OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 05.05.2010 - 2 UF 223/09
Fundstelle
openJur 2014, 18210
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Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Melsungen vom 28. Mai 2009 hinsichtlich des geltend gemachten Ehegattenunterhaltes abgeändert und insoweit unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Unterhalt für die Trennungszeit vom 1. Januar 2009 bis zur Rechtskraft der Ehescheidung am 8. Dezember 2009 in Höhe von monatlich 385 € zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/7 und der Beklagte 6/7 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien haben am …2004 die Ehe geschlossen, aus der die beiden Kinder B, geboren am … 2001, und C, geboren am …2004, hervorgegangen sind, die seit der Trennung der Parteien bei der Klägerin leben und von ihr betreut werden. Die Klägerin geht einer Erwerbstätigkeit nicht nach.

Der Beklagte ist Berufssoldat in O1 im Dienstgrade eines Ps. Er war bislang insgesamt dreimal auf Auslandseinsatz in L1, jeweils für vier Monate, zuletzt in der Zeit von November … bis Anfang März ...

Während des Einsatzes des Beklagten in L1 in der Zeit von November … bis Februar … nahm die Klägerin eine neue Beziehung zu dem …Beamten D auf. Zum April 2008, also nach Rückkehr des Beklagten aus L1, zog die Klägerin aus der gemeinsamen Wohnung aus, die in einem Einfamilienhaus in O2 lag, und das im gemeinschaftlichen Eigentum beider Parteien steht. Im Mai 2008 zog auch ihr Lebensgefährte mit zu ihr. Aus dieser neuen Beziehung ist am … 2008 ein weiteres Kind geboren worden. Auch der Beklagte ist neu liiert; seit Mai 2009 lebt seine Lebensgefährtin mit ihren beiden Kindern mit im Haus. Sie bezieht Arbeitslosengeld I sowie Unterhalt für ihre Kinder.

Das Amtsgericht Melsungen hat die Ehe der Parteien durch Urteil vom 2. November 2009 (56 F 87/09) geschieden. Die Rechtskraft ist am 8. Dezember 2009 eingetreten.

Im vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin den Beklagten auf Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 450,54 € seit dem 1. Januar 2008 sowie auf ergänzenden Kindesunterhalt in Höhe von 5 % über den vom Beklagten in bei dem Jugendamt des Landkreises 1 am 26. November 2008 errichteten Urkunden anerkannten Unterhalt in Höhe von 105 % des Mindestunterhaltes in Anspruch.

Die Parteien streiten von Anfang an darüber, ob der Auslandsverwendungszuschlag für die Dienstzeit des Beklagten in L1 in Höhe von kalendertäglich 92,03 € für den Unterhalt zur Verfügung steht. Der Beklagte hat darüber hinaus geltend gemacht, die Klägerin habe ihn, während er in L1 gewesen sei, hintergangen und sei aus einer intakten Ehe ausgebrochen, sie habe eine verfestigte eheähnliche Gemeinschaft begründet.

Das Amtsgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, der Klage bezüglich des Kindesunterhaltes in vollem Umfang stattgegeben und die Klage auf Ehegattenunterhalt mit der Begründung abgewiesen, der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei gemäß § 1579 BGB verwirkt, denn sie habe durch ein zügiges Aufnehmen einer neuen Partnerschaft während der Abwesenheit des Beklagten Fakten geschaffen, die die endgültige Zerrüttung der ehelichen Lebensgemeinschaft bewirkt hätten.

Gegen dieses ihr am 16. Juni 2009 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 16. Juli 2009 eingelegten und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. September 2009 am 16. September 2009 begründeten Berufung.

Sie ist der Auffassung, die Zahlungen für die Auslandseinsätze seien mit einem Betrag von 450 € monatlich als zusätzliches Einkommen hinzuzurechnen, nach der Berechnung, die das Amtsgericht für den Kindesunterhalt vorgenommen hat, sei nur ein geringerer Betrag berücksichtigt worden. Außerdem müsse ab Januar 2009 der Wohnvorteil mit dem tatsächlichen Mietwert eingesetzt werden, da das Trennungsjahr vorüber sei; dies gelte umso mehr, als der Beklagte inzwischen auch seine neue Lebensgefährtin und deren Kinder aufgenommen habe.

Ihr Unterhaltsanspruch sei keineswegs verwirkt, da die neue Beziehung noch nicht als verfestigte eheähnliche Gemeinschaft in dem Zeitraum ab Januar 2009 angesehen werden könne. Davon sei erst nach Ablauf von mindestens zwei Jahren auszugehen. Sie sei auch keineswegs aus einer intakten Ehe ausgebrochen, sondern die Ehe habe schon Ende 2007 gekriselt. Sie habe an der Ehe zunächst nur noch im Interesse der beiden Kinder festgehalten. Während der Abwesenheit des Beklagten in L1 sei dann der Entschluss gekommen, die Ehe nicht fortzusetzen. Sie habe auch keineswegs die Absicht gehabt, den neuen Lebensgefährten mit in die angemietete Wohnung zu nehmen, dies habe sich erst später ergeben, weil der Lebensgefährte aufgrund seiner eigenen Trennungssituation dringend eine Unterkunft benötigte. Die Aufnahme einer Teilzeitbeschäftigung sei ihr im Hinblick auf das Alter der von ihr zu betreuenden Kinder nicht zumutbar.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil hinsichtlich des Ehegattenunterhaltes abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie für die Zeit ab 1. Januar 2009 Trennungsunterhalt in Höhe von 450,54 € monatlich zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Auffassung, der Auslandsverwendungszuschlag dürfe überhaupt nicht bei der Unterhaltsbemessung berücksichtigt werden, ebenso wenig wie die Zulage, die er 2009 wegen besonderer Leistungen in Höhe von einmalig 1.450 € brutto erhalten habe. Seit dem 30. September 2009 müsse außerdem für das gemeinsame Haus deshalb zusätzlicher Aufwand betrieben werden, weil die Kreditanstalt für Wiederaufbau vereinbarungsgemäß nunmehr auch die Tilgungsanteile (Annuitäten 1/4-jährlich etwa 605 € einschließlich Zinsen) geltend mache.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, in der Sache jedoch nur zum Teil, nämlich in dem sich aus dem Tenor dieses Urteils ergebenden Umfang begründet.

Nur insoweit steht ihr ein Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB zu.

Maßgeblich für die Ermittlung des eheangemessenen Bedarfs, der die Grundlage des Unterhaltsanspruchs bildet, ist hier zuvörderst das Erwerbseinkommen des Beklagten, da die Klägerin selbst nicht über ein eigenes Einkommen verfügt und ihr zumindest während der Trennungszeit angesichts des Alters des Kindes C von vier bis fünf Jahren im Jahre 2009 eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann.

Ausweislich der vom Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegten beiden Lohnsteuerbescheinigungen für 2009 hat der Beklagte in diesem Jahr ein steuerpflichtiges Einkommen von insgesamt 34.467,80 € (19.222,80 € + 15.245 €) erzielt, von dem 6.330,20 € Lohnsteuer (3.401,21 € + 2.928,99 €) sowie ein Solidaritätszuschlag in Höhe von 247,88 € (129,06 € + 118,83 €) in Abzug zu bringen sind, so dass 27.889,72 € netto verbleiben, monatlich also 2.324 € im Durchschnitt. In der zweiten Lohnsteuerbescheinigung für 2009 ist der Leistungszuschlag in Höhe von 1.450 € enthalten, der voll versteuert worden ist und der nach Auffassung des Senats auch vollen Umfangs in die Unterhaltsberechnung mit einzubeziehen ist. Insofern unterscheidet er sich nicht von den Prämien, die normale Arbeitnehmer für besonderen Arbeitseinsatz erhalten.

Hinzu kommt der Wohnvorteil, der nach Auffassung des Senats anders als nach Meinung des Amtsgerichts jedenfalls für 2009, als das Scheitern der Ehe feststand, nicht mit dem subjektiven Wohnwert zu bewerten ist, sondern objektiv mit geschätzt 400 €, dies trotz der Wohnfläche von 100 qm im Hinblick auf die Lage des Hauses in der Kleinstadt O2 und dem Umstand, dass das Haus im Jahr 19… erbaut worden ist und schon deshalb nicht mehr den modernen Wohnanforderungen entspricht. Hinzu kommt, dass seit Mai 2009 auch die Lebensgefährtin des Beklagten das Wohnhaus mitnutzt. Auch wenn die Lebensgefährtin sich mangels Leistungsfähigkeit an den Wohnkosten nicht beteiligen kann, muss sich jedoch der Beklagte den Teil des Wohnvorteils unterhaltsrechtlich entgegenhalten lassen, den er seiner Lebensgefährtin unentgeltlich zur Verfügung stellt.

Von dem sich auf diese Weise errechneten Einkommen von 2.724 € sind die Fahrtkosten zum Arbeitsplatz abzuziehen, die monatlich 357 € betragen, die aber in den Monaten November und Dezember …, wegen des Aufenthaltes des Beklagten in L1 nicht angefallen sind, so dass sich weiterhin unter Berücksichtigung eines Jahresurlaubs von 6 Wochen Fahrtkosten nur für 8 ½ Monate zugrunde legen lassen, dies sind für das Jahr 2009 3.034,50 €, also im Durchschnitt monatlich gerundet 253 €.

Weiterhin sind die zwischen den Parteien unstreitigen monatlichen Belastungen des Beklagten abzuziehen, nämlich für die Hausfinanzierung monatlich 600 € (einschließlich Zinsen für den Kredit bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau), monatlich 50 € für ein vom Onkel des Beklagten zur Verfügung stehendes Darlehen sowie für die Lebensversicherung der Klägerin und die Brillenversicherung des Beklagten weitere insgesamt 30 € Es verbleiben 1.791 € monatlich.

23Hinzuzurechnen ist der steuerfreie (§ 3 Nr. 64 EStG; BFH-Beschluss vom 28. April 2005 – VI B 179/04) Auslandsverwendungszuschlag nach § 58 a BBesG. Bezogen auf den Einsatz von Soldaten in L1 und L2 hat das OLG Schleswig (FamRZ 2005, 369) den Auslandsverwendungszuschlag zwar als Einkommen angesehen, aber jeweils nur zur Hälfte angerechnet. Das OLG Hamm hat in seinem Urteil vom 18. Dezember 2009 (FuR 2010, 227) die Auffassung vertreten, dass bei einem Einsatz in einem Krisen- oder Kriegsgebiet die mit einem solchen Einsatz verbundenen Beschwernisse und persönlichen Gefahren für Leib und Leben in einem solchen Maß überwiegen, dass dem unterhaltspflichtigen Soldaten der Auslandsverwendungszuschlag grundsätzlich zu verbleiben hat. Allerdings rechnet das OLG Hamm immerhin 1/3 dem Einkommen zu, und zwar in Anwendung der Grundsätze, die für Spesen gelten und auf häuslicher Ersparnis beruhen.

Der Senat vermag sich diesen Auffassungen nicht anzuschließen. Er hält nach wie vor die Entscheidung des Bundesgerichtshofes (FamRZ 1980, 342 – 344) für maßgeblich, wonach der Auslandsverwendungszuschlag (seinerzeit Auslandszuschlag nach § 55 BBesG) bei der Einkommensermittlung anzurechnen ist und die durch den Auslandsaufenthalt bedingten Mehraufwendungen die Leistungsfähigkeit nur im Umfange ihres tatsächlichen Anfalls mindern.

Im Laufe des L1-Einsatzes ist der Beklagte unstreitig nicht mit zusätzlichen Aufwendungen belastet worden, abgesehen von geringfügigen angeblichen Telefonkosten, die der Beklagte nicht näher beziffert hat. Insofern unterscheidet sich der Sachverhalt grundlegend von Spesen und Auslösungen. Der Beklagte wurde dort kostenlos verpflegt (sein Verpflegungszuschlag deckte die von ihm zu entrichtende Beteiligung ab), ihm wurden Kleidung und Unterkunft unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Der Umstand, dass er sich in L1 in einem Einsatz befunden hat, der eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben bildete, vermag nichts daran zu ändern, dass die Anrechnung des Auslandsverwendungszuschlages vom Grundsatz her in vollem Umfang zu erfolgen hat. Zwar betraf die bereits erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofes einen in den Niederlanden bei einem Nato-Stab stationierten Oberstleutnant, der sich über das allgemeine Lebensrisiko hinaus keinen besonderen Gefahren ausgesetzt hat. Zwar kann nicht außer Betracht bleiben, dass vor allem seit der Zeit, in der der Beklagte Berufssoldat geworden ist, Auslandseinsätze in Krisengebieten durchaus schon üblich oder zumindest absehbar waren, die höhere Risiken als im gewöhnlichen Kasernenalltag mit sich brachten. Sich diesen Gefahren auszusetzen, entspricht aber dem Berufsbild des Soldaten, und auch in anderen Berufszweigen finden sich gefährliche Tätigkeitsfelder, etwa für ...Beamte und Feuerwehrleute. Die Furcht um Gesundheit und Leben ist nicht vergleichbar mit konkreten bezifferbaren Aufwendungen, die regelmäßig anfallen, ganz abgesehen davon, dass die unterhaltsberechtigten Personen (hier die Klägerin und die Kinder) ebenfalls in einer Ausnahmesituation leben, da sie damit rechnen müssen, dass ihr Ehemann, Vater und Ernährer nicht mehr lebend nach Hause zurückkehrt.

Da nach den Unterhaltsgrundsätzen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (1.1 Abs. 2) vom Jahreseinkommen (bezogen auf das Kalenderjahr) auszugehen ist und im Hinblick auf die Tatsache, dass der Beklagte schon mehrmals in L1 war, auch kein Grund besteht, hiervon abzugehen, sind die Auslandsverwendungszuschläge für November und Dezember … vollen Umfangs auf das Kalenderjahr … umzulegen. Für 61 Tage standen dem Beklagten (61 x 92,03 €) 5.613,83 € zu, also im Monatsdurchschnitt gerundet 468 €. Die Klägerin macht hiervon aber nur 450 € geltend. Insgesamt ergibt sich unter Hinzuziehung dieses Betrages ein Einkommen von 2.241 €.

Dieses vermindert sich allerdings für die Zeit ab Oktober 2009 auch um den Tilgungsanteil aus dem Darlehen bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau mit geschätzt 178 € im Quartal oder gerundet 59 € im Monat auf 2.182 €. Denn diese Tilgungsleistungen kommen auch der mithaftenden Klägerin zugute, die auch hälftige Miteigentümerin des beliehenen Hauses ist. Diese erhöhte Zahlungsverpflichtung ist zwar von der Klägerin zunächst bestritten worden, inzwischen aber durch den Darlehensvertrag belegt.

Hiervon ist der mit 110 % des Mindestunterhaltes titulierte Unterhalt in Höhe der Zahlbeträge von insgesamt 501 € monatlich (273 € für B und 228 € für C) herabzusetzen, so dass 1.681 € verbleiben.

Ausgehend von diesem Einkommen des Beklagten errechnet sich eine 3/7-Quote von 753 € für die Zeit ab Oktober 2009 und von 746 € für die Zeit davor. Der so ermittelte eheangemessene Bedarf liegt damit noch unter dem vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 17. März 2010 (XII ZR 204/08) nunmehr aufgestellten Mindestbedarf für den Ehegatten von 770 € monatlich.

30Diesen Bedarf hat der Beklagte allerdings nicht allein zu bestreiten. Denn der (nichteheliche) Vater des jüngsten Kindes der Klägerin, das im Dezember 2008 geboren ist, hat Unterhalt gemäß § 1615 l BGB zu leisten. Bei Vorhandensein mehrerer Väter ist eine Haftungsquote zu ermitteln, bei der die Einkommens- und Vermögensverhältnisse beider Väter zu berücksichtigen und anschließend die Haftungsanteile nach den Umständen des Einzelfalles zu korrigieren sind (vgl. BGH NJW 08, 3125). Eine solche Haftungsquote lässt sich allerdings nicht verlässlich entwickeln, weil die Parteien hierzu keinen Vortrag halten, obwohl bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht die Frage nach dem Einkommen des nichtehelichen Vaters erörtert wurde. Die einzige Information, die sich hierzu im Protokoll des Amtsgerichts findet, ist die Behauptung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, wegen eigener Unterhaltsverbindlichkeiten sei der Vater nicht leistungsfähig. Bekannt ist, dass dieser als ...Beamter tätig ist. Es ist daher davon auszugehen, dass er zum einen über ein Einkommen verfügt, das dem des Beklagten vergleichbar ist, und zum anderen insofern in einer dem Beklagten vergleichbaren Situation lebt, als auch dieser, wie dieses Verfahren zeigt, erheblichen Unterhaltsverpflichtungen ausgesetzt ist.

Auf dieser Grundlage erscheint es daher gerechtfertigt, den Mindestbedarf der Klägerin von 770 € zwischen beiden Vätern hälftig aufzuteilen, so dass der Beklagte 385 € monatlich zu zahlen hat. Der Selbstbehalt des Beklagten von 1.000 € ist gewahrt.

Dieser Anspruch der Klägerin ist nicht gemäß den §§ 1579, 1361 Abs. 3 BGB verwirkt.

33Anknüpfungspunkt kann hier zunächst gemäß § 1579 Nr. 2 BGB eine verfestigte Lebensgemeinschaft sein. Insofern ist der Klägerin darin Recht zu geben, dass dies in der Regel nach einem Zusammenleben von acht Monaten noch nicht der Fall ist, auch nicht etwa ein Jahr später. Andererseits kann dieses Zeitelement dann unterschritten werden, wenn ein weiterer Umstand hinzutritt, der für die Verfestigung auch einer noch recht jungen Lebensgemeinschaft spricht. Dies ist hier vor allem die Zeugung und Geburt eines gemeinsamen Kindes. Auch der Senat vertritt daher die Auffassung, dass das Verhalten der Klägerin es zulässt, auch schon zu Beginn des Jahres 2009 an eine verfestigte Lebensgemeinschaft zu denken.

Als weiterer Anknüpfungspunkt käme § 1579 Nr. 8 BGB in Betracht. Hierzu behauptet der Beklagte, die Klägerin sei aus einer intakten Ehe ausgebrochen, während die Klägerin darlegt, sie habe eigentlich schon vor dem L1-Einsatz des Beklagten in der Ehe keine Chance mehr gesehen.

Insofern tragen die Parteien streitig vor, den Beklagten trifft für den Ausnahmetatbestand der Verwirkung die Beweislast. Er legt zwar drei E-mails der Klägerin vom 3. Dezember …, 13. Januar … und 17. Januar … vor, aus denen der unbefangene Leser entnehmen muss, dass die Klägerin nach wie vor an der Fortsetzung der Beziehung mit dem Beklagten interessiert ist. Unabhängig von der Frage, ob die Vorlage dieser E-mails, die privatesten Inhalts sind und nur für den Beklagten bestimmt waren, ohne Verletzung des auch für E-mails geltenden Briefgeheimnisses dem Senat hätten vorgelegt werden dürfen und ob nicht aus diesem Grund die Verwendung als Beweismittel unzulässig wäre, geben sie jedenfalls von ihrem Inhalt wenig dafür her, dass die Ehe noch intakt gewesen wäre. Denn die Klägerin wusste, dass der Beklagte nicht vor Ende Februar aus L1 zurückkehren würde, und sie hat plausibel geschildert, warum sie erst nach Rückkehr des Beklagten ihre Scheidungsabsicht eröffnet hat. Auch ist der Vortrag der Klägerin nicht widerlegt, wonach sie die Beziehung zu Herrn D, den sie schon von früher kannte, erst aufgenommen hat, als sie dem Beklagten die Scheidungsabsicht bekannt gegeben hat. Außerdem spricht alles dafür, dass es in diesem Endstadium der Ehe noch ein letztes Zeichen der ehelichen Solidarität war, den Beklagten, der in L1 in gefährlichen Situationen stand, nicht unnötig zu belasten und dadurch unter Umständen noch in zusätzliche Gefahr zu bringen.

36Selbst wenn anzunehmen wäre, dass die Klägerin schon Anfang 2009 eine feste Lebensgemeinschaft mit D begründet hätte, wäre die Anspruchnahme des Beklagten jedenfalls für das Jahr 2009 und in Höhe von nicht mehr als 385 € monatlich nicht grob unbillig, weil der Klägerin jedenfalls in diesem Zeitraum unter Berücksichtigung der Interessen der Kinder für ihre eigenen Bedürfnisse noch ein wenn auch geringer Betrag zur Verfügung stehen musste. Von dem Kindesunterhalt von 501 € zuzüglich 328 € Kindergeld hätte die Restfamilie nicht leben können.

Der Senat hält es für geboten, gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Revision zuzulassen, da die Frage, inwieweit ein Auslandsverwendungszuschlag bei Soldaten der Bundeswehr in L1 unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist, bislang höchstrichterlich nicht entschieden ist; die bereits erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofes aus dem Jahre 1980 betraf einen insofern anders gelagerten Sachverhalt, als dort eine Gefährdung des Soldaten ausgeschlossen war. Grundsätzlicher Klärung bedarf diese Frage, weil gegenwärtig fast 5.000 Soldaten in L1 eingesetzt sind, wegen des routinemäßigen Personalwechsels dürften es auf ein Jahr gerechnet mindestens 10.000 sein, von denen ein Großteil verheiratet ist und deren Ehe durch die lange Abwesenheit vielleicht ebenso gefährdet ist, wie dies bei dem Beklagten der Fall war.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.