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LAG Düsseldorf · Urteil vom 15. August 2012 · Az. 12 Sa 697/12

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    LAG Düsseldorf

  • Datum:

    15. August 2012

  • Aktenzeichen:

    12 Sa 697/12

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 131603

  • Verfahrensgang:

1.Anders als bei einer förmlichen Abmahnung kann im Anschluss an eine vorweggenommene Abmahnung nicht in der Regel davon ausgegangen werden, dass bei einer danach begangenen erneuten Pflichtverletzung eine negative Prognose gegeben ist.

2.Allerdings kann aufgrund der vorweggenommenen Abmahnung im Einzelfall eine förmliche Abmahnung entbehrlich sein. Hieran sind unter Rückgriff auf die Wertungen des § 323 Abs. 2 BGB i.V.m. § 314 Abs. 2 BGB strenge Anforderungen zu stellen.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 15.03.2012 - 6 Ca 6436/11 - wird als unzulässig verworfen, soweit sich die Berufung gegen die Abweisung des Auflösungsantrags zum 30.11.2011 richtet.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.

4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten und einer krankheitsbedingten Kündigung sowie über zwei Auflösungsanträge und über Ansprüche auf Vergütung aus Annahmeverzug.

Der am 10.10.1965 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 08.01.2007 bei der Beklagten im Werk E., in dem regelmäßig mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt werden, zuletzt als Mitarbeiter E. Move in 2-Schichtarbeit tätig. Die Beschäftigung erfolgte zunächst befristet auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 22.12.2006, der bis zum 30.09.2008 verlängert wurde. Letzte Grundlage der Beschäftigung war der unbefristete Arbeitsvertrag vom 26.06.2008/02.07.2008. In diesem hieß es u.a.:

"Nebenberufliche Erwerbstätigkeit

Beabsichtigen Sie eine nebenberufliche Erwerbstätigkeit auszuüben, so haben Sie dies rechtzeitig vorher der Geschäftsleitung mitzuteilen. Sie kann die nebenberufliche Tätigkeit untersagen, wenn berechtigte Interessen der Gesellschaft entgegenstehen. … Eine vor Vertragsbeginn bestehende nebenberufliche Tätigkeit ist unverzüglich nach Vertragsbeginn der Geschäftsleitung anzuzeigen. …"

Die monatliche Vergütung des Klägers betrug zuletzt 3.250,13 Euro brutto; die regelmäßige Arbeitszeit 35 Wochenstunden. Er war mit einem Grad von 20 vom Hundert als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Gegen diese Einstufung hatte der Kläger Widerspruch eingelegt. Er war zudem Inhaber eines selbständigen Gewerbes. Die Ausübung des Nebengewerbes wurde dem Kläger zu Beginn seiner Tätigkeit in einem Umfang von zehn Stunden gestattet. Im Rahmen dieser Tätigkeit nutzte er seinen eigenen PKW für Werbefahrten, indem ein Werbeanhänger für Unternehmen zu Messe- und Ausstellungszeiten gefahren wurde.

Der Kläger wies folgende Arbeitsunfähigkeitszeiten auf: Im Jahr 2008 fehlte er insgesamt 26 Arbeitstage bei Entgeltfortzahlungskosten von 4.815,14 Euro. Im Jahr 2009 fehlte er insgesamt 25 Arbeitstage bei Entgeltfortzahlungskosten von 4.741,03 Euro. Im Jahr 2010 fehlte er insgesamt 99 Arbeitstage bei Entgeltfortzahlungskosten von 9.189,64 Euro. Im Jahr 2011 fehlte er insgesamt 92 Arbeitstage bei Entgeltfortzahlungskosten von 11.155,11 Euro. Nachdem der Kläger im Frühjahr 2011 erkrankt war, führten die Parteien am 17.06.2011 ein Gespräch aus Anlass der krankheitsbedingten Fehltage. In diesem Gespräch untersagte die Beklagte dem Kläger die weitere Ausübung der Nebentätigkeit. Der Umfang des Verbots ist zwischen den Parteien streitig. In diesem Gespräch wurden auch die Fehlzeiten und deren Ursache durch die Parteien erörtert.

Nach Ende der Arbeitsunfähigkeit erbrachte der Kläger bei der Beklagten seine Arbeitsleistung. Auch am 15.09.2011 erbrachte der Kläger bei der Beklagten die geschuldete Arbeitsleistung. Außerhalb der Arbeitszeit ging er seiner Nebentätigkeit nach. Er fuhr mit einem Lieferwagen von E.-H. in Richtung E.-Innenstadt. Er war auf dem Weg zu der Firma, für die er an diesem Tag eine Werbefahrt durchgeführt hatte. Dies räumte er in einem Gespräch mit der Beklagten am 16.09.2011 ein. Hier gab er erstmals an, dass er einen Antrag auf Anerkennung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch gestellt hatte, ihm bereits ein Grad der Behinderung von 20 vom Hundert zuerkannt war und er hiergegen Widerspruch eingelegt hatte. Mit Schreiben vom 19.09.2011 stellte die Beklagte den Kläger von seiner Arbeitsleistung frei. Mit Schreiben vom 06.10.2011 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten verhaltensbedingten Kündigung des Klägers an. Dieser äußerte am gleichen Tag Bedenken, weil es an einer schriftlichen Verwarnung oder schriftlichen Verwarnung mit Androhung einer Entlassung fehle. Mit Schreiben vom 17.10.2011, das dem Kläger am 27.10.2011 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30.11.2011.

Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 06.02.2012 zu einer beabsichtigten krankheitsbedingten Kündigung des Klägers an. Am 09.02.2012 widersprach der Betriebsrat und teilte mit Schreiben vom 13.01.2012 (gemeint wohl der 13.02.2012) mit, dass seit der bisherigen Kündigung keine neue Erkenntnisse vorlägen. Mit Schreiben vom 16.02.2012 kündigte die Beklagte den Kläger ordentlich zum 30.04.2012.

Der Kläger hat behauptet, die Tätigkeit in seinem Nebengewerbe sei mit keinen körperlichen Anstrengungen verbunden. Es habe sich nur um gelegentliche Fahrten gehandelt, die auch Freunde und Verwandte durchgeführt hätten. Am 17.06.2011 sei ihm nur die Ausübung der Nebentätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit untersagt worden. Er hat die Ansicht vertreten, für die verhaltensbedingte Kündigung fehle es an einem Grund sowie an der erforderlichen Abmahnung. Die dauerhafte Versagung der Nebentätigkeit sei nicht gerechtfertigt gewesen. Es sei schließlich ein Unterschied, ob er sieben Stunden als Schlosser arbeite oder kurzzeitig Werbeanhänger durch die Straßen fahre. Er hat zudem die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt.

Im Hinblick auf die Kündigung vom 16.02.2012 hat er ebenfalls die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt. Seine Fehlzeiten begründeten nicht die erforderliche Zukunftsprognose. Es fehle an einer Beeinträchtigung der Interessen der Beklagten.

Er hat weiter die Ansicht vertreten, ihm stünde für die Monate Dezember 2011 und Januar 2012 die Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu.

Der Kläger hat zuletzt - mit der betreffend den Antrag zu 1) am 04.11.2011 bei Gericht eingegangener und am 14.11.2011 zugestellten Klage und betreffend den Antrag zu 3) mit am 20.02.2012 bei Gericht eingegangener und am 27.02.2012 zugestellten Klageerweiterung - beantragt,

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 17.10.2011 zum 30.11.2011 beendet wird;

2.die Beklagte zu verurteilen, ihn als Mitarbeiter E. Move in 2-Schichtarbeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiter zu beschäftigen;

3.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 16.02.2012 zum 30.04.2012 beendet wird;

4.die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.500,26 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.250,13 Euro seit dem 31.12.2011 und aus 3240,13 Euro seit dem 31.01.2012 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt

1.die Klage abzuweisen;

2.das Arbeitsverhältnis gem. §§ 9,10 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum 30.11.2011 aufzulösen.

Der Kläger hat beantragt,

den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, sie habe dem Kläger am 17.06.2011 die Ausübung der Nebentätigkeit dauerhaft und nicht nur für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit untersagt. Der Kläger habe darum gebeten, die Gewerbeanmeldung aufrecht zu erhalten, weil sein Vater und seine Frau für ihn arbeiteten. Hiermit sei sie einverstanden gewesen. Auch der Kläger sei damit einverstanden gewesen. Sie hat weiter behauptet, die Nebentätigkeit des Klägers habe sie im Hinblick auf Mehrarbeit in arbeitszeitrechtliche Schwierigkeiten gebracht.

Sie hat die Ansicht vertreten, die krankheitsbedingte Kündigung sei aufgrund der hohen Fehlzeiten in Anbetracht der kurzen Beschäftigungszeit und der wirtschaftlichen Belastung gerechtfertigt.

Der Auflösungsantrag sei begründet, weil der Kläger gegenüber den zuständigen Behörden eine Schwerbehinderung von 20 vom Hundert geltend gemacht habe und zugleich der Nebentätigkeit nachgehe. Dies sei grob rechtsmissbräuchlich, denn er setze sich einer doppelten Arbeitsbelastung aus. Dies führe zu erheblichen Entgeltfortzahlungskosten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 15.03.2012 vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, für eine verhaltensbedingte Kündigung fehle es an der erforderlichen Abmahnung. Relevante Tatsachen für einen Auflösungsantrag, die über den von ihr herangezogenen Kündigungsgrund hinausgingen, habe die Beklagte nicht aufgezeigt. Die krankheitsbedingte Kündigung scheitere auf allen drei Stufen des von der Rechtsprechung entwickelten Prüfungsschemas. Mithin hätten sowohl der Weiterbeschäftigungsantrag als auch der Antrag auf Zahlung der Vergütung für die Monate Dezember 2011 bis Januar 2012 Erfolg. Gegen das ihr am 03.04.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 19.04.2012 Berufung eingelegt und am 30.04.2012 begründet.

Die Beklagte vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie behauptet, dem Kläger sei am 17.06.2011 deutlich gemacht worden, dass er mit einer Kündigung zu rechnen habe, sollte er bei der Ausübung der Tätigkeit gesehen werden. Für den Inhalt des Gesprächs nimmt sie Bezug auf die zur Akte gereichte Aktennotiz vom gleichen Tag. Im Hinblick auf die zitierte Äußerung sei eine nochmalige Abmahnung entbehrlich gewesen. Durch die gleichwohl durchgeführte Nebentätigkeit habe der Kläger zum Ausdruck gebracht, dass er nicht gewillt sei, ihren Unterlassungsanspruch zu erfüllen, obwohl ihm die Kündigung in Aussicht gestellt worden sei. Im Hinblick auf den Auflösungsantrag zum 30.11.2011 führt die Beklagte erneut die doppelte Arbeitsbelastung des Klägers an. Bei einer auf den Einzelfall bezogenen Bewertung seien alle drei Stufen für eine krankheitsbedingte Kündigung erfüllt. Betreffend den Auflösungsantrag zum 30.04.2012 behauptet die Beklagte, dem Kläger ginge es darum, sich eine günstige Rechtsposition als schwerbehinderter Mensch zu verschaffen, um neben der Entgeltfortzahlung seiner Nebentätigkeit nachzugehen.

Die Beklagte beantragt,

1.das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 15.03.2012 - 6 Ca 6436/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen;

2.hilfsweise, das Arbeitsverhältnis zum 30.11.2011 aufzulösen,

3.äußerst hilfsweise, das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2012 aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

1.die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 15.03.2012 - 6 Ca 6436/11 - zurückzuweisen;

2.den Antrag, das Arbeitsverhältnis zum 30.11.2011 aufzulösen, zurückzuweisen;

3.den Antrag das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2012 aufzulösen, zurückzuweisen.

Der Kläger ist der Ansicht, eine Abmahnung zu einem Zeitpunkt, in dem noch kein Pflichtverstoß gegeben sei, sei rechtlich nicht möglich und genüge nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des Kündigungsschutzgesetzes. Auch im Übrigen sei die Begründung des Arbeitsgerichts zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in beiden Instanzen Bezug genommen.

Gründe

Die nur zum Teil zulässige Berufung der Beklagten ist - soweit sie zulässig ist - unbegründet.

A.Die Berufung ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Zurückweisung des Auflösungsantrags zum 30.11.2011 richtet, weil sie insoweit nicht ordnungsgemäß begründet ist. Im Übrigen ist die Berufung zulässig, insbesondere ordnungsgemäß begründet.

I.Die Berufung ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Zurückweisung des Auflösungsantrags zum 30.11.2011 richtet, weil sie insoweit nicht ordnungsgemäß begründet ist.

1.Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungsführer die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält (BAG 15.03.2011 - 9 AZR 813/09, NZA 2011, 767, Rn. 11; BAG 18.05.2011 - 4 AZR 552/09 Rn. 14, juris, jeweils m. w. N.). Zwar kann eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung nicht verlangt werden (BAG 19.10.2010 - 6 AZR 118/10, NZA 2011, 62 Rn. 7; BAG 15.03.2011 a.a.O. Rn. 11). Doch muss die Berufungsbegründung auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG 15.03.2011 a. a. O. Rn. 11; BAG 18.05.2011 a. a. O. Rn. 14).

2.Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung hinsichtlich des Auflösungsantrags der Beklagten zum 30.11.2011 nicht. Die Zurückweisung des Auflösungsantrags hat das Arbeitsgericht zu I 2. der Gründe des angefochtenen Urteils im Wesentlichen damit begründet, dass nach der Grundkonzeption das Kündigungsschutzgesetz kein Abfindungsgesetz sei. Diesen Grundsatz durchbreche § 9 KSchG, so dass an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen seien. Stehe der Auflösungsgrund mit dem Kündigungsgrund in Zusammenhang, bedürfe es des Vortrags zusätzlicher greifbarer Tatsachen dafür, weshalb der konkrete Kündigungsgrund, obwohl er die Kündigung selbst nicht zu rechtfertigen mag, so beschaffen sein soll, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht möglich sei. Diesen Anforderungen sei der Vortrag der Beklagten nicht gerecht geworden. So sei der Vorwurf, dass der Kläger trotz eines Grads der Behinderung von 20 vom Hundert der Nebentätigkeit nachgegangen sei, kein vom Kündigungsgrund wesentlich zu unterscheidender Sachverhalt. Zusätzliche Tatsachen in dem oben genannten Sinne seien damit nicht vorgetragen. Diese lägen auch nicht darin, dass der Kläger sich erstmals am 17.06.2011 auf das Vorliegen des Grads der Behinderung von 20 vom Hundert berufen hat, zumal dieser Umstand unstreitig ist. Aber selbst wenn er unwahr wäre, führte er nicht dazu, dass eine Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung erforderlich würde und so der zeitnahe Ausspruch einer Kündigung verhindert worden wäre. Der angebliche Zusammenhang zwischen den Entgeltfortzahlungskosten und der Nebentätigkeit habe die Beklagte nur in den Raum gestellt, ohne einen konkreten und kausalen Zusammenhang darzustellen. Diese ausführliche Begründung des Arbeitsgerichts bringt die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung nicht zu Fall. Die Beklagte wiederholt auf Seite 4 der Berufungsbegründung zu Nr. 2 zunächst lediglich die Behauptung, dass es ihrer Meinung nach einen Zusammenhang zwischen den umfangreichen krankheitsbedingten Fehlzeiten und den Entgeltfortzahlungskosten gebe und der Kläger gleichwohl trotz Vorhaltung durch die sie die Nebentätigkeit fortgesetzt habe. Dies ist letztlich nichts anderes als die Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags, den die Beklagte in der Kammerverhandlung erster Instanz am 15.03.2012 zu Protokoll erklärt hat. Es wird nicht dargelegt, warum die Begründung des Arbeitsgerichts unzutreffend sei. Eine Begründung dazu, warum es sich entgegen der Begründung des Arbeitsgerichts um zusätzliche über den Kündigungssachverhalt hinausgehende Tatsachen handelt, wird nicht gegeben. Eine Auseinandersetzung mit der Begründung, dass der Zusammenhang zwischen Nebentätigkeit und Entgeltfortzahlungskosten nur in den Raum gestellt sei, erfolgt nicht. Es wird mit der Berufung auch kein konkreter, kausaler Zusammenhang aufgezeigt. Der pauschale Hinweis, der Kläger wolle sich eine erweiterte Rechtsposition verschaffen, genügt dazu nicht. Nichts anderes gilt dafür, dass die Beklagte dem Arbeitsgericht vorhält, es habe sich bedauerlicherweise einseitig schützend vor den Kläger gestellt und für die Interessenlage der Arbeitgeberin kein Verständnis gehabt. Eine Auseinandersetzung mit der Begründung des Arbeitsgerichts ist dies nicht.

3.Bezieht sich das Rechtsmittel auf mehrere Ansprüche im prozessualen Sinn, ist zu jedem Anspruch eine ausreichende Begründung zu geben. Fehlen Ausführungen zu einem Anspruch, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Anderes gilt, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt. Es genügt dann eine Auseinandersetzung mit der "Hauptbegründung" (BAG 16.03.2004 - 9 AZR 323/03, NZA 2004, 1047 Rn. 61). Auch dies führt jedoch nicht zur Zulässigkeit der Berufung betreffend den Auflösungsantrag zum 30.11.2011. Es handelt sich gegenüber dem Kündigungsschutzantrag um einen selbständigen Anspruch im prozessualen Sinne (vgl. BAG 27.09.2001 - 2 AZR 389/00, NJW 2002, 1287 Rn. 22). Die zum Kündigungsschutzantrag betreffend die Kündigung vom 17.10.2011 gegebene Begründung bringt auch nicht zugleich die Begründung des Arbeitsgerichts zum Auflösungsantrag zum 30.11.2011 zu Fall. Dieser ist hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellt. Die Begründung der Beklagten zum Kündigungsschutzantrag hingegen ist auf dessen Obsiegen gerichtet, mithin nicht "Hauptbegründung" im oben beschriebenen Sinne.

II. Im Übrigen ist die Berufung ordnungsgemäß begründet. Betreffend die Kündigung vom 17.10.2011 begründet die Beklagte im Einzelnen und in Auseinandersetzung mit der Begründung des Arbeitsgerichts, warum der Kündigungsschutzantrag abzuweisen ist. Unter Bezugnahme auf den behaupteten Inhalt des Gesprächs vom 17.06.2011 wird ausgeführt, warum im konkreten Fall eine Abmahnung entbehrlich gewesen sei. Auch betreffend den Kündigungsschutzantrag zur zweiten Kündigung vom 16.02.2012 ist die Begründung ausreichend. Richtig ist zwar, dass dann, wenn das erstinstanzliche Gericht seine Entscheidung auf mehrere, voneinander unabhängige, das Urteil selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt hat, die Berufungsbegründung das Urteil in allen diesen Punkten angreifen muss. Es ist deshalb für jede der mehreren, rechtlich selbständig tragenden Erwägungen darzulegen, warum sie nach Auffassung des Berufungsführers die Entscheidung nicht rechtfertigt. (BAG 19.10.2010 a.a.O. Rn. 8). Die Kammer hat Bedenken, ob sich die Berufungsbegründung zum Kündigungsschutzantrag, der die Kündigung vom 16.02.2012 betrifft, hinreichend mit der eigenständigen Begründung des Arbeitsgerichts zur Interessenabwägung (I. 3. b (3)), insbesondere zur Frage des betrieblichen Eingliederungsmanagements auseinandersetzt. Darauf kommt es indes nicht an, denn die Beklagte hat die erste Kündigung hinreichend angegriffen. Dies führt denknotwendig dazu, dass der Kläger mit dem zweiten Kündigungsschutzantrag keinen Erfolg haben kann. Streitgegenstand eines punktuellen Kündigungsschutzantrags gemäß § 4 Satz 1 KSchG ist auch, dass zum beabsichtigten Beendigungstermin überhaupt noch ein Arbeitsverhältnis bestand (BAG 14.06.2006 - 5 AZR 592/05, AP Nr. 62 zu § 5 ArbGG 1979 Rn. 14). Dies ist dann nicht der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund des Obsiegens mit dem ersten Kündigungsschutzantrag bereits am 30.11.2011 sei Ende gefunden hätte. Der zweite Kündigungsschutzantrag könnte dann bereits alleine aus diesem Grund keinen Erfolg haben. Hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags und des Zahlungsantrags bedurfte es keiner gesonderten Begründung, denn diesen können keinen Erfolg haben, wenn die hinreichend angegriffenen Kündigung vom 17.10.2011 zum 30.11.2011 wirksam ist.

B.Die Berufung ist, soweit sie zulässig ist, unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung vom 17.10.2011 noch durch diejenige vom 16.02.2012 aufgelöst worden ist. Die Berufung hatte auch mit dem erstmals in der zweiten Instanz gestellten Auflösungsantrag zum 30.04.2012 keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat richtig dem Weiterbeschäftigungsantrag stattgegeben und zutreffend die Vergütung für die Monate Dezember 2011 und Januar 2012 zugesprochen.

I.Der rechtzeitig erhobene Kündigungsschutzantrag des Klägers betreffend die Kündigung vom 17.10.2011 ist begründet. Die im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG) ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung vom 17.10.2011 ist rechtsunwirksam und hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG), weil sie nicht durch Gründe in dem Verhalten des Klägers, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, bedingt ist. Die Kammer lässt offen, ob an sich ein Grund für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung vorliegt. Jedenfalls ist die Kündigung unverhältnismäßig, weil es an einer erforderlichen vorherigen Abmahnung fehlt.

1.Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint (BAG 03.11.2011 - 2 AZR 748/10, NZA 2012, 607 Rn. 20 m.w.N.).

2.Die Kammer lässt offen, ob an sich ein Grund für eine ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung gegeben ist, der wie ausgeführt auch in der Verletzung einer Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis bestehen kann. Der Verstoß gegen ein wirksames Verbot, eine Nebentätigkeit auszuüben, kann eine Vertragsverletzung darstellen, die zur verhaltensbedingten Kündigung berechtigt. Die Kündigung kann dabei nur auf Verhaltensweisen gestützt werden, die mit den Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht zu vereinbaren sind und sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken. (vgl. BAG 15.03.1990 - 2 AZR 484/89, RzK I 5i 60 Rn. 66 f.). Unstreitig ist der Kläger am 15.09.2011 außerhalb seiner Arbeitszeit während einer Zeit, zu der er nicht arbeitsunfähig war, einer Nebentätigkeit nachgegangen. Diese war aufgrund der Vereinbarungen der Parteien aber jedenfalls bis zum 17.06.2011 erlaubt. Unstreitig haben die Parteien am 17.06.2011 über die Nebentätigkeit und deren weitere Ausübung gesprochen. Streitig ist insoweit, ob die Beklagte die Tätigkeit für die Zukunft nur während der Arbeitsunfähigkeit untersagte oder aber auch für die Zeiten danach. Die Kammer hat dies nicht durch eine Beweisaufnahme aufgeklärt, weil es darauf nicht ankam. Dies gilt ebenso für den Vortrag der Beklagten, der Kläger habe danach gefragt, ob er die Gewerbeanmeldung behalten dürfe, weil seine Frau und sein Vater für ihn arbeiten würden. Dem habe die Beklagte zugestimmt und der Kläger wiederum habe erklärt, dass er damit einverstanden sei und keine Nebentätigkeit mehr ausüben werde. Die Kammer lässt auch offen, ob - den Vortrag der Beklagten unterstellt - eine einseitige Untersagung der Nebentätigkeit vorlag oder aber im Hinblick auf die nachfolgende behauptete Vereinbarung des Fortbestands der Gewerbeanmeldung und das Einverständnis des Klägers eine ausgehandelte Individualvereinbarung, die beinhaltete, dass der Kläger sein Gewerbe behalten durfte und im Gegenzug der Nebentätigkeit mehr nachging. Die Kammer hat auch nicht aufgeklärt, ob durch die Nebentätigkeit außerhalb der Arbeitszeit die vertragliche Arbeitsleistung leidet, was Voraussetzung für eine Untersagung wäre (vgl. BAG 18.01.1996 - 6 AZR 314/95, DB 1996, 2182 Rn. 20), denn dann wären berechtigte Interessen der Beklagten im Sinne des arbeitsvertraglichen Versagungstatbestands gegeben. Hierzu müsste nach Auffassung der Kammer angesichts der Ausfallzeiten aber zunächst der Kläger seine Erkrankung darlegen und die Ärzte von der Schweigepflicht entbinden, denn ohne Kenntnis der Erkrankung kann die Beklagte nicht beurteilen, ob die Nebentätigkeit dazu führt, dass die Arbeitsfähigkeit für die Tätigkeit bei ihr leidet. Soweit der Kläger auf Nachfrage im Kammertermin ausgeführt hat, dass er an einer langwierigen Knieoperation zu leiden hatte, ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass Fahrten mit dem PKW dazu führen, dass die Fähigkeit leidet, die bei der Beklagten geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Sollten die Parteien individuell ausgehandelt haben, dass der Kläger künftig keine Nebentätigkeit mehr erbringt, aber das angemeldete Gewerbe behält, d.h. jedenfalls selbst keine Werbefahrten mehr durchführt, könnte diese Vereinbarung auch ohne die aufgezeigte Beeinträchtigung der Interessen der Arbeitgeberin zulässig sein. Die Kammer musste auch nicht aufklären, ob sich die konkrete Werbefahrt am 15.09.2011 nachteilig auch das Arbeitsverhältnis auswirkte und, ob es insoweit als nachteilige Auswirkung ausreichte, dass der Kläger mit der erneuten Nebentätigkeit nach dem Vortrag der Beklagten zeigte, dass er nicht gewillt ist, sich an Weisungen des Arbeitgebers oder aber an eine vereinbarte Regelung zu halten. Auf all dies kam es zur Überzeugung der Kammer nicht an. Eine Beweisaufnahme zur Klärung des Inhalts des Gesprächs am 17.06.2011 war nicht erforderlich.

3.Eine verhaltensbedingte Kündigung ist dann sozial ungerechtfertigt, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken.

a)Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227 Rn. 36). Im Vergleich mit einer fristgemäßen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere Versetzung und Abmahnung in Betracht (BAG 09.06.2011 - 2 AZR 284/10, DB 2011, 2724 Rn. 34). Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes demnach nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 10.06.2010 a.a.O. Rn. 37; BAG 09.06.2011 a.a.O. Rn. 35).

b)Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

aa)Eine förmliche Abmahnung hat die Beklagte dem Kläger nicht erteilt. Eine solche setzt voraus, dass sie die Reaktion auf einen objektiv gegeben Pflichtverstoß ist (vgl. ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. 2012 § 626 BGB Rn. 34). Nach dem Aktenvermerk endete das Gespräch am 17.06.2011 damit, dass dem Kläger nach dem Vortrag der Beklagten deutlich gemacht worden sei, dass er mit einer Kündigung zu rechnen habe, sollte er bei Ausübung der Tätigkeit gesehen werden. Zu diesem Zeitpunkt lag aber noch kein Pflichtverstoß vor, denn bis dahin war die Nebentätigkeit des Klägers durch die Beklagte unstreitig erlaubt. Eine Abmahnung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelte, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch die Beklagte nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen ist.

bb)Die Kammer ist der Überzeugung, dass in dem Hinweis am Ende des Gesprächsvermerks mit der Kündigungsandrohung keine vorweggenommene Abmahnung liegt, welche dazu führt, dass eine Verhaltensänderung des Klägers in Zukunft auch nach einer förmlichen Abmahnung nicht zu erwarten steht. Zunächst ist der Hinweis nach Auffassung der Kammer nicht etwa unbestimmt. Nach dem von der Beklagten behaupteten Gesprächsverlauf war klar, dass der Kläger das Gewerbe behalten durfte, d.h. ggfs. die dafür erforderlichen administrativen Aufgaben noch durchführen durfte, nicht aber selbst aktiv der eigentlichen Nebentätigkeit nachgehen durfte, d.h. Werbefahrten durchführen. Eine vorweggenommene Abmahnung reicht im konkreten Fall aber nicht aus, um eine förmliche Abmahnung nach einem ersten Pflichtverstoß entbehrlich zu machen. Teilweise wird eine vorweggenommene oder antizipierte Abmahnung allerdings für zulässig und ausreichend erachtet, um dem Arbeitnehmer klar zu machen, dass der Arbeitgeber ein bestimmtes Verhalten nicht duldet und der Arbeitnehmer dadurch den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet (Becker-Schaffner, ZTR 1999, 105, 110; KR/Fischermeier 9. Aufl. 2009, § 626 BGB Rn. 266; s.a. Pauly NZA 1985, 449, 451). Die Notwendigkeit einer besonderen Abmahnung entfalle deshalb (Becker-Schaffner a.a.O. S. 110). Auch in der Instanzrechtsprechung wird teilweise angenommen, dass eine antizipierte Abmahnung ausreiche. So ist z.B. das Landesarbeitsgericht Hamm (Urteil vom 03.04.2008 - 15 Sa 2149/07, juris Rn. 53; s.a. LAG Hamm 12.09.1996 - 4 Sa 486/96, juris LS 2) aufgrund einer vorweggenommenen Abmahnung unter Berücksichtigung der weiteren Umstände davon ausgegangen, dass eine beharrliche Arbeitsverweigerung vorliegt. Im Bereich der Arbeitsverweigerung hat auch das Bundesarbeitsgericht im Einzelfall unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalls eine vorweggenommene Abmahnung ausreichen lassen (vgl. BAG 05.04.2001 - 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893 Rn. 45). In einer weiteren Entscheidung ist das Landesarbeitsgericht Hamm auch betreffend die Verletzung von Nebenpflichten davon ausgegangen, dass ist eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung nicht erforderlich sei, wenn der Arbeitgeber durch einen Betriebsaushang zu erkennen gibt, dass er ein Fehlverhalten (konkret: das nicht rechtzeitiges Einreichen einer Folgekrankenbescheinigung) nicht hinnehmen werde (LAG Hamm, 16.12.1982 - 10 Sa 965/82, BB 1983, 1601). Andererseits wird davon ausgegangen, dass eine vorweggenommene Abmahnung nicht ausreicht, um die Warnfunktion einer Abmahnung zu erfüllen und diese vor Ausspruch einer Kündigung entbehrlich zu machen (Adam, ArbuR 2001, 41, 42; HK/Dorndorf, KSchG, 4. Aufl. 2000 § 1 Rn. 628; Schlegel, FS 50 Jahre saarländische Arbeitsgerichtsbarkeit 1947 - 1997, S. 201, 223; AG Frankfurt 03.02.1999 - 33 C 3600/98-76, NZM 1999, 707 für das Mietrecht). Es werde dem Arbeitnehmer gerade nicht anlässlich eines konkret geschehenen Fehlverhaltens aufgezeigt, dass er bei einer Wiederholung den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährde. Der Zweck der Abmahnung, ein einzelnes Fehlverhalten zu rügen und den Arbeitnehmer zu warnen, werde so nicht erfüllt (Schlegel a.a.O. S. 223). Es handele sich letztlich um die unverbindliche Erklärung, sich vertragsgerecht zu verhalten, was als Grundlage für eine Kündigung nicht ausreiche (AG Frankfurt 03.02.1999 a.a.O.). Letztlich werde das Abmahnerfordernis so aufgelöst (Adam a.a.O. S. 42) bzw. der Bestandsschutz verkürzt (HaKo/Fiebig/Zimmermann, KSchG 4. Aufl. 2012, § 1 Rn. 183).

Zur Überzeugung der Kammer kann, anders als bei einer förmlichen Abmahnung im Anschluss an eine vorweggenommene Abmahnung nicht in der Regel davon ausgegangen werden, dass bei einer danach begangenen erneuten Pflichtverletzung eine negative Prognose gegeben ist. Maßgeblich müssen die Umstände des Einzelfalls sein (HaKo/Fiebig/Zimmermann a.a.O. Rn. 183; Pauly a.a.O. S. 451). Hierbei sind zur Überzeugung der Kammer strenge Maßstäbe anzulegen. Dies resultiert daraus, dass aufgrund der gesetzlichen Verortung der Abmahnung in § 314 Abs. 2 BGB für deren Entbehrlichkeit auf die Wertungen des § 323 Abs. 2 BGB zurückzugreifen ist. An eine solche Erfüllungsverweigerung sind aber im allgemeinen Zivilrecht strenge Anforderungen zu stellen (Palandt/Grüneberg, 71. Aufl. 2012 § 323 Rn. 18). Eine Erfüllungsverweigerung liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Dafür reicht das bloße Bestreiten des Mangels oder des Klageanspruchs nicht aus. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen will und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung werde umstimmen lassen (BGH 29.06.2011 - VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 14). Im Bereich der Nebenpflichten des Arbeitsvertrages wird man deshalb grundsätzlich nicht ohne weitere Anhaltspunkte davon ausgehen können, dass eine vorweggenommene Abmahnung dazu führt, dass bei einem erstmaligen Pflichtverstoß eine negative Prognose gegeben ist. Solche Umstände sind vorliegend nicht gegeben. Vielmehr sprechen diese dafür, dass vor Ausspruch der Kündigung eine förmliche Abmahnung erforderlich war. Selbst wenn sich das Verbot der Nebentätigkeit auch auf Zeiten der Arbeitsfähigkeit bezog, so war doch Anlass des Gesprächs die Nebentätigkeit im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Bereits daraus folgt, dass es nicht ausgeschlossen ist, dass eine förmliche Abmahnung als Reaktion auf die Nebentätigkeit am 15.09.2011 dazu führte, dass der Kläger sich künftig vertragstreu verhielt. Es handelt sich zudem nicht um einen so gravierenden Verstoß, dass eine vorweggenommene Abmahnung ausreichte.

II.Der rechtzeitig erhobene Kündigungsschutzantrag des Klägers betreffend die Kündigung vom 16.02.2012 ist begründet. Die im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG) ausgesprochene personenbedingte Kündigung vom 16.02.2012 ist rechtsunwirksam und hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG), weil sie nicht durch Gründe in der Person des Klägers, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, bedingt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, von der abzuweichen kein Anlass besteht, ist die Frage, ob eine Kündigung aufgrund von Erkrankungen des Arbeitnehmers sozial gerechtfertigt ist, in drei Stufen zu prüfen. Danach ist zunächst - erste Stufe - eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen, und zwar bezogen auf den Kündigungszeitpunkt, objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes - zweite Stufe - festzustellen ist. Liegt eine solche erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vor, so ist in einem dritten Prüfungsschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (vgl. z.B. BAG 08.11.2007 - 2 AZR 292/06, NZA 2008, 593 Rn. 16; BAG 30.09.2010 - 2 AZR 88/09, NZA 2011, 39 Rn. 11). Die Kammer lässt offen, ob auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten zumindest die beiden ersten Stufen erfüllt sind. Jedenfalls ist die Kündigung aufgrund der vorzunehmenden Interessenabwägung nicht sozial gerechtfertigt. Auf die zutreffende Begründung des Arbeitsgerichts zu I. 3. b bb (3) bis I. 4. der Entscheidungsgründe nimmt die Kammer gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine andere Bewertung. Soweit die Berufung ausführt, der Kläger habe durch die Nebentätigkeit selbst die Ursache für die Erkrankung gesetzt, ist zu berücksichtigen, dass diese zunächst genehmigt war. Der Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements steht dies nicht entgegen, zumal die Beklagte in dem Gespräch am 17.06.2012 ausweislich des von ihr vorgelegten Aktenvermerks vereinbart hatte, dass der Kläger nach seiner Genesung den Werksarzt aufsuchen müsse, um zu klären, ob es nicht sinnvoll wäre, den Arbeitsplatz zu wechseln. Bei einer stufenweisen Wiedereingliederung würde dies ohnehin überprüft. Vor diesem Hintergrund ist ein Überwiegen der Interessen der Beklagten ohne das durchgeführte betriebliche Eingliederungsmanagement nicht zu bejahen. Soweit die Berufung ausführt, dass die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung ist, ist dies richtig und hat dies auch das Arbeitsgericht ausgeführt. Es hat jedoch im Einzelnen aufgezeigt, dass das unterlassene bzw. ggfs. begonnene und nicht fortgeführte betriebliche Eingliederungsmanagement zu einer erweiterten Darlegungslast der Beklagten geführt hat, welcher diese nicht nachgekommen ist. Die Berufung verhilft insoweit zu keiner abweichenden Beurteilung der in Bezug genommenen zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts.

III.Die Berufung hatte mit dem erstmals in dieser Instanz gestellten Auflösungsantrag zum 30.04.2012 keinen Erfolg. Der zulässige Auflösungsantrag ist unbegründet.

1.Der Auflösungsantrag ist zulässig, insbesondere konnte er erstmals in der Berufungsinstanz gestellt werden (§ 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Der begehrte Auflösungszeitpunkt ist angegeben.

2.Der Antrag ist unbegründet. Das Kündigungsschutzgesetz lässt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses trotz Sozialwidrigkeit der Kündigung nur ausnahmsweise zu. Es ist nach seiner Konzeption ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. Deshalb sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht. Von diesem Standpunkt aus ist zu fragen, ob in der Zukunft eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zu erwarten ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 674/09, NZA-RR 2012, 2012, 243 Rn. 20). Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen allerdings nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (BAG 08.10.2009 - 2 AZR 682/08, AP Nr. 65 zu § 9 KSchG 1969 Rn. 15). Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung nicht gerecht. Sie trägt letztlich - worauf schon das Arbeitsgericht zum Auflösungsantrag zum 30.11.2011 hingewiesen hat - nur pauschal vor, dem Kläger gehe es nicht darum, eine Arbeitsleistung im Montagewerk zu erbringen, sondern sich in dem Arbeitsverhältnis eine günstige Rechtsposition zu verschaffen, um sich Entgeltfortzahlungszahlungen zu verschaffen und über die Nebentätigkeit weitere Einkünfte zu erzielen. Dies ist kein konkreter Sachvortrag für einen Auflösungsantrag, sondern letztlich eine reine Spekulation. Dies wird auch daran deutlich, dass die Beklagte von ihrem eigenen Eindruck spricht. Konkreten Sachvortrag zu einer z.B. vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit vermag dies nicht zu ersetzen. Wenn der Kläger im Übrigen die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch betreibt, so macht er damit nur gesetzliche Rechts geltend, die nicht zu einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses führen können.

IV.Den Weiterbeschäftigungsantrag und den Anspruch auf Vergütung für die Monate Dezember 20ß11 und Januar 2012 hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung, auf die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen wird, zugesprochen. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

C.Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

D.Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Dies betrifft zwar nur den Kündigungsschutzantrag betreffend die Kündigung vom 17.10.2011. Gleichwohl hat die Kammer die Revision auch im Übrigen zugelassen. Zwar ist auch eine beschränkte Zulassung der Revision möglich. Erforderlich ist aber, dass es sich um einen abtrennbaren selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes, über den gesondert und unabhängig von dem restlichen Verfahrensgegenstand entschieden werden kann, handelt (BAG 06.11.2008 - 2 AZR 935/07, DB 2009, 515 Rn. 21). Die Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsantrag und den Annahmeverzugslohn kann nicht unabhängig von der Frage entschieden werden, ob die Kündigung vom 17.10.2011 wirksam ist. Dies gilt auch für die nachfolgende Kündigung und den Auflösungsantrag zum 30.04.2012. Die Entscheidung darüber hängt davon ab, ob zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch ein Arbeitsverhältnis bestand, das nicht bereits durch die Kündigung vom 17.10.2011 aufgelöst worden ist. Im Hinblick auf den Auflösungsantrag zum 30.11.2011 ist das Gericht davon ausgegangen, dass über den Kündigungsschutz- und den Auflösungsantrag regelmäßig zusammen entschieden werden soll (BAG 12.05.2010 - 2 AZR 587/08, NZA-RR 2011, 15 Rn. 11).

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Dr. Gotthardt Raeder Weber

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