Die durch das Prinzip der Bestenauslese vorgegebene Vergleichbarkeit von Eignung, Befähigung und Leistung bei allen Bewerbern um ein Beförderungsamt gebietet es, bei den dienstlichen Beurteilungen in wesentlich gleiche Beurteilungszeiträume zugrunde zu legen.
Dem Antragsgegner wird einstweilen untersagt, die Beigeladenen zu 1. bis 6. vor der Antragstellerin in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 (gehobener Dienst) zu befördern.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu jeweils vier Siebteln sowie seine eigenen außergerichtlichen Kosten. Die Beigeladenen zu 4) und 6) tragen jeweils ein Siebtel der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerinund ihre eigenen außergerichtlichen Kosten. Die Antragstellerin trägt ein Siebtel der Gerichtskosten sowie ein Siebtel ihrer außergerichtlichen Kosten selbst. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das von der Antragstellerin mit ihrem Antrag verfolgte Begehren, dem Antragsgegner einstweilen zu untersagen, den Beigeladenen zum Beförderungstermin 01.04.2009 ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 (gehobener Dienst) zu übertragen, ist gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat in dem im Tenor beschriebenen Umfang, d.h. auf die Beigeladenen zu 1) bis 6) bezogen, Erfolg (I.). Im Hinblick auf den Beigeladenen zu 7) bleibt der Antrag hingegen erfolglos (II.).I.
Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand im vorliegenden Eilverfahren ist hinreichend wahrscheinlich, dass die zu Gunsten der Beigeladenen zu 1) bis 6) getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners dem Anspruch der Antragstellerin auf verfahrens- und sachfehlerfreie Entscheidung über ihr Beförderungsbegehren nicht gerecht wird. Dies rechtfertigt insoweit den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin. Dieser Anspruch beinhaltet vor allem das Recht, dass der Dienstherr bei mehreren vorhandenen Konkurrenten um eine Beförderung die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 <noindex>BeamtStG</noindex> verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese vorzunehmen hat. Dieser Anspruch ist grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende Beamte zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinen Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Vielmehr genügt es, dass die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze hält die Auswahlentscheidung des Antragsgegners einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Antragsgegner hat bei seiner Beförderungsentscheidung den Gesichtspunkt der Chancengleichheit verletzt, weil den Beurteilungen der Beigeladenen zu 1) bis 6) und der Anlassbeurteilung der Antragstellerin, deren Ergebnis er bei der vorgenommenen Auswahl vorrangig berücksichtigt hat, die Vergleichbarkeit fehlt, da erheblich unterschiedliche Beurteilungszeiträume zugrunde gelegt worden sind. Eine nach dem Grundsatz der Bestenauslese zu treffende Auswahlentscheidung setzt jedoch unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit voraus, dass für alle Konkurrenten Beurteilungen bzw. Leistungseinschätzungen vorliegen, die einen Leistungsvergleich ermöglichen und damit zugleich dem Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung tragen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 – 2 C 14.02 – dok. bei juris; des Weiteren: Beschluss der Kammer vom 17.05.1994 – 12 F 48/94 -; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 01.07.1994 – 1 W 38/94 -; OVG Hamburg, Beschluss vom 13.08.1991 – Bs I 27/91 – dok. bei juris
Das Vorgehen des Antragsgegners erweist sich jedoch nicht bereits unter verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten als fehlerhaft. Der in diesem Zusammenhang von der Antragstellerin erhobene Einwand, der Antragsgegner habe mit Blick auf ihre vorangegangene dienstliche Regelbeurteilung des Ministeriums Y vom 01.05.2007 für den Zeitraum 01.05.2004 bis 01.05.2007, in der ihr von einer 12 Punkte umfassenden Bewertungsskala das Gesamtergebnis „10 (= ausgezeichnet geeignet)“ – und damit der untere Bereich der Spitzennote - zuerkannt wurde, keine Anlassbeurteilungmehr erstellen dürfen, greift nicht durch. Ein Beurteilungsanlass für den Antragsgegner bestand, weil er wegen der Versetzung der Antragstellerin aus dem Ministerium für Wirtschaft und Wissenschaft in seinen Geschäftsbereich ohne diese Beurteilung nicht imstande gewesen wäre, bei der anstehenden Beförderungsentscheidung einen Bewerbervergleich anhand gleicher Bewertungsmaßstäbe vorzunehmen (vgl. insofern auch Nr. 5 Satz 1 der Richtlinien über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Antragsgegners vom 31.07.1996, wonach in begründeten Fällen eine Anlassbeurteilung zu erstellen ist).
Vgl. allgemein hierzu Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Loseblattsammlung, 3. Aufl., Ordner 2, IV, Rdnr. 246 (Stand: Februar 2009)
Für den in der Anlassbeurteilung erfassten Zeitraum vom 01.05.2007 bis zum 09.09.2007 hat der Antragsgegner zudem von dem Ministerium Y einen nach Maßgabe der Richtlinie des Antragsgegners erstellten Beurteilungsbeitrag für die Antragstellerin eingeholt, der die Spitzennote „1 (= übertrifft die Anforderungen in ganz besonderem, außergewöhnlichem Maße)“ ausweist.
Die getroffene Auswahlentscheidung erweist sich jedoch materiell–rechtlich als fehlerhaft, weil sie nicht allein auf einen Vergleich der aktuellen Beurteilungen der Beigeladenen zu 1) bis 6) mit derjenigen der Antragstellerin hätte gestützt werden dürfen, denn diese waren wegen der erheblich unterschiedlichen Beurteilungszeiträume nicht miteinander vergleichbar.
Während bei den Regelbeurteilungen der Beigeladenen zu 1), 2), 3) und 5) vom 23.05.2008, 21.05.2008 und vom 15.05.2008 jeweils ein Beurteilungszeitraum vom 01.04.2004 bis 31.03.2008, bei der Regelbeurteilung der Beigeladenen zu 4) vom 23.05.2008 ein Zeitraum vom 01.05.2004 bis 31.03.2008 und bei der Regelbeurteilung des Beigeladenen zu 6) vom 23.05.2008 der Zeitraum vom 01.06.2004 bis 31.03.2008 erfasst wurde, wurde bei der Antragstellerin in ihrer aktuellen – nicht datierten - Anlassbeurteilung als Beurteilungszeitraum die Zeit vom 01.05.2007 bis zum 30.09.2008 zugrunde gelegt. Der Vergleich der erfassten Zeiträume ergibt, dass sich die Beurteilungen der Beigeladenen zu 1) bis 6) auf Zeiträume von 48, 47 und 46 Monaten erstrecken, wogegen bei der Antragstellerin lediglich 17 Monate erfasst wurden, von denen sie zudem nur rund 13 Monate (nämlich seit ihrer Versetzung am 10.09.2007) beidem Antragsgegner bedienstet war, weil sie zuvor noch ca. vier Monate, und zwar vom 01.05.2007 bis zum 09.09.2007, im Ministerium für Y beschäftigt war. Die Beurteilungen der Beigeladenen beziehen sich daher durchgängig auf Zeiträume, die erheblich von dem Beurteilungszeitraum abweichen, der bei der Antragstellerin berücksichtigt wurde, wobei im Übrigen lediglich eine Zeitspanne von 11 Monaten zu verzeichnen ist, in der sich der Beurteilungszeitraum der Antragstellerin mit denen der Beigeladenen zu 1) bis 6) überschneidet. Die Leistungseinschätzung der Beigeladenen zu 1) bis 6) beruhte daher im Gegensatz zu der Antragstellerin auf einer mehrjährigen Erkenntnisgrundlage des Antragsgegners. Es liegt auf der Hand, dass die auf der Grundlage eines nur 17 Monate umfassenden Beurteilungszeitraums erfolgte Beurteilung der Antragstellerin in ihrer Aussagekraft nicht gleichwertig mit den Beurteilungen der Beigeladenen zu 1) bis 6) ist. Aufgrund dieser besonderen Umstände wäre der Antragsgegner mit Blick auf den Gleichheitsgrundsatz gehalten gewesen, dieses Defizit auszugleichen. Selbst wenn man in Rechnung stellt, dass es bei der Antragstellerin nicht möglich war, in der aktuellen Anlassbeurteilung einen längeren Beurteilungszeitraum als geschehen zu erfassen, muss die durch das Prinzip derBestenauslese vorgegebene Vergleichbarkeit von Eignung, Befähigung und Leistung bei allen in die Auswahl einzubeziehenden Beamten jedenfalls auf andere Weise zumindest annähernd hergestellt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.07.2001 – 2 C 41.00 -, DÖD 2002, 99, dok. bei juris; zu den Geboten der Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabs und der Gleichbehandlung vgl. BVerwG, Urteil vom 02.03.2000 – 2 C 7.99 -, DÖD 2001, 38, dok. bei juris
Um zu einer tragfähigen Erkenntnisgrundlage zu gelangen, hätte der Antragsgegner die Vorbeurteilung der Antragstellerin von dem Ministerium Y zum 01.05.2007 vergleichend und gewichtend mit in die Auswahlerwägungen einstellen müssen, zumal diese dienstliche Beurteilung den Zeitraum vom 01.05.2004 bis 01.05.2007 erfasst und damit überwiegend insbesondere auch die Zeit abdeckt, die bei den Beigeladenen zu 1) bis 6) in den Beurteilungszeiträumen mit einbezogen worden ist. Die Aussagen dieser Vorbeurteilung hätte der Antragsgegner angesichts der fehlenden vergleichbaren Beurteilungszeiträume für die Beförderungsauswahl als grundsätzlich gleichrangiges Erkenntnismittel ergänzend heranziehen und die aufgrund der Richtlinien des Ministeriums Y erfolgten Bewertungen entsprechend seinen eigenen Beurteilungsmaßstäben gewichten und sie mit den Beurteilungsergebnissen der Konkurrenten vergleichen müssen.
Vgl. im Hinblick auf das Erfordernis wesentlich gleicher Regelbeurteilungszeiträume: OVG NRW, Beschluss vom 16.12.2004 – 1 B 1576/04 -, IÖD 2005, 230, dok. bei juris; vgl. des Weiteren BVerwG, Urteil vom 18.07.2001 – 2 C 41.00 -, dok. bei juris; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 – zur Unzulässigkeit der Nachholung der Auswahlerwägungen in gerichtlichen Eilverfahren, dok. bei juris
Diesen Erfordernissen wird der Antragsgegner im Rahmen einer erneuten Beförderungsentscheidung Rechnung zu tragen haben, wobei als ebenfalls rechtlich nicht zu beanstandende alternative Verfahrensweise für alle Bewerber Anlassbeurteilungen erstellt werden könnten, die von einem im Wesentlichen vergleichbaren Beurteilungszeitraum ausgehen.
Bei Berücksichtigung der dargelegten rechtlichen Vorgaben kann bei einer entsprechenden Vorgehensweise des Antragsgegners nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin in den Kreis der erfolgreichen Bewerber einzubeziehen ist.Auf der Grundlage der vorliegenden Beurteilungenhat der Antragsgegner die Antragstellerin und die Beigeladenen zu 1) bis 6) als im Wesentlichen gleich geeignete Bewerber angesehen, weil sie das gleiche Gesamturteil „2 (= übertrifft die Anforderungen erheblich)“ aufweisen, und den Beigeladenen zu 1) bis 6) aufgrund des aus den Einzelmerkmalen ihrer Beurteilungen gebildeten arithmetischen Mittels einen Eignungsvorsprung eingeräumt. Da aber hinsichtlich der Antragstellerin die erforderlichen Erkenntnisgrundlagen nicht ausgeschöpft wurden, ist nicht vorherzusagen, inwieweit die Rangfolge der Konkurrenten durch eine erneute rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung des Antragsgegners beeinflusst wird.II.
Im Hinblick auf den Beigeladenen zu 7) bleibt das Begehren der Antragstellerin jedoch ohne Erfolg, so dass es insofern an einem Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO fehlt. Insoweit ist nicht feststellbar, dass die von dem Antragsgegner zugunsten des Beigeladenen zu 7) getroffene Auswahlentscheidung an Mängeln leidet, die sie der Antragstellerin gegenüber fehlerhaft macht. Im Unterschied zu den bei den Beigeladenen zu 1) bis 6) berücksichtigten Beurteilungszeiträumen stellen die bei der Antragstellerin und dem Beigeladenen zu 7) zu Grunde gelegten Zeiträume eine tragfähige Grundlage für einen Leistungsvergleich der beiden Bewerber dar. Ein Vergleich des bei dem Beigeladenen zu 7) berücksichtigten Beurteilungszeitraums vom 01.09.2006 bis zum 01.04.2008 mit dem Zeitraum vom 01.05.2007 bis zum 30.09.2008, der in der Beurteilung der Antragstellerin erfasst wurde, ergibt, dass bei dem Beigeladenen zu 7) ein Zeitraum von 19 Monaten und bei der Antragstellerin ein Zeitraum von 17 Monaten erfasst worden ist, wobei eine Überschneidung von 11 Monaten zu verzeichnen ist. Im Hinblick auf die wesentlich gleichen Beurteilungszeiträume ist die Vergleichbarkeit beider Beurteilungen gewährleistet, so dass diese eine taugliche Grundlage für die aufgrund der dienstlichen Beurteilungen erfolgte Auswahlentscheidung des Antragsgegners darstellen. Insoweit lässt sich nicht feststellen, dass der Anspruch der Antragstellerin auf formale Gleichbehandlung verletzt ist.
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen zu 7) erweist sich auch nicht aus anderen Rechtsgründen als fehlerhaft. Der Antragsgegner hat zu Recht die Antragstellerin und den Beigeladenen zu 7) als im Wesentlichen gleich geeignete Bewerber angesehen, weil die Antragstellerin und der Beigeladene zu 7) das gleiche Gesamturteil „2 (= Übertrifft die Anforderungen erheblich)“ aufweisen. Hiervon ausgehend ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner das aus den Einzelmerkmalen dieser Beurteilungen gebildete arithmetische Mittel der Bewerber zum weiteren Erkenntnisgewinn und zur Ermittlung eines Eignungsvorsprungs herangezogen hat.
Vgl. Beschluss der Kammer vom 10.06.2008 -2 L 286/08-, dokumentiert bei juris
Bezüglich des Beigeladenen zu 7) ergab die Berücksichtigung des arithmetischen Mittels der Wertungen in den einzelnen Beurteilungsmerkmalen (Leistungsbeurteilung: „1,3“, Befähigungsbeurteilung: „1,7“, dienstliches Verhalten: „1,8“) einen Mittelwert von 1,6. Der Antragstellerin wurde hingegen bei der Leistungsbeurteilung eine „2,0“, bei der Befähigungsbeurteilung eine „1,9“ und im dienstlichen Verhalten ein Wert von „2,3“ zuerkannt, woraus sich der Mittelwert von 2,1 ergibt. Hinsichtlich des Beigeladenen zu 7) ergibt das arithmetische Mittel daher einen Vorsprung von „0,5“ gegenüber der Antragstellerin. Von daher ist nicht zu beanstanden ist, dass der Antragsgegner dem Beigeladenen zu 7) bei der Beförderungsentscheidung den Vorrang gegenüber der Antragstellerin eingeräumt hat. Durchgreifende Bedenkenan der Aussagefähigkeit und Verwertbarkeit der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen zu 7) bestehen nicht. Ein konkreter Anhaltspunkt für einen Rechtsfehler bei der Zuerkennung der Wertungen in den einzelnen Beurteilungsmerkmalen an den Beigeladenen zu 7) ist nicht zu erkennen.
Der Einwand der Antragstellerin, sie werde im Hinblick auf das Landesgleichstellungsgesetz -LGG- benachteiligt, greift nicht durch, denn § 13 LGG gewährt nur bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einen Vorrang weiblicher Bewerber.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.05.1999 -1 W 16/98-, dokumentiert bei juris; des weiteren Beschluss der Kammer vom 03.11.2006 -2 F 60/06-
Mit Blick auf die sich aus der Berücksichtigung des arithmetischen Mittels ergebende bessere Beurteilung des Beigeladenen zu 7), lässt sich ein Anspruch der Antragstellerin unter diesem Gesichtspunkt daher nicht herleiten.
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners erweist sich daher in Bezug auf den Beigeladenen zu 7) als rechtmäßig, so dass der Antrag insoweit zurückzuweisen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen zu 4) und 6) waren die Kosten anteilig aufzuerlegen, da sie nach erfolgter Antragstellung unterlegen sind. Da die Beigeladenen zu 1) bis 3), 5) und 7) keinen Antrag gestellt haben und damit auch kein Kostenrisiko eingegangen sind, besteht keine Veranlassung ihnen Kosten anteilig aufzuerlegen oder ihre etwaigen außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären ( vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Beschluss
Der Streitwert wird gemäß den §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG auf die Hälfte des Hauptsachewertes und damit auf 13.111,41 Euro festgesetzt