VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24.11.1994 - 1 S 2909/93
Fundstelle
openJur 2013, 9426
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:

1. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers unter dem Gesichtspunkt des Rehabilitationsinteresses erfordert neben dem Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht, daß dieser geeignet war, das Ansehen des Betroffenen nach objektiver Beurteilung in der Öffentlichkeit herabzusetzen und es der Feststellung der Rechtswidrigkeit bedarf, um den Betroffenen der Öffentlichkeit gegenüber zu rehabilitieren.

2. Die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines (abgeschlossenen) Einsatzes von verdeckten Ermittlern ist gegenüber der Klage auf Auskunft und Löschung der von den verdeckten Ermittlern erhobenen Daten subsidiär.

Tatbestand

Die Kläger begehren die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Einsatzes zweier verdeckter Ermittler ... in den Jahren 1991 und 1992.

Die Klägerin arbeitete im Arbeitskreis Nicaragua der Evangelischen Studentinnen- und Studentengemeinde ... mit und befaßte sich dabei in vielfältiger Weise mit der politischen und sozialen Lage in Mittelamerika, insbesondere in Nicaragua und El Salvador. Der Arbeitskreis traf sich unter anderem wöchentlich, wobei über die Lage in den betreffenden Ländern gesprochen und öffentliche Aktivitäten der Gruppe vorbereitet wurden.

Der Kläger arbeitete in der " ... Initiative für die Zusammenlegung der politischen Gefangenen" mit und war darüber hinaus an der AG "Weiße Fabrik" einer Arbeitsgruppe der Gewerkschaft ÖTV, die in ... Kliniken aktiv ist, beteiligt. Ende 1990 ordnete der seinerzeitige Präsident des Landeskriminalamts mündlich den Einsatz zweier verdeckter Ermittler im Raum ... an. Unter dem Datum des 1.12.1991 erging folgende schriftliche Einsatzanordnung:

Betreff: Einsatz von verdeckten Ermittlern zur vorbeugenden Bekämpfung der Staatsschutzkriminalität

Antrag auf Anordnung des Einsatzes von zwei verdeckten Ermittlern der OEG TE im Raume...

Es wird beantragt ... unter dem Decknamen ... und ... unter dem Decknamen ...

im Bereich ... als verdeckte Ermittler im linksextremistischen/terroristischen Spektrum einzusetzen. Ziel ist es, durch die Erhebung von Informationen bei zur PB 07 ausgeschriebenen Personen, deren Umfeld sowie Personen, bei denen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, daß sie künftig Staatsschutzdelikte begehen, vorbeugend Straftaten mit erheblicher Bedeutung zu bekämpfen.

Insbesondere sollen durch den verdeckten Einsatz

- das militante autonome Spektrum sowie das RAF-Umfeld im Bereiche ... aufgehellt

- Informationen über bevorstehende/beabsichtigte Straftaten sowie Anhaltspunkte für die Unterstützung/Bildung terroristischer Vereinigungen gewonnen werden.

Mit Hilfe dieser Informationen soll es insbesondere ermöglicht werden

- bevorstehende Staatsschutzdelikte durch geeignete polizeiliche Präventionsmaßnahmen zu vereiteln (z.B. Lagebewältigung bei gewalttätigen Demonstrationen, Hausbesetzungen, Auseinandersetzungen links/rechts)

- gegen sich bildende terroristische Vereinigungen rechtzeitig einzuschreiten bzw. deren Unterstützung zu verhindern (Gewährleistung einer frühzeitigen Strafverfolgung, u.a. Veranlassung von PB 07 Ausschreibungen).

Ohne den Einsatz der verdeckten Ermittler können diese Informationen nicht gewonnen werden, so daß die polizeiliche Aufgabenerfüllung gefährdet bzw. erheblich erschwert würde.

Die Einsatzanordnung erging zunächst für die Dauer von sechs Monaten und wurde am 1.6.1992 um weitere sechs Monate verlängert.

Ab März 1991 hatten die in der schriftlichen Einsatzanordnung genannten verdeckten Ermittler unter anderem an Treffen des Arbeitskreises Nicaragua teilgenommen, halfen bei der Organisation und Durchführung verschiedener Veranstaltungen und Demonstrationen und suchten intensiven Kontakt insbesondere zum Kläger, der in einer Wohngemeinschaft im selben Gebäude wohnte, in welchem sich auch die verdeckten Ermittler eingemietet hatten. Zwischen den Klägern und den verdeckten Ermittlern entwickelte sich ein freundschaftliches Vertrauensverhältnis, und es fanden auch private Treffen statt.

Die bei der Ermittlungstätigkeit gesammelten Informationen, ca. 64 "Treffberichte" mit etwa 78 Personen wurden dem Landeskriminalamt weitergeleitet. Im Juli 1992 offenbarte einer der verdeckten Ermittler seiner Lebensgefährtin seine wahre Identität und seine Tätigkeit. Die Lebensgefährtin gab dieses Bekenntnis weiter, was zur Enttarnung der beiden verdeckten Ermittler führte.

Das Innenministerium Baden-Württemberg stellte Ende Juli 1992 den Einsatz aller verdeckten Ermittler zur Bekämpfung des Linksextremismus/Terrorismus ein.

Am 2.11.1992 haben die Kläger beim Verwaltungsgericht ... Klage erhoben und beantragt, festzustellen, daß der Einsatz der unter den Decknamen ... und ... vom Landeskriminalamt Baden-Württemberg in den Jahren 1991 und 1992 in ... eingesetzten verdeckten Ermittler rechtswidrig war.

Zur Begründung haben sie unter anderem vorgetragen, die Feststellungsklage sei unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr zulässig, des weiteren stünde ihnen ein Schmerzensgeldanspruch gegen das beklagte Land zu und schließlich besäßen sie ein Rehabilitationsinteresse, da massiv und dauerhaft in ihre Menschenwürde eingegriffen worden sei. Der Einsatz sei rechtswidrig gewesen, da bis zum Inkrafttreten des neuen Polizeigesetzes zum 1.12.1991 keine Rechtsgrundlage für den Einsatz verdeckter Ermittler bestanden habe und die Voraussetzungen der nunmehr vorhandenen speziellen Eingriffsermächtigung in § 22 Abs. 3 PolG n.F. nicht vorgelegen hätten.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und vorgebracht: Die Feststellungsklage sei bereits unzulässig, da eine Wiederholungsgefahr ausscheide, weil das Innenministerium den Einsatz verdeckter Ermittler eingestellt habe. Es bestünde kein Rehabilitierungsinteresse der Kläger, denn deren Namen seien weder öffentlich bekannt gemacht worden noch könne die Gruppenzugehörigkeit ein solches Interesse begründen. Im übrigen sei der Einsatz sowohl von der Generalklausel der §§ 1, 3 PolG a.F., als auch von den §§ 20, 22 PolG n.F. gedeckt gewesen. Es habe durch eine "neue Offensive" der RAF eine sehr angespannte Gefährdungslage bestanden, die zusammen mit konkreten Anhaltspunkten für den Aufbau einer "revolutionären Zelle" in ... den Einsatz verdeckter Ermittler in den betroffenen Arbeitskreisen gerechtfertigt habe.

Das Verwaltungsgericht ... hat mit Urteil vom 30.9.1993 der Klage entsprechend dem gestellten Antrag stattgegeben. In den Entscheidungsgründen ist unter anderem ausgeführt: Die Klage sei als allgemeine Feststellungsklage statthaft, da auch ein vergangenes Rechtsverhältnis Gegenstand dieser Klage sein könne. Das hierfür erforderliche schützenswerte Feststellungsinteresse sei gegeben, weil die Kläger eine angemessene Rehabilitierung für die im Einsatz der verdeckten Ermittler liegende Diskriminierung begehren. Die Klagen seien auch begründet. Der Einsatz der verdeckten Ermittler stelle einen nicht gerechtfertigten hoheitlichen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht in der Form des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung dar. Der Einsatz wäre nur dann zulässig gewesen, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen der polizeilichen Generalklausel vorgelegen hätten und durch eine hinreichend bestimmte Anordnung eines hierfür ermächtigten Beamten eine verfahrensmäßige polizeiinterne Kontrolle der Recht- und Zweckmäßigkeit des Einsatzes dokumentiert und garantiert gewesen wäre. Für letzteres sei erforderlich, daß auch unter der Geltung des Polizeigesetzes a.F. die Anordnung der speziellen Eingriffsermächtigung des § 22 Abs. 3, 5 PolG n.F. entspreche. Diesen Anforderungen werde die mündliche Einsatzanordnung, die nach dem Vortrag des beklagten Landes der später erfolgten schriftlichen gleiche, nicht gerecht. Der Personenkreis sei in der Anordnung weder konkret genannt noch sei er im Zeitpunkt der Anordnung detailliert feststellbar gewesen.

Gegen das am 3.11.1993 zugestellte Urteil hat das beklagte Land am 2.12.1993 Berufung eingelegt und beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts ... vom 30. September 1993 - 1 K 3212/92 - zu ändern und die Klagen abzuweisen.

Zur Begründung führt es noch aus: Die Einsatzanordnung sei rechtsfehlerfrei. Es handele sich bei ihr nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um ein bloßes Verwaltungsinternum. Dem verfassungsrechtlichen Gebot an die Bestimmtheit einer Anordnung sei Genüge getan, wenn Einsatzort, Einsatzziel sowie Straftaten gemäß § 22 Abs. 5 PolG n.F. ihrer Art nach und, soweit als möglich, die Personen, von denen Daten erhoben werden sollten, aus der Einsatzanordnung zu erschließen seien. Dies sei der Fall. Die Polizei schreibe Personen im Rahmen der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung unter den Voraussetzungen des § 25 PolG zur "polizeilichen Beobachtung" (PB) aus. Die jeweilige Deliktsrichtung werde in der Ausschreibung und dem polizeilichen Informationssystem mit einer Zahl gekennzeichnet. Das Kürzel "PB 07" werde für Personen verwandt, bei denen die begründete Annahme bestehe, daß sie künftig Gründern, Mitgliedern oder Werbern einer terroristischen Vereinigung fördernd Hilfe leisten bzw. selbst sich an Gewaltdelikten beteiligen. Die materiellen Voraussetzungen des Einsatzes hätten vorgelegen, was weiter ausgeführt wird.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise festzustellen, daß der Einsatz, der unter dem Decknamen ... und ... vom Landeskriminalamt Baden-Württemberg in den Jahren 1991 und 1992 in ... eingesetzten verdeckten Ermittler rechtswidrig war, soweit sie davon betroffen waren.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts und tragen noch vor: Es werde bestritten, daß Ende 1990 der damalige Präsident des Landeskriminalamts mündlich die Einsatzanordnung erteilt habe. Bei der schriftlichen Einsatzanordnung, die vom Leiter der Inspektion Linksterrorismus/Extremismus erteilt worden sei, habe kein diesen ermächtigender Organisationserlaß vorgelegen. Die Klägerin sei bei der Datenerhebung nicht unvermeidbar betroffene Dritte gewesen; solche gebe es beim Einsatz verdeckter Ermittler nicht. Es hätten keine Anhaltspunkte dafür bestanden, daß der Kläger oder andere Zielpersonen des Einsatzes etwas mit der RAF zu tun gehabt hätten.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts und die von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung des beklagten Landes ist begründet. Die Klagen der Kläger sind unzulässig und hätten daher vom Verwaltungsgericht abgewiesen werden müssen.

Der von den Klägern im Berufungsverfahren weiterverfolgte Hauptantrag, festzustellen, daß der Einsatz, der unter dem Decknamen ... und ... vom Landeskriminalamt Baden-Württemberg in den Jahren 1991 und 1992 in ... eingesetzten verdeckten Ermittler rechtswidrig war, ist unzulässig (1); gleiches gilt für den im Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrag, die Rechtswidrigkeit des genannten Einsatzes festzustellen, soweit die Kläger davon betroffen waren (2).

1. Zu Recht hält das Verwaltungsgericht nicht die sogenannte Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog), sondern die Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) für statthaft.

Mit der Fortsetzungsfeststellungsklage kann die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes begehrt werden. Sie ist hier deshalb nicht einschlägig, weil der von den Klägern angegriffene Einsatz der verdeckten Ermittler kein Verwaltungsakt ist. Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist (§ 35 Satz 1 LVwVfG). Die Einsatzanordnung, die eine verfahrensmäßige polizeiliche interne Kontrolle des recht- und zweckmäßigen Einsatzes garantieren soll (vgl. amtl. Begründung zu Art. 1 § 19 c des Gesetzes zur Änderung des Polizeigesetzes v. 22.10.1991 (BGBl. S. 625) = § 22 Abs. 6 PolG i.d.F. v. 13.1.1992 (GBl. S. 1) LT-Drs. 1015230, S. 41), ist nicht auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet; ihr fehlt die Unterrichtung des betroffenen Bürgers (anders für die Anordnung der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs einer bestimmten Person, BVerwG, Urt. v. 17.10.1990 - 1 C 12.88-, BVerwGE 87, 23). Durch den Einsatz der verdeckten Ermittler wurden zwischen den betroffenen Bürgern und dem Land konkrete Rechtsverhältnisse gegründet, deren Inhalt klärungsfähig und klärungsbedürftig sind, etwa namentlich die Frage, ob die Betroffenen durch den Einsatz in ihren Grundrechten verletzt worden sind. Hierfür sieht die Verwaltungsgerichtsordnung die Feststellungsklage (§ 43 VwGO) als statthafte Klage vor.

Zulässig ist die Feststellungsklage - unter anderem - jedoch grundsätzlich nur dann, wenn die Feststellung des Rechtsverhältnisses zwischen den Beteiligten, nicht aber (auch) zu anderen Personen getroffen werden soll. Das mit dem Hauptantrag verfolgte Begehren der Kläger ist auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des gesamten Einsatzes der verdeckten Ermittler in den Jahren 1991 und 1992 gerichtet, betrifft somit auch Rechtsverhältnisse, an denen die Kläger nicht beteiligt sind, so daß dieser umfassende Klageantrag allein schon deshalb unzulässig ist.

2. Mit dem im Berufungsverfahren gestellten - eingeschränkten - Antrag, festzustellen, daß der Einsatz der verdeckten Ermittler... rechtswidrig war, soweit die Kläger davon betroffen waren, geht es um die Klärung des konkret zwischen den Beteiligten bestehenden Rechtsverhältnisses. Der Zulässigkeit dieser Klage steht - wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat - nicht entgegen, daß die polizeiliche Maßnahme beendet und damit das Rechtsverhältnis erloschen ist (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 3.11.1988 - 7 C 115.86-, BVerwGE 80, 355). Die Klage der Klägerin (a) ist jedoch unzulässig, da sie kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit besitzt (§ 43 Abs. 1 VwGO), ebenso die Klage des Klägers (b), weil er seine Rechte durch Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO).

a) Die rechtlichen Anforderungen an das Vorliegen eines berechtigten Interesses im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO haben sich in Fällen der vorliegenden Art, in denen mit der Feststellungsklage die Rechtswidrigkeit einer erledigten polizeilichen Maßnahme, die kein Verwaltungsakt ist, begehrt wird, an der Rechtsprechung zum berechtigten Interesse bei der Fortsetzungsfeststellungsklage im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu orientieren, wobei festzuhalten ist, daß die Anforderungen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO insoweit hinter denen des § 43 Abs. 1 VwGO zurückbleiben (so BVerwG, Urt. v. 3.11.1988, a.a.O. und Urt. v. 24.10.1980 - 4 C 3.78 - BVerwGE 61,128). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, daß das berechtigte Interesse nicht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr bejaht werden kann. Diese liegt nur vor, wenn eine konkrete Wiederholungsgefahr besteht, also die Annahme gerechtfertigt ist, in absehbarer Zeit müsse der Betroffene aufgrund der im wesentlichen gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wiederum mit einer entsprechenden Maßnahme gegen ihn rechnen (BVerwG, Beschl. v. 9.5.1989 - 1 B 166.88-, Buchholz 310, § 113 VwGO Nr. 202; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 12.2.1990 - 1 S 1646/89-, DÖV 1990, 572). Anhaltspunkte dafür, daß in absehbarer Zeit erneut verdeckte Ermittler des Landeskriminalamtes in den persönlichkeitsgeschützten Bereich der Klägerin eindringen könnten, sind nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.

Das Feststellungsinteresse läßt sich auch nicht mit der beabsichtigten Geltendmachung eines Schmerzensgeldanspruches wegen Persönlichkeitsverletzung begründen. Wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, begründet die Absicht, eine Amtshaftungsklage zu erheben, dann kein berechtigtes Interesse für eine Feststellungsklage, wenn sich die gerügte Amtshandlung - wie hier - bereits vor der Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage erledigt hat (BVerwG, Beschl. v. 9.5.1994 - 1 B 166.88-, Buchholz 310, § 113 VwGO Nr. 202).

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts rechtfertigt auch kein ideelles Interesse der Klägerin, insbesondere kein Rehabilitierungsinteresse, die Feststellungsklage. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 19.3.1992 - 5 C 44.87-, Buchholz a.a.O., Nr. 244), kann ein ideelles Interesse, insbesondere ein Rehabilitierungsinteresse eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO rechtfertigen, wenn es bei vernünftiger Erwägung nach der Sachlage als schutzwürdig anzuerkennen ist. Gleiches gilt nach Ansicht des Senats im Rahmen des berechtigten Interesses für die Feststellungsklage nach § 43 VwGO. Hierfür genügt jedoch nicht ein ideelles Interesse an der endgültigen Klärung der Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der erledigten polizeilichen Maßnahme ohne Rücksicht darauf, ob Nachwirkungen dieses Handelns fortbestehen, denen durch eine gerichtliche Sachentscheidung wirksam begegnet werden könnte. Vielmehr muß im Einzelfall ein berechtigtes Schutzbedürfnis gegenüber solchen Nachwirkungen vorhanden sein. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Maßnahme oder ihre Begründung zu einer Diskriminierung des Betroffenen führt (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 17.10.1990, a.a.O.).

Die Anordnung des Einsatzes der verdeckten Ermittler und der Einsatz selbst enthalten keine Diskriminierung, d.h. Herabwürdigung oder soziale Abstempelung (vgl. hierzu BVerfG, Urt. v. 15.12.1983 - 1 BvR 209, 269, 326, 420, 440, 484/83 BVerfGE 65,1 (48)) der Klägerin in der Öffentlichkeit. Das Landeskriminalamt und das Innenministerium des Landes haben mehrfach auch gegenüber der Öffentlichkeit klargestellt, daß der Arbeitskreis Nicaragua der evangelischen Studentinnen- und Studentengemeinde ... seine Mitglieder und somit auch die Klägerin nicht Zielgruppe oder Zielpersonen des Einsatzes der verdeckten Ermittler gewesen sind. Das beklagte Land hat ausdrücklich darauf hingewiesen, daß dieser Arbeitskreis bzw. dessen Mitglieder auch nicht dem Umfeld der RAF zugeordnet werden. Hieraus folgt, daß die Zugehörigkeit der Klägerin zu diesem Arbeitskreis nicht ausreicht, um ein schützenswertes Rehabilitierungsinteresse darzutun. Daß die Klägerin selbst - also unabhängig von ihrer Mitgliedschaft in dem genannten Arbeitskreis - in dem genannten Sinne diskriminiert worden wäre, ist nicht ersichtlich.

Es steht außer Frage, daß durch den Einsatz der verdeckten Ermittler in den geschützten Persönlichkeitsbereich der Klägerin eingegriffen worden ist und von ihr auch Daten erhoben worden sind. Der hierin liegende Eingriff in Grundrechte allein reicht nach Ansicht des Senats nicht aus, ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme zu begründen. Hierfür ist neben dem Grundrechtseingriff erforderlich, daß der Eingriff geeignet war, das Ansehen des Betroffenen nach objektiver Beurteilung in der Öffentlichkeit herabzusetzen (vgl. VGH Bad.Württ., Urteile v. 5.11.1983 - 9 S 959/82 -, NJW 1984, 132 u. v. 5.2.1986 - 1 S 2073/85-, VBlBW 1986, 303) und es der Feststellung der Rechtswidrigkeit bedarf, um die Klägerin der Öffentlichkeit gegenüber zu rehabilitieren (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 15.3.1977 - 1 C 27.75-, DÖV 1977, 571). Der Einsatz der verdeckten Ermittler, soweit die Klägerin betroffen ist, war nach objektiver Beurteilung nicht geeignet, ihr Ansehen in der Öffentlichkeit herabzusetzen; die Klägerin ist durch die auch gegenüber der Öffentlichkeit abgegebenen Erklärungen des beklagten Landes ausreichend "rehabilitiert" worden (vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 4.3.1976 - 1 WB 54.74 BVerwGE 53,134).

Im übrigen wäre die erhobene Feststellungsklage gegenüber einer möglichen Leistungsklage auf Auskunft und Löschung der Daten subsidiär (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) und auch deshalb unzulässig. Es gelten insoweit die unten folgenden Ausführungen hinsichtlich des Klägers entsprechend.

b) Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Einsatzes der beiden verdeckten Ermittler ins in den Jahren 1991 und 1992, soweit er davon betroffen war. Der Kläger war, wie das beklagte Land in der Berufungsverhandlung vorgetragen hat, Zielperson des Einsatzes der verdeckten Ermittler. Er war nach der Erklärung des beklagten Landes eine "zur PB 07" ausgeschriebene Person, bei der Informationen erhoben werden sollten. Er wurde dem RAF-Umfeld zugerechnet. Somit liegt bereits in der - nach der Behauptung des Beklagten so präzisierten - Einsatzanordnung und folglich im Einsatz selbst eine Diskriminierung des Klägers. Darauf, ob diese in die Öffentlichkeit ausgestrahlt ist, kommt es nach Ansicht des Senats, anders als im Fall der nicht diskriminierenden Grundrechtsbeeinträchtigung, nicht an (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.10.1990, a.a.O.).

Diese Diskriminierung ist auch nicht entfallen. Das beklagte Land hat nicht erklärt, daß der Kläger zu Unrecht Zielperson des Einsatzes gewesen sei.

Die Feststellungsklage ist jedoch unzulässig, da der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage hätte verfolgen können (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Dies ergibt sich aus folgendem:

Der Polizeivollzugsdienst erteilt nach § 17 des Landesdatenschutzgesetzes Auskunft über die von ihm gespeicherten personenbezogenen Daten (§ 45 PolG 1992). Der Polizeivollzugsdienst hat in den von ihm geführten Dateien gespeicherte personenbezogene Daten zu löschen und die dazugehörigen Unterlagen zu vernichten, wenn die Speicherung unzulässig ist (§ 46 Abs. 1 Nr. 1 PolG 1992). Der Kläger hätte diesen Auskunfts- und Löschungsanspruch geltend machen können. Zu löschen sind Daten, deren Speicherung unzulässig ist. In diesem Zusammenhang ist nicht zu klären, ob jede rechtswidrige Datenerhebung zur Unzulässigkeit der Speicherung dieser Daten führt (vgl. Württemberger/Heckmann/Riggert, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2. Aufl., RdNr. 419 a). Unzulässig ist jedoch die Speicherung solcher Daten, die durch den rechtswidrigen Einsatz verdeckter Ermittler erhoben worden sind (vgl. Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, K 22 zur Rechtslage in Nordrhein-Westfalen). Der Einsatz verdeckter Ermittler stellt einen hoheitlichen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) der Betroffenen dar. Dieses Recht enthält die Befugnis des Einzelnen, über die Preisgabe und Verwendung seiner eigenen persönlichen Daten bestimmen zu dürfen, also das Recht, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Es umfaßt den Schutz gegen die unbegrenzte Erhebung, Verwendung und Weitergabe persönlicher Daten (BVerfG, Urt. v. 15.12.1983, a.a.O., S. 41 ff.). Die heimliche Datenerhebung, wie sie durch den Einsatz verdeckter Ermittler erfolgt, schränkt in besonders starkem Maße die Ausübung des informationellen Selbstbestimmungsrechts ein (vgl. Lisken/Denninger, a.a.O., J 25). Anders als bei der offenen Datenerhebung besitzt der von der heimlichen Datenerhebung Betroffene mangels Kenntnis in aller Regel nicht die Möglichkeit, sich gegen den Grundrechtseingriff im Zeitpunkt der Vornahme zu wehren. Diese eingeschränkte Möglichkeit, Rechtsschutz gegen die Maßnahme selbst zu erlangen, gebietet, das allgemeine Persönlichkeitsrecht in der Ausgestaltung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung dadurch nachträglich wirksam zu schützen, daß die unter Verstoß gegen dieses Grundrecht erhobenen Daten nicht weiter verwendet und gelöscht werden.

Der Kläger kann somit eine Klage auf Auskunft und Löschung der über ihn erhobenen Daten erheben mit der Begründung, die Daten seien unzulässigerweise durch den Einsatz verdeckter Ermittler erlangt worden. In diesem Verfahren wäre zu prüfen, ob der Einsatz rechtmäßig war; wäre er dies nicht, sind die Daten zu löschen.

Besteht somit für den Kläger die Möglichkeit, den rechtlichen Gesichtspunkt der Rechtmäßigkeit des ihm gegenüber erfolgten Einsatzes der verdeckten Ermittler in einem Verfahren auf Auskunft und Löschung über die erhobenen Daten geltend zu machen, so verwehrt der Grundsatz der Subsidiarität (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO), diese Frage zum Gegenstand einer (selbständigen) Feststellungsklage zu machen.