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Lage der Akten (§§ 331a und 251a ZPO) liegen vor. Der Sachverhalt ist für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt. Die im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 7.11.2012 nicht erschienene Beklagte hat Bedenken gegen eine Entscheidung in dieser Verfahrensart nicht geltend gemacht. Beide Parteien haben auch bereits in einem früheren Termin vor dem Senat verhandelt.

Einer vorherigen Anordnung, dass eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen werde, bedarf es nicht; dies wäre unzweckmäßig (Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 71. Aufl. 2013, § 251a Rn.7).

Die mit Schriftsatz vom 14.8.2012 wegen der Neuberechnung erklärte teilweise Rücknahme der Widerklage ist nicht wirksam geworden, weil der Kläger ihr ordnungsgemäß widersprochen hat, §269 I 4 ZPO. Der Senat hat demgemäß seiner Entscheidung den ursprünglichen Berufungsantrag zu Grunde gelegt.

III.

Der Beklagten steht der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe aus abgetretenem Recht zu.

Der Widerklageanspruch, um den es alleine noch geht, ist im Lauf des Rechtsstreits von der Widerklägerin auf verschiedene Gesichtspunkte gestützt worden.

1. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe – offenbar mündlich – Zahlungen zugesagt, um die Unterkapitalisierung der Gesellschaft abzuwenden.

Insoweit ist die Widerklage unschlüssig. Es erscheint bereits fraglich, ob einer solchen sehr pauschalen Erklärung ohne Nennung eines bestimmten Betrages ein Rechtsbindungswille unterstellt werden kann. Selbst wenn man dies aber tut, besteht eine solche Verpflichtung nicht, weil Schuldversprechen und -anerkenntnis Schriftform voraussetzen, § 780 und 781 BGB. Diese Form ist aber nicht eingehalten.

2. Der Anspruch ergibt sich weiterhin nicht aus dem Gesellschaftsvertrag. Manche Gesellschaftsverträge enthalten Regelungen für den Fall der verdeckten Gewinnausschüttung. Bei der Beklagten ist dies nicht der Fall, so dass sich die Frage stellt,ob ein gesetzlicher Anspruch der Beklagten besteht.

3. Die Frage, ob verdeckte Gewinnausschüttungen zivilrechtliche Ausgleichsansprüche auslösen, beschäftigt insbesondere die steuerrechtliche Literatur seit langem. Dabei ist davon auszugehen,dass der steuerrechtliche und der gesellschaftsrechtliche Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung durchaus nicht übereinstimmen (Lange, GmbHR 1993, 762 f). Im gesellschaftsrechtlichen Sinne lässt sich die verdeckte Gewinnausschüttung definieren als jede außerhalb der offenen Gewinnausschüttung vorgenommene Leistung der Gesellschaft an einen Gesellschafter oder eine ihm nahestehende Person, die nur durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist.Dabei ist der Begriff der „verdeckten Gewinnausschüttung“ ungenau, da auch verdeckte Zahlungen, die nicht aus Gewinnen stammen, erfasst sind. Präzise wäre deshalb der Begriff der „verdeckten Vermögenszuwendung“ (Penz in:Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, § 29 Rdnr. 160).Wenn aber Steuer- und Zivilrecht auseinandertreten, stellt sich die Frage, ob die Einheit der Rechtsordnung und die materiellrechtliche Güterzuordnung durch Ausgleichsansprüche auf zivilrechtlicher Ebene zwischen den Privaten wiederhergestellt werden müssen (Stengel/Scholderer, ZGR 1997, 41, 43 f).

Für eine Haftung des Gesellschafters, der – wie im vorliegenden Fall – verdeckte Geldzahlungen erhalten hat,kommen verschiedene Anspruchsgrundlagen in Betracht.

Eine als überholt anzusehende Mindermeinung (vgl.Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl. 2000, § 29 Rn. 54) befürwortet in einem solchen Fall einen Rückgewährsanspruch gemäß § 31 Abs. 1GmbHG analog. Nach überwiegender Ansicht fehlt es aber an der erforderlichen Ähnlichkeit der Sachverhalte zu den Kapitalerhaltungsvorschriften und auch an der notwendigen Regelungslücke, da die einschlägigen Fälle auch ohne diese Analogie erfasst werden können (Penz, a.a.O., § 29 Rdnr. 168, Ulmer,Festschrift 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 363, 366 Fn. 13).

Nach heutiger Auffassung kann eine angemessene Lösung solcher Fälle nur durch eine Betrachtung der innergesellschaftlichen Pflichten und Kompetenzen gefunden werden. Es kommt u.a. in Betracht, dass eine verdeckte Ausschüttung gegen die Treuepflicht des begünstigten Gesellschafters oder das Gleichbehandlungsgebot verstößt (Emmerich in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, S. 2462 f).Ein pflichtwidriges Verhalten (oder vielleicht genauer gesagt: ein Verstoß gegen die Treuepflicht) liegt nicht vor, falls die anderen Gesellschafter – wie im vorliegenden Fall – zugestimmt haben, da dann fremde Gesellschafterinteressen nicht berührt sind (BGH DStR 2002, 227, mit zustimmender Anmerkung Götte, Emmerich a.a. O., S. 1264).

Das OLG Brandenburg hat demgegenüber die Auffassung vertreten,dass eine Zustimmung der anderen Gesellschafter nur von Bedeutung sei, falls ein ordnungsgemäßer Beschluss einer Gesellschafterversammlung mit entsprechendem Rechtsfolgewillen vorliege. Der Umstand, dass alle Gesellschafter Zahlungen erhalten hätten, lasse, selbst wenn diese bei der Auszahlung alle gleichzeitig anwesend gewesen seien, noch keinen gemeinsamen Rechtsfolgewillen erkennen (GmbHR 1997, 750). Diese Begründung erscheint sehr formal. Sind sich die Gesellschafter einig, besteht aus innergesellschaftlichen Gründen keine Berechtigung zur Zurückforderung. Ein Verstoß des Klägers im vorliegenden Fall gegen innergesellschaftsrechtliche Pflichten ist deshalb nicht vorhanden.Die damaligen drei Gesellschafter waren sich über verdeckte Entnahmen einig und haben dies alle drei praktiziert. Dass diese Entnahmen rechnerisch nicht exakt gedrittelt wurden, kann noch nicht allein als Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz angesehen werden.

Die Zustimmung der übrigen Gesellschafter wäre allerdings irrelevant, falls die Auszahlung an den Kläger aus dem für die Deckung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen erfolgt ist (BGH DStR 2002, 227). Dies hätte keine analoge, sondern eine direkte Anwendung der §§ 30 und 31 GmbHG zur Folge. In dieser Hinsicht reicht jedoch, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat,der Vortrag der Beklagten nicht aus. Wer sich auf eine Haftung aus diesen Vorschriften beruft, muss eine Überschuldung zum Zeitpunkt der jeweiligen Entnahme dartun. Es kann aber nur anhand einer Bilanz beurteilt werden, ob eine Leistung gegen § 30 GmbHGverstößt. Im Übrigen entfällt nach der Rechtsprechung des BGH (WM1987, 1040 f) die Verpflichtung des Gesellschafters, der GmbH den zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Betrag zu leisten,sobald und soweit das angegriffene Gesellschaftskapital inzwischen wieder nachhaltig hergestellt ist. Letzteres ist hier möglicher Weise der Fall, da die beiden anderen Gesellschafter der Beklagten zumindest das Kapital zugeführt haben, das zur Begleichung der Ansprüche des Finanzamts erforderlich war. Der Umstand, dass Jahre später, nach Aufdeckung des Sachverhalts durch die Finanzbehörde,die GmbH nicht in der Lage war, die dann zu ihren Lasten festgesetzten Steuernachzahlungsbeträge selbst aufzubringen, ist zwar eine (langfristige) Folge dieses Verhaltens, die aber nichts über die finanzielle Lage zum Zeitpunkt der Entnahmen aussagt. Das einvernehmliche Verhalten der Gesellschafter mit der Folge einer bloßen Vermögensminderung der Gesellschaft hat im Übrigen auch zur Folge, dass auch ein deliktischer Anspruch (§ 823 II BGB i.V.m. §266 StGB) ausscheidet (vgl. BGHZ 142, 92ff. = NJW 1999,2817ff.).

Der Kläger schuldet den tenorierten Betrag aber aus § 426 BGBanalog.

Auch der Kläger schuldete die Steuernachzahlung. Die Forderung des Finanzamts gegen ihn wurde durch die Zahlung getilgt.

Soweit er mit Schriftsatz vom 28.8.2012 – also nach mehr als zehnjähriger Prozessdauer – bestritten hat, dass eine Zahlung seitens der Mitgesellschafter erfolgt ist, ist dieses Vorbringen gemäß § 531 II ZPO als verspätet zurückzuweisen. Es ist auch offenbar unsinnig, da diese Zahlung Basis seiner Forderung auf Erstellung von Körperschaftssteuerbescheinigungen war.

Dadurch, dass die beiden anderen Gesellschafter der Beklagten das erforderliche Kapital zur Verfügung gestellt haben, hat der Kläger doppelt profitiert.

Er ist nicht nur der Rückgriffshaftung in seiner Eigenschaft als damaliger Geschäftsführer entgangen, sondern hat überdies gemäß dem Teilurteil in dieser Sache vom 01.03.2002Körperschaftssteuerbescheinigungen gemäß § 44 des Körperschaftssteuergesetzes in Verbindung mit Abschnitt 97 der Körperschaftssteuerrichtlinien für die Jahre 1990 bis 1992erhalten, die er einkommenssteuermindernd geltend gemacht hat. Das rein fiskalisch orientierte Steuerrecht „bestraft“ die Gesellschaft mit der Herstellung der Ausschüttungsbelastung und „belohnt“ den Begünstigten der Vermögensverschiebung mit der einkommenssteuerrechtlich relevanten Körperschaftssteuergutschrift (Stengel/Scholderer, ZGR 1997, 41, 42f.). Dies kann man als eine Art Konstruktionsfehler des Gesetzgebers verstehen (vgl. Wichmann, BB 1996, 88f.), der trotz einer Initiative von ihm bislang nicht beseitigt worden ist (vgl.Stegel/Scholderer, ZGR 1997, 41).

Zu dieser speziellen Problemkonstellation gibt es in der steuerrechtlichen Literatur eine Vielzahl von Beiträgen und Vorschlägen mit unterschiedlichen Ergebnissen. Diskutiert werden insbesondere bereicherungsrechtliche Ansprüche, Ansprüche auf Grund Geschäftsführung ohne Auftrag und wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage. All diese Anspruchsgrundlagen sind jedoch nicht einschlägig.

Bereicherungsrechtliche Ansprüche scheitern daran, dass ein wesentlicher Aspekt für den Vermögensvorteil des Klägers die Steuergutschrift ist und insoweit keine Leistung der Beklagten vorliegt. Man wird auch nicht sagen können, dass ein und derselbe Vorgang auf der einen Seite, bei dem Bereicherten, den Gewinn und auf der anderen Seite, bei dem Entreicherten, den Verlust unmittelbar herbeigeführt hätte (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl. 2012, § 812 Rn. 43).

Eine Geschäftsführung ohne Auftrag liegt auch nicht vor. Eine Geschäftsführung ohne Auftrag setzt voraus, dass der Geschäftsführer ein Geschäft "für einen anderen" besorgt.Das kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits dann der Fall sein, wenn er das Geschäft nicht nur als eigenes,sondern auch als fremdes führt, das heißt in dem Bewusstsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln. In diesem Zusammenhang wird zwischen objektiv und subjektiv fremden Geschäften unterschieden. Bei objektiv fremden Geschäften, die schon ihrem Inhalt nach in einen fremden Rechts-und Interessenkreis eingreifen (z.B. Tilgung fremder Schulden),wird ein ausreichender Fremdgeschäftsführungswille vermutet. Das gilt grundsätzlich auch für Geschäfte, die zugleich objektiv eigene als auch objektiv fremde sind. Dabei kann es genügen, dass das Geschäft seiner äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Geschäftsbesorger, sondern auch einem Dritten zugutekommt,insbesondere wenn dessen Interesse an der Vornahme der Handlung im Vordergrund steht oder gar vordringlich ist. Hingegen erhalten objektiv eigene oder neutrale Geschäfte ihren (subjektiven)Fremdcharakter allenfalls durch einen Willen des Geschäftsführers zur vordringlichen Wahrnehmung fremder Interessen. Hierfür besteht grundsätzlich keine tatsächliche Vermutung; der Wille, ein solches Geschäft in erster Linie oder zumindest zugleich für einen anderen zu führen, muss vielmehr hinreichend deutlich nach außen in Erscheinung treten (BGHZ 181, 188ff. = NJW 2009, 290ff. m. w.Nachw.). Im vorliegenden Fall wurde jedoch eine eigene Steuerschuld nur der Gesellschaft erfüllt, weswegen schon objektiv kein fremdes Geschäft vorliegt (Stengel/Scholderer, ZGR 1997, 41, 61). Die Zahlungen der beiden damals geschäftsführenden Gesellschafter an die Gesellschaft (die dann die Steuerschulden beglich), sind nach dem eigenen Vortrag der Beklagten geleistet worden, um nicht von der Finanzverwaltung mit Hilfe von Haftungsbescheiden mit ihrem Privatvermögen in Anspruch genommen zu werden (Bl. 341). Der dadurch für den Kläger im Ergebnis entstandene Vorteil war aus Sicht des Senats nicht Ziel der Zahlungen, sondern unvermeidbare Folge. Zumindest ist nichts dargetan, woraus sich eine vordringliche Wahrnehmung fremder Interessen oder eine Verdeutlichung eines Fremdgeschäftsführerwillens nach außen abzuleiten wäre.

Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage lag auch nicht vor. Es gab keinen gemeinsamen Irrtum über die steuerlichen Folgen der verdeckten Gewinnausschüttung. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Gesellschafter in Kenntnis des Risikos so handelten, wie sie es getan haben.

Es kommt jedoch, wie bereits erwähnt, eine (analoge) Anwendung des § 426 BGB in Betracht, wonach Gesamtschuldner zum Ausgleich im Innenverhältnis verpflichtet sind. Es liegt nahe, insoweit ein Urteil des BGH vom 22.10.1992 (BGHZ 120, 50 ff. = WM 1993, 219 ff.)heranzuziehen, das zu einer im Wesentlichen vergleichbaren Konstellation auf dem Gebiet des Gewerbesteuerrechts ergangen ist.Der BGH führt in diesem Urteil aus, dass die steuerrechtlichen Regelungen eine zivilrechtliche Ausgleichspflicht im Innenverhältnis nicht ausschließen. Im Verhältnis der Steuerschuldnerin zu ihren Organhaftenden fehle es zwar an der völligen Gleichstufigkeit der Schuldner im Steuerrecht als einem für die Gesamtschuld charakteristischen Merkmal. Entscheidend für eine Ausgleichspflicht müsse aber die Interessenlage sein.Unerlässliche Voraussetzung sei lediglich, dass der Gläubigerin mehrere Schuldner in der Weise haften, dass sie sich mit der Leistung eines von ihnen zufrieden geben müsse. Da die abgabenrechtliche Unterscheidung zwischen Steuerschuld und Haftung für die Beurteilung des zivilrechtlichen Innenverhältnisses weitgehend ungeeignet sei, spreche eine betriebswirtschaftliche Sicht für eine analoge Anwendung des § 426 BGB. Diese Grundsätze lassen sich auf die Situation bei der verdeckten Gewinnausschüttung übertragen (Stengel/Scholderer, ZGR 1997, 41, 59).

Auch die Herstellung der Ausschüttungsbelastung hat fiskalische Ziele und keinen Gerechtigkeitswert und strahlt demgemäß nicht auf das Bürgerliche Recht aus.

Damit ist aber die Frage noch nicht beantwortet, in welchem Umfang ein solcher Ausgleichsanspruch besteht. § 426 I 1 BGB sieht ein Verhältnis „zu gleichen Anteilen“ vor,„soweit nicht ein anderes bestimmt ist“. Eine anderweitige Regelung kann sich aus der Natur der Sache ergeben,wobei ausschlaggebend die Gestaltung des tatsächlichen Geschehens unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ist (BGHBB 1992, 1809 ff). Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hingewiesen, dass eine Aufteilung „zu gleichen Anteilen“ aus der Innensicht der Gesellschafter deswegen problematisch erscheint, weil nicht bekannt ist, in welcher Höhe genau verdeckte Gewinnausschüttungen an die damaligen drei Gesellschafter der Beklagten vorgenommen wurden und gerade dieser Umstand als Maßstab für eine angemessene gesellschaftsinterne Verteilung in Betracht kommt. Unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben erscheint es dem Senat aber zumindest angebracht, dass der Widerbeklagte die abgetretenen Ansprüche seiner früheren Mitgesellschafter in der Höhe befriedigt, in der er Vorteile aus der Steuerneuberechnung erzielt hat. Berücksichtigt man dementsprechend die von der Widerklägerin so betonten steuerlichen Vorteile aus der Erteilung und Berücksichtigung der Steuerbescheinigungen gemäß § 44 KStG ergibt sich auf DM-Basis folgendes Bild:

1990ursprünglichgeändertVor/NachteilEinkommen229.389229.214Einkommensteuer75.92275.86854SolidaritätszuschlagKirchensteuer6.832,986.828,124,861991Einkommen287.095313.798Einkommensteuer106.459120.598-14.139Solidaritätszuschlag3.992,214.522,42-530,21Kirchensteuer9.581,3110.853,82-1.272,511992Einkommen253.67397.167Einkommensteuer67.3249.65157.673Solidaritätszuschlag2.524,65361,912.162,74Kirchensteuer6.059,16868,595.190,57 Eine Saldierung der Vorteile (65.085,17 DM) mit den Nachteilen (15.941,72 DM) ergibt, dass der

Widerbeklagte insgesamt Vorteile in Höhe von 49.143,45 DM(25.126,65 €) erzielt hat. Diesen Betrag hat er –unabhängig von dem von ihn an das Finanzamt zu leistenden Nachzahlungszinsen – zu erstatten. Die Einsprüche gegen die drei geänderten Einkommensteuerbescheide machen, soweit sie den dargelegten Bereich betreffen, nicht in substantiierter Form Berechnungsfehler geltend.

Hierauf kann die Beklagte lediglich Rechtshängigkeitszinsen (§291 BGB) beanspruchen, da für einen weitergehenden Zinsanspruch nichts dargetan ist. Die Aufforderung zur Zahlung an das Finanzamt ist nicht identisch mit der Widerklageforderung. Das späteste denkbare Datum der nicht förmlich zugestellten Widerklage hat der Senat der Widerklagerwiderung (Bl. 106) entnommen.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus dem Unterliegensanteil der Parteien, §§ 91, 92 und 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10. 711 und 709 S. 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 II ZPO. Es handelt sich um eine Entscheidung, die auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.