VG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.08.2012 - 9 K 87/11.F
Fundstelle
openJur 2012, 130895
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1. § 125 InvG ist nur auf Verträge anwendbar, die ein Anleger mit einer Gesellschaft i.S.d. §§ 1, 2 InvG - Kapitalanlagegesellschaft, Investmentaktiengesellschaft - abschließt.

2. Die allgemeinen Wohlverhaltenspflichten des § 31 Abs.1 WpHG erfassen nicht den Sachverhalt, dass sich das Wertpapierhandelsunternehmen für seine Leistung eine Gegenleistung versprechen lässt.

3. Ein Einschreiten der BaFin gegen die Verwendung unangemessener Vertragsklauseln ist nur auf der Grundlage der allgemeinen Missstandsaufsicht des § 4 Abs.1 WpHG zulässig.

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 01. Juni 2010 und der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 15. Dezember 2010 werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der festzusetzenden Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin, ein Finanzdienstleistungsinstitut, wendet sich gegen die Untersagung zweier Vertriebsmodelle von Sparplänen, in deren Umsetzung Investmentfondanteile von der Klägerin erworben werden.

Die Klägerin bietet unter anderem zwei Finanzprodukte mit den Bezeichnungen „X VL-Sparplan“ und „XZielsparplan“ an. Bei diesen Produkten verpflichtet sich der Anleger über einen Zeitraum von mehreren Jahren zur Einzahlung monatlicher Sparraten auf ein bei der C-Depotbank GmbH auf seinen Namen geführtes Konto. Die eingezahlten Beträge werden ausschließlich in Investmentfonds angelegt. Abgesehen von einer vorher individuell festgelegten, nach Gewinn- bzw. Verlustrisiko gewichteten Anlagestrategie – „defensiv“,„ausgewogen“, „dynamisch“ bzw. niedrig,leicht, mittel, hoch, sehr hoch (vgl. Ziff. 3 des Vermögensverwaltungsaufrags) - wird gemäß Ziff. 3 des für beide Produkte identischen Vermögensverwaltungsauftrags die Entscheidung darüber, in welche Fonds über welchen Zeitraum investiert wird bzw.ob vorübergehend keine solchen Investitionen vorgenommen werden,allein von der Klägerin getroffen, die hierfür ein laufendes Entgelt in Höhe von 0,25% p.a. zzgl. Mehrwertsteuer erhält. Diese Konstruktion wird von der Klägerin als fondsgebundene Vermögensverwaltung und von der Beklagten als Wertpapiersparplanprodukt mit Vermögensverwaltungskomponente bezeichnet.

Neben dem laufenden Entgelt – und abgesehen von der laufenden Vertriebsprovision für die C-Fondsbank GmbH –müssen die Anleger ein sogenanntes Einrichtungsentgelt entrichten.Mit ihm werden überwiegend die Vermittlungskosten gedeckt. Das Einrichtungsentgelt beträgt beim X Zielsparplan 90% und beim XVL-Sparplan 80% der ersten vom Anleger eingezahlten Monatsraten und wird mit diesen verrechnet. Die Anzahl der Monatsraten, bei denen eine solche Verrechnung stattfindet, entspricht der Anzahl der Jahre, für die der Sparvertrag abgeschlossen wurde. Das bedeutet,dass bei einem Vertrag über eine Laufzeit von 10 Jahren und einer monatlichen Sparrate von 100 Euro die ersten 10 Monatsraten mit einer Entgeltforderung von 90 Euro (beim Zielsparplan) bzw. 80 Euro (beim VL-Sparplan) verrechnet werden. Eine anteilige Rückerstattung dieser Entgelte im Fall einer vorzeitigen Vertragsbeendigung ist,außer bei einem wirksamen Widerruf, ausgeschlossen. Wegen der Einzelheiten wird auf Ziff. 1.1 der Bedingungen zum Vermögensverwaltungsauftrag verwiesen.

Die Beklagte untersagte der Klägerin nach vorheriger Anhörung und unter Androhung eines Zwangsgelds mit Bescheid vom 1.Juni 2010,die Vertragsbedingungen für den Vermögensverwaltungs-Auftrag weiter zu verwenden, soweit von jeder für das erste Jahr vereinbarten Zahlung(en) mehr als ein Drittel für die Deckung der Kosten verwendet und die restlichen Kosten nicht auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden. Die Beklagte beruft sich dabei auf § 125 InvG. Nach dieser Bestimmung darf, wenn die Abnahme von Anteilen für einen mehrjährigen Zeitraum vereinbart wurde, von jeder der für das erste Jahr vereinbarten Zahlungen höchstens ein Drittel für die Deckung von Kosten verwendet werden, und die restlichen Kosten müssen auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden. Diese Bestimmung sei mit dem entweder direkt anwendbar oder indirekt, nämlich als Maßstab für den Begriff des Kundeninteresses im Sinne des § 31 Abs.1 WpHG. Nach dieser Bestimmung sei ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis im Interesse seiner Kunden zu erbringen. Eine Praxis, welche die durch § 125 InvG gezogene Grenze überschreite, widerspreche dem Kundeninteresse. Deshalb dürfe die Beklagte in Anwendung des § 4Abs.2 WpHG gegen die Verwendung der entsprechenden Vertragsklauseln einschreiten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe dieses Bescheids verwiesen.

Der hiergegen eingelegte Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2010 zurückgewiesen.

Die Klägerin hat am 11. Januar 2011 Klage erhoben. Sie hält das InvG nicht für direkt anwendbar. Sie hebt unter anderem hervor,dass die von ihr angebotene Dienstleistung sich auf keine von vornherein konkretisierten Investmentfondsanteile beziehe, sondern dass sie diese nach Abschluss des Vertrags im Rahmen der ihr obliegenden Finanzportfolioverwaltung auswähle. Speziell in Bezug auf § 125 InvG trägt sie vor, dass diese Bestimmung nur im Verhältnis zwischen Investmentgesellschaft und Depotbank gelten könne. Die Norm finde auch deshalb keine Anwendung, weil der Erwerb von Investmentanteilen nicht im Voraus über einen mehrjährigen Zeitraum vereinbart werde. Der Rechtsgedanke des § 125 InvG dürfe aber auch bei der Auslegung des Kundeninteresses im Sinn des § 31Abs. 1 WpHG nicht herangezogen werden. Unabhängig davon biete die Interessenwahrungspflicht keine Grundlage für die Entwicklung besonderer Pflichten hinsichtlich der Vereinbarung und Höhe der Vergütung für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen. Die Grenze sei hier die Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB. Diese Grenze sei nicht überschritten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Klagebegründung und die diese ergänzenden Schriftsätze verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 1. Juni 2012 und deren Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2012 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft die Beklagte die Gründe des Ausgangs- und Widerspruchsbescheids.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichts- und Behördenakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, verwiesen.

Gründe

Die – zulässige - Klage ist begründet. Der Bescheid vom 1.Juni 2010 und der Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2010 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113Abs. 1 S. 1 VwGO). Es gibt keine Rechtsgrundlage für das von der Beklagten gegenüber der Klägerin erlassene Verbot, die Vertragsbedingungen betreffend die Kostenvorausbelastung für die von der Klägerin vertriebenen Finanzprodukte weiter zu verwenden (Ziff. 1. und 2. des Ausgangsbescheids). Die Zwangsgeldandrohung ist wegen der Akzessorietät von Grundverfügung und Zwangsmittel ebenfalls rechtswidrig (Ziff. 3. des Ausgangsbescheids).

Das Verbot lässt sich nicht auf § 6 Abs. 3 S. 1 KWG i. V. m. §§125, 141 InVG stützen. Gemäß § 6 Abs. 3 S. 1 KWG kann die Beklagte im Rahmen der ihr gesetzlich zugewiesenen Aufgaben gegenüber den Instituten Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind,um Verstöße gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen zu unterbinden.§ 141 InvG weist der Beklagten die Aufgabe zu, die Einhaltung der Vertriebsvorschriften der §§ 121 bis 127 und 130 bis 140 InVG zu überwachen. § 125 InVG lautet: „Wurde die Abnahme von Anteilen für einen mehrjährigen Zeitraum vereinbart, so darf von jeder der für das erste Jahr vereinbarten Zahlungen höchstens ein Drittel für die Deckung von Kosten verwendet werden, die restlichen Kosten müssen auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden.“

§ 125 InVG ist auf die vorliegende Fallgestaltung nicht anwendbar (anders offenbar HessVGH B. v. 23.9.2009 - 6 B 2322/09– juris, obiter dictum). Den von der Beklagten beanstandeten Klauseln über die Kostenvorausbelastung liegt keine Vertragsgestaltung zu Grunde, welche die Abnahme von Anteilen an Investmentvermögen zum Gegenstand hat.

Eine Vereinbarung darüber, Anteile an Investmentvermögen (für einen mehrjährigen Zeitraum) „abzunehmen“, kann nur zwischen Anleger und Kapitalanlagegesellschaft getroffen werden,nicht aber zwischen Anleger und einem sonstigen Finanzdienstleistungsinstitut. Denn nur die Kapitalanlagegesellschaft kann Investmentfonds-Anteile „ausgeben“ (vgl. § 1 S. 1 Nr. 2 InvG). Da „Ausgabe“ und „Abnahme“ korrespondieren,konnten sich die Anleger gegenüber der Klägerin, die keine Kapitalanlagegesellschaft ist, von vornherein nicht zu einer im Sinn des § 125 InvG mehrjährigen Abnahme von Anteilen an Investmentvermögen verpflichten. Die dem vorliegenden Streit zugrunde liegenden Vereinbarungen der Klägerin mit ihren Anlegern,wonach deren Vermögen ausschließlich in Kapitalbeteiligungen an Investmentfonds angelegt werden soll, beinhaltet folglich keine diesbezügliche „Abnahmeverpflichtung“, sondern eine inhaltliche Ausgestaltung des der Klägerin erteilten Vermögensverwaltungsauftrags. Es ist zwar denkbar, dass im Rahmen dieses Auftrags Verträge zwischen Anlegern und Kapitalanlagegesellschaften zustande kommen, die nicht nur eine einmalige, sondern eine mehrjährige Abnahme von Investmentfonds-Anteilen vorsehen mit der Folge, dass in Bezug auf die jeweiligen Verträge der Anwendungsbereich des § 125 InvGeröffnet wäre (arg. ex § 121 Abs. 3a InvG). Solche auf Anweisung der Klägerin in der Vergangenheit möglicherweise zustande gekommenen Verträge bzw. darin gegebenenfalls enthaltene Vereinbarungen über eine Kostenvorausbelastung sind jedoch nicht Gegenstand der von der Beklagten erlassenen Anordnung.

Die Anwendung des § 125 InvG ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines möglichen Vertriebs von Investment-Sparplänen durch die Klägerin. In Rechtsprechung und Literatur besteht Einigkeit, dass § 125 InvG alle Investment-Sparpläne unabhängig davon erfasst, ob sie von der Kapitalanlagegesellschaft selbst (wozu die Klägerin nicht zählt), oder einem sonstigen Finanzdienstleistungsinstitut (wozu die Klägerin zählt) vertrieben werden (vgl. BT-Drs. 16/5576, S.93; VG Frankfurt am Main B. v.23.7.2009 – 1 L 1804/09 - juris; HessVGH B. v. 23.9.2009,a.a.O.; Ewers in Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 125 Rdn.3).Allerdings vertreibt die Klägerin keine Investment-Sparpläne. Zwar werden entsprechend dem Vermögensverwaltungsauftrag die von den Anlegern eingezahlten monatlichen Raten ausschließlich in Anteile von Investmentvermögen investiert. Es existiert aber schon keine vertragliche Regelung dahin, dass von dem Vermögen der Anleger seinerseits wieder ausschließlich – gewissermaßen als „Sparplan im Sparplan“ - über einen mehrjährigen Zeitraum Fondsanteile bestimmter Kapitalanlagegesellschaften erworben werden sollen. Dem widerspräche auch die Verpflichtung der Klägerin zur regelmäßigen Überprüfung der im Rahmen der individuellen Anlagestrategie in Frage kommenden Investmentfonds und gegebenenfalls zur Umschichtung getätigter Anlagen (Ziff. 3 des Vermögensverwaltungsauftrags).

Die Vertragsgestaltung zeigt zudem, dass der Klägerin nicht die Funktion eines Vertriebsmittlers für die jeweiligen Kapitalanlagegesellschaften zukommt, sondern dass sie, wofür sie eigens vergütet wird, als Vermögensverwalterin auf Seiten der Anleger steht. Sie bietet den Anlegern keine Anteile an Investmentvermögen an, sondern sucht solche Anteile für ihre Anleger aus. Dass die Klägerin in der Praxis anders verfährt, als es diese Vertragsgestaltung gebietet, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Im Übrigen gälten auch dann, wenn die Klägerin entgegen ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht (nur) als Verwalterin der Vermögen ihrer Anleger, sondern (auch) im Interesse von Kapitalanlagegesellschaften als Vermittler von Investmentsparplänen tätig wäre, die Maßgaben des § 125 InvG nur für die zwischen den Anlegern und den Kapitalanlagegesellschaften selbst konkret abgeschlossenen Investment-Sparpläne. Denn nur zwischen Anleger und Kapitalanlagegesellschaft kann, wie oben ausgeführt, eine im Sinn des § 125 InvG mehrjährige Abnahme von Anteilen vereinbart werden. Derartige Verträge sind aber nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits. Es wurden von der Beklagten auch keine solchen Verträge in das Verfahren eingeführt.

§ 125 InvG kann auf die vorliegende Fallgestaltung der fondsgebundenen Vermögensverwaltung, eine vergleichbares Schutzbedürfnis der Anleger unterstellt, mangels Regelungslücke auch nicht entsprechend angewendet werden. Denn dem Anlegerschutz nach dem InvG liegt ein formeller Investmentbegriff zu Grunde. Der formelle Investmentbegriff hat keinen funktionalrechtlichen Ansatz („same business, same rules“), setzt also nicht bei den typischen Anlegerrisiken kollektiver Vermögensverwaltung an,sondern engt die Reichweite des Gesetzes durch spezifische organisationsrechtliche Festlegungen ein mit der Folge, dass alle anderen Formen der kollektiven Vermögensverwaltung von den Beschränkungen des investmentrechtlichen Anlegerschutzes dispensiert sind (vgl. Köndgen in Berger/Steck/Lübbehausen, InvG, §1 Rdn. 8).

Die streitgegenständliche Anordnung kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht auf §§ 4 Abs. 2 S. 1 i. V. m. 31 Abs. 1WpHG gestützt werden (insoweit abweichend von HessVGH, a.a.O.).Nach § 4 Abs. 2 S. 1 WpHG überwacht die Beklagte die Einhaltung der Verbote und Gebote dieses Gesetzes und kann Anordnungen treffen,die zu ihrer Durchsetzung geeignet und erforderlich sind. Gemäß §31 WpHG ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet,Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse der Kunden zu erbringen (Abs. 1 Nr. 1), und sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen (Abs. 1 Nr. 2).Diese Regelungen beinhalten keine Befugnis, die Klägerin unter Berufung auf das Interesse der Anleger oder zur Vermeidung von Interessenkonflikten zwischen Klägerin und Anlegern dazu zu zwingen, die Vertragsklauseln über die Kostenvorausbelastung anhand des durch § 125 InvG für Investment-Sparpläne definierten Maßstabs auszugestalten.

Der sachliche Anwendungsbereich des § 31 Abs. 1 WpHG ist hier nicht eröffnet. Die Pflicht eines Wertpapierhandelsunternehmens zur Wahrung der Kundeninteressen bzw. zur Vermeidung von Interessenkollisionen bezieht sich auf bestimmte Tätigkeiten,nämlich das Erbringen von Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen. Um welche Arten von Leistungen es sich dabei handelt, ist in § 2 Abs. 3 WpHG und § 2 Abs. 3a WpHG im Einzelnen abschließend geregelt. Beispiele für Wertpapierdienstleistungen sind die Anlagevermittlung und die Finanzportfolioverwaltung, Beispiele für Wertpapiernebendienstleistungen sind das Depotgeschäft und die Erstellung von Finanzanalysen. Zweck der Wohlverhaltensregeln des §31 Abs. 1 WpHG ist es, das Vertrauen der Anleger in das ordnungsgemäße Funktionieren der Wertpapiermärkte zu stärken und damit deren Funktionsfähigkeit zu verbessern sowie die Anleger zu schützen (vgl. Koller in Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 1; Fuchs in ders., WpHG, § 31 Rn. 9). Ein Verstoß gegen die Wohlverhaltensregeln des § 31 Abs. 1 WpHG liegt beispielsweise dann vor, wenn ein Vermögensverwalter allein zu dem Zweck Depotumschichtungen vornimmt, um sein eigenes Provisionsaufkommen künstlich zu erhöhen (sog. churning, vgl. Fuchs, a.a.O.,Rn. 86; BGH, U. v. 29.9.1999 III ZR 214/98 – juris Rn. 22).Ein Verstoß wäre auch dann anzunehmen, wenn die Klägerin für ihre Kunden keine regelmäßigen Überprüfungen der Auswahl der einschlägigen Zielfonds und ggf. Umschichtungen vornähme oder entgegen dem im Geschäftsbesorgungsvertrag erweckten Eindruck -Ziff. 1.4 der Vertragsbedingungen sieht vor, dass die Klägerin „den Kauf von Investmentanteilen, soweit möglich, ohne Berechnung eines Ausgabeaufschlages“ vornimmt - beim Kauf von Investmentanteilen ihren Kunden regelmäßig Ausgabeaufschläge in Rechnung stellte. Im Hinblick auf die Vereinbarung über die Kostenvorausbelastung steht ein Verstoß gegen die in § 31 Abs. 1WpHG normierten allgemeinen Wohlverhaltensregeln allerdings nicht im Raum.

Die an die Klägerin gerichtete Anordnung der Beklagten, die im Rahmen des Vermögensverwaltungsvertrags enthaltenen Vertragsklauseln über die Kostenvorausbelastung nicht bzw. nur unter bestimmten Maßgaben zu verwenden, betrifft das von den Vertragsparteien so bezeichnete Einrichtungsentgelt. Es wird erhoben für die im Rahmen des Vermögensverwaltungsauftrags konzipierten und individuell einzurichtenden Sparvertragsvarianten sowie zur Deckung der durch die Vermittlung der Verträge entstandenen Kosten (vgl. Ziff. 1.1 der „Bedingungen zum Vermögensverwaltungs-Auftrag der X“). Weder die Entgegennahme eines von den Kunden zu zahlenden Einrichtungsgelds seitens eines Wertpapierhandelsunternehmens noch die Zahlung eines Einrichtungsgelds an das Wertpapierhandelsunternehmen seitens der Kunden sind allerdings Dienstleistungen des Unternehmens. Vielmehr ist, ganz im Gegenteil, das Einrichtungsgeld die von den Kunden zu erbringende Gegenleistung für eine von der Klägerin zu erbringende Leistung. Auf die Höhe der Gegenleistung bzw. die Modalitäten ihrer Verrechnung beziehen sich die gemäß § 31 Abs. 1 WpHG bei der Erbringung von Wertpapier(neben)dienstleistungen zu beobachtenden Wohlverhaltensregeln aber gerade nicht. In diesem Sinn wird in der Literatur zu Recht hervorgehoben, dass mit Vergütungsfragen zusammenhängende Interessenkonflikte, weil sie jeder entgeltlichen Geschäftsbesorgung immanent seien, keine spezifisch wertpapierhandelsrechtlichen Interessenkonflikte darstellen und von den Wohlverhaltenspflichten des § 31 Abs. 1 WpHG nicht erfasst sind (Fuchs, a.a.O., Rdn.84).

Ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten auf der Grundlage des § 4 Abs. 1 WpHG – allgemeine Missstandsaufsicht -vorliegen, muss hier nicht entschieden werden. Denn die Beklagte hat die streitgegenständliche Anordnung nicht (auch) auf diese Bestimmung gestützt. Weil es sich hierbei um eine Ermessensnorm mit gegenüber § 4 Abs. 2 WpHG eigenständigen Tatbestandsvoraussetzungen handelt, ist es dem Gericht aus Gründen der Gewaltenteilung von vornherein verwehrt, im vorliegenden Fall die Ermächtigungsgrundlage für die streitgegenständliche behördliche Anordnung gewissermaßen auszutauschen.

Ungeachtet dessen erscheint auch das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 WpHG zweifelhaft.Zwar ist diese Bestimmung wegen ihrer tatbestandlichen Abstraktheit grundsätzlich geeignet, auch behördliche Anordnungen zu tragen, mit denen einem Wertpapierhandelsunternehmen die Verwendung von Vertragsklauseln untersagt wird, in denen die Gegenleistung des Kunden und die Modalitäten ihrer Erbringung geregelt werden (vgl.allgemein zur Missstandsaufsicht nach § 81 Abs. 2 S. 1 VAG i. V. m.§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, § 43 Nr. 1 VVG BVerwG, U. v. 25.6.1998 - 1 A6/96 – BVerwGE 107, 101). Allerdings dürfte es sich bei der Verwendung der von der Beklagten beanstandeten Bestimmung über die Verrechnung des Einrichtungsgelds im Wege der Kostenvorausbelastung nicht um einen Missstand im Sinn des § 4 Abs. 1 WpHG handeln. Denn die Maßgaben des § 125 InvG sind, wie oben ausgeführt,ausschließlich auf Investment-Sparpläne zugeschnitten und nur auf solche anwendbar. Auch verkörpert § 125 InvG, wie nicht zuletzt die insoweit abweichenden Maßgaben für die Kostenvorausbelastung in §163 Abs. 3 VVG, § 1 Abs. 1 Nr. 8 AltZertG zeigen, auch keinen allgemeinen, für alle Arten von Sparplänen geltenden Gestaltungsrahmen. Mangels Abweichung von einem geltenden Rechtssatz wird vorliegend deshalb nicht von einem Missstand im Sinn des § 4 Abs. 1 WpHG gesprochen werden können. Die Entscheidung darüber, ob in Fällen der vorliegenden Art das Kundeninteresse eine Gestaltung der Kostenvorausbelastung in der Weise gebietet, wie es die Beklagte hier für richtig hält, dürfte vielmehr allein dem Gesetzgeber obliegen. Solange nicht der Gesetzgeber selbst die in §125 InvG enthaltenen Maßstäbe auf alle Arten von Sparplänen erstreckt, dürfte es der Beklagten verwehrt sein, diese Maßstäbe von sich aus zur Anwendung zu bringen.

Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war wegen der Schwierigkeit der Rechtsmaterie notwendig (§ 162 Abs. 2 S. 2VwGO).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§167 VwGO, 709 ZPO.