VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.09.1994 - 1 S 1370/93
Fundstelle
openJur 2013, 9371
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1. Zur Bedeutung von Eintragungen/Einzeichnungen im Gemarkungsatlas in Verbindung mit der "Anweisung zu der stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden" vom 9. August 1862.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen eine polizeirechtliche Verfügung, mit der ihm aufgegeben wurde, eine Trockenmauer zu beseitigen, die er zur Sperrung eines auf seinem Grundstück verlaufenden Fußweges errichtet hatte.

Der Kläger ist neben seiner Ehefrau Miteigentümer des Grundstücks Flst.Nr. der Gemarkung. Über den Hofraum dieses Grundstücks sowie über die angrenzenden Grundstücke Flst.Nrn. und sowie entlang des Grundstücks Flst.Nr. verläuft der Fußweg, der die mit der verbindet. Ende 1989 errichtete der Kläger auf seinem Grundstück eine Trockenmauer quer zum und unterband so dessen Begehbarkeit. Mit Polizeiverfügung vom 12.3.1991 verpflichtete die Beklagte den Kläger unter Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit, die Mauer bis zum 2. April 1991 zu beseitigen, und drohte zugleich die Ersatzvornahme an. Zur Begründung führte sie an, der Fußweg sei bereits seit 1869 ein öffentlicher Weg. Der Fußweg werde von Schülern des Wohngebiets benutzt, um zur Schule zu gelangen. Durch die Sperrung des Weges seien die Schüler gezwungen, einen weiteren und gefährlicheren Weg zu gehen. Die eigenmächtige Sperrung des Weges mit dem Ziel, seine Begehbarkeit durch die Allgemeinheit zu vereiteln, stelle eine Störung der öffentlichen Sicherheit dar, die nicht hingenommen werden könne. Der hiergegen rechtzeitig eingelegte Widerspruch des Klägers wurde durch Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 2.8.1991 zurückgewiesen. Bereits am 13.5.1991 ließ die Beklagte die Mauer im Wege der Ersatzvornahme beseitigen.

Am 21.8.1991 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Freiburg Klage erhoben, zuletzt mit dem Antrag, den Bescheid der Beklagten vom 12.3.1991 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 2.8.1991 aufzuheben. Zur Begründung hat er vorgetragen, die Voraussetzungen für die Annahme eines öffentlichen Weges kraft unvordenklicher Verjährung seien nicht gegeben. Es fehle bereits an einer erkennbaren Wegeanlage; jedenfalls sei das früher nie von der Allgemeinheit benutzt worden, sondern lediglich von den Landwirten, die zu den hinter den Gehöften liegenden Feldern gelangen wollten. Im übrigen hätten nur die Eigentümer der südlich angrenzenden Grundstücke ein Zufahrtsrecht über seinen Hofraum gehabt. Daß die Bewohner des erst seit 1970 bestehenden Baugebiets den Weg über sein Grundstück als Abkürzung zur benutzten, sei rechtlich unerheblich. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Nach Vernehmung zweier Zeugen hat das Verwaltungsgericht die Klage mit Urteil vom 15.3.1993 abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Durch die Errichtung der Mauer bestehe eine Störung der öffentlichen Sicherheit. Es könne offenbleiben, ob das tatsächlich ein öffentlicher Weg sei, denn zum maßgeblichen Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides hätten zumindest gewichtige Anhaltspunkte dafür vorgelegen, daß das ein öffentlicher Weg gewesen sei. Die Beklagte sei daher entsprechend den Grundsätzen zur Anscheinsgefahr zum Erlaß der angegriffenen Beseitigungsanordnung berechtigt gewesen. Im übrigen stünde nach Durchführung der Beweisaufnahme fest, daß das ein öffentlicher Weg sei.

Gegen das ihm am 5.5.1993 zugestellte Urteil hat der Kläger am 4.6.1993 Berufung eingelegt. Zur Begründung macht er geltend, die Beseitigungsverfügung der Beklagten verstoße gegen das Gleichheitsgebot sowie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Beklagte habe die Möglichkeit, auch gegen den Eigentümer des Grundstücks Flst.Nr. vorzugehen, nicht erkannt. Des weiteren fehle es an den materiell-rechtlichen Voraussetzungen einer Beseitigungsverfügung, da das kein öffentlicher Weg darstelle. In dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitraum sei der Weg nur von einem eng begrenzten Personenkreis genutzt worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 15.3.1993 - 10 K 1399/91 - zu ändern und die Verfügung der Beklagten vom 12.3.1991 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 2.8.1991 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlungen hat der Senat Beweis erhoben durch Einnahme eines Augenscheins auf dem Grundstück des Klägers und Vernehmung der Zeugen, und sowie Vernehmung von Oberamtsrat vom Staatlichen Vermessungsamt als amtliche Auskunftsperson; auf die hierüber gefertigten Niederschriften wird verwiesen. Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf die dem Senat vorliegenden Akten der Beklagten und des Verwaltungsgerichts Freiburg verwiesen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, daß die Klage als Anfechtungsklage zulässig ist, obwohl die Beseitigungsverfügung bereits zwangsweise durchgesetzt wurde. Zwar ist die Beseitigungsanordnung der Beklagten im Wege des Verwaltungszwangs durch die am 13.5.1991 durchgeführte Ersatzvornahme vollstreckt worden, noch bevor die Klage erhoben wurde. Die Vollziehung eines Verwaltungsakts führt aber regelmäßig nicht zu dessen Erledigung und nicht zur Erledigung einer gegen diesen Verwaltungsakt gerichteten Anfechtungsklage (VGH Bad.-Württ., Urteile v. 18.9.1987 - 5 S 539/86 -, BWGZ 88, 392; v. 20.1.1989 - 5 S 3157/88 -, VBlBW 89, 219; v. 8.2.1993 - 8 S 515/92 -, VBlBW 1993, 298, a.A.: Urt. v. 7.12.1993- 10 S 1700/92 -, UPR 1994, 274).

Die Klage ist jedoch nicht begründet; denn die Verfügung der Beklagten vom 12. März 1991 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 2.8.1991 ist zwar wegen fehlender Zuständigkeit der Beklagten formell rechtswidrig; dies führt jedoch nicht zu dessen Aufhebung, da die Voraussetzungen für eine isolierte Aufhebung des Widerspruchsbescheids (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 15.11.1989 - 6 S 2694/88 -; VBlBW 1990, 1085) nicht vorliegen. Dies ist vom Verwaltungsgericht im einzelnen zutreffend ausgeführt worden, so daß der Senat hierauf verweisen kann (§ 130 b VwGO).

Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme handelt es sich bei dem auch im Bereich des klägerischen Grundstücks um einen öffentlichen Weg, so daß der Kläger zur Duldung des Fußgängerverkehrs verpflichtet ist.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts war die Beklagte als untere Polizeibehörde (§§ 1, 3 PolG) zwar nicht bereits unter dem Gesichtspunkt einer Anscheinsgefahr berechtigt, polizeiliche Maßnahmen zu ergreifen. Dabei kann offen bleiben, ob das Institut der Anscheinsstörung auch, wie vom Verwaltungsgericht ausgeführt, auf die vorliegende Fallkonstellation Anwendung finden kann. Denn die polizeiliche Inanspruchnahme des Klägers entsprechend den Grundsätzen zur Anscheinsgefahr bzw. zum Anscheinsstörer ist nur zulässig, wenn und soweit dies zu einer schnellen und effektiven Gefahrenabwehr notwendig ist. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Kläger hat das durch Errichtung der Trockenmauer bereits Ende 1989 für den Verkehr gesperrt. Die Beklagte hat jedoch erst mit Verfügung vom 12.3.1991 die Beseitigung der Mauer angeordnet. Nachdem die Beklagte eine - vermutete - Gefährdung der öffentlichen Sicherheit über einen so langen Zeitraum hingenommen hat, war eine Inanspruchnahme des Klägers unter dem Gesichtspunkt einer schnellen und effektiven Gefahrenabwehr nicht mehr zulässig.

Die Voraussetzungen für ein Tätigwerden der Beklagten sind jedoch deshalb gegeben, weil es sich bei dem streitigen Weg um einen öffentlichen Weg handelt, der vom Kläger nicht gesperrt werde durfte. Dabei kann offenbleiben, ob die Beklagte als untere Straßenverkehrsbehörde (§§ 44 Abs. 1, 32 Abs. 1 StVO, §§ 13 Abs. 1 Nr. 1, 16 LVG) oder als untere Polizeibehörde (§§ 1, 3, 48 Abs. 4 PolG a.F.) berechtigt war, die Beseitigung der Mauer anzuordnen.

Gemäß § 2 Abs. 1 StrG sind solche Wege, Straßen oder Plätze "öffentliche Straße", welche dem öffentlichen Verkehr nach Maßgabe des § 5 StrG gewidmet sind. Nach Inkrafttreten des Straßengesetzes am 1.7.1964 hat eine solche Widmung unstreitig nicht stattgefunden. Nach § 57 Abs. 1 StrG a.F. behalten jedoch auch die bei Inkrafttreten des Straßengesetzes vorhandenen Straßen, Wege und Plätze, die nach bisherigem Recht öffentliche Straßen waren, diese Eigenschaft fort (VGH Bad.-Württ., Urteil v. 20.8.1991 - 5 S 2473/89 -, VBlBW 1992, 144). Nach dem für die Gemeinde geltenden ehemaligen Badischen Wegerecht war Voraussetzung für die Annahme eines öffentlichen Weges das Vorhandensein einer erkennbaren Wegeanlage, dessen Widmung für den Gemeingebrauch und die entsprechende Benutzung, sowie das Bestehen einer rechtlichen Beziehung zu einem wegebaupflichtigem Verband (VGH Bad.-Württ., Urteil v. 22.10.1991 - 5 S 189/90 -, m.w.N., BWVPr 1992, 163). Soweit eine Widmung nicht nachweisbar war, wurde eine Widmung durch unvordenkliche Verjährung vermutet, sofern der Weg nachweislich seit 40 Jahren vor Inkrafttreten des Straßengesetzes als öffentlicher Weg benutzt wurde und für die vorausgegangenen 40 Jahre eine gegenteilige Erinnerung nicht feststellbar ist. Nach diesen Grundsätzen ist das ein öffentlicher Weg.

Das weist eine erkennbare Wegeanlage auf. Es verläuft von der zur und hebt sich von den angrenzenden Grundstücken ab. Zwar fehlt eine solche Erkennbarkeit der Wegeanlage im Bereich des Grundstücks des Klägers, da die dortige Hoffläche befestigt ist und zugleich als Zufahrt zu den Grundstücken Flst.Nrn. und dient. Dies schließt jedoch die äußere Erkennbarkeit des als Fußweg auf seiner Gesamtlänge nicht aus, weil die Weiterführung über die Hoffläche des klägerischen Grundstücks sich als natürliche Fortsetzung des Weges darstellt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 15.1.1981 - 5 S 1255/80 -, VBlBW 1982, 56).

Die Öffentlichkeit des scheitert auch nicht an einer erkennbaren Verbindung zu einem wegebaupflichtigem Verband. Nach den Bekundungen des Zeugen vor dem Verwaltungsgericht ist der Weg gelegentlich von der Gemeinde unterhalten worden. So ist auf den Weg Kies aufgebracht worden. Auch der Zeuge hat erklärt, daß die Gemeinde den Weg versorgt hat. Selbst wenn der Kläger - wie die übrigen Anlieger - vor 1964 auch oder sogar überwiegend den Weg unterhalten haben sollte, so sind die Anforderungen an eine erkennbare Beziehung zu einem wegebaupflichtigem Verband im vorliegenden Fall nicht zu hoch anzusetzen, denn der über den Hofraum des Klägers führende Weg diente neben seiner Funktion als Fußweg zu den Feldern zugleich auch als Zufahrtsweg zu den anliegenden Grundstücken. Da der Kläger den Weg somit in diesem Bereich in einem befahrbaren Zustand halten mußte, bestand für die Beklagte auch nicht die Notwendigkeit, insoweit Maßnahmen zum Unterhalt des Weges zu ergreifen (vgl. VGH Bad.- Württ., Urt. v. 22.10.1991, a.a.O.).

Das ist auch in dem für das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung relevanten Zeitraum vor 1964 von der Allgemeinheit als öffentlicher Weg benutzt worden. Dies folgert der Senat aus der Eintragung eines Weges auf dem Grundstück des Klägers und auf dem angrenzenden Grundstück Flst.Nr. sowie im weiteren Verlauf in Richtung auf das Gewann in dem von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung im Original vorgelegten Gemarkungsatlas von vom 17. Juni 1862. In diesem ist beginnend ab der eine durch zwei durchgezogene Linien gekennzeichneter Weg eingezeichnet bis in Höhe der zwischen den Grundstücken Flst.Nrn. und verlaufenden Grundstücksgrenze. Zwischen den Grundstücken Flst.Nrn. und verläuft er in gleicher Breite weiter mit einer durchgezogenen Linie und einer gestrichelten Linie bis in Höhe der Grenze zu den Grundstücken Flst.Nrn. und. Von dort ist - etwas versetzt gegenüber dem zuvor bezeichneten Weg - ein über die Grundstücke Flst.Nrn. und verlaufender breiterer Weg erkennbar, der begrenzt wird durch eine durchgezogene Linie (Grundstücksgrenzen der Flst.Nrn. und) einerseits und einer gestrichelten Linie. In einer Stellungnahme des Staatlichen Vermessungsamtes Offenburg vom 3.5.1990 wird der Fußweg bis in Höhe des Grundstücks Flst.Nr. mit 1,2 m Breite und die Fortsetzung auf den Grundstücken Flst.Nrn. und als Weg mit 3,0 m Breite bezeichnet. Diese Eintragungen wurden, wie sich der Senat anhand des im Termin vorliegenden Originals überzeugen konnte, aus dem Urhandriß der Gemeinde übernommen. Nach den Erläuterungen des Oberamtsrats vom Staatlichen Vermessungsamt Offenburg, den der Senat als amtliche Auskunftsperson angehört hat, wurde die stückweise Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogtums Baden im Jahre 1857 angeordnet. Die Handrisse wurden 1860 vor Ort gefertigt und dann nach Ausarbeitung mit Tusche und Farbgebung in den Rathäusern ausgelegt. Nach erfolgter Bekanntmachung wurden die Handrisse dann vom Geometer in den Gemarkungsatlas übernommen, wobei es Abweichungen zwischen den Handrissen und dem Gemarkungsatlas nicht geben durfte. Erhoben Eigentümer aufgrund der ausgelegten Handrisse Einwendungen, so wurde dies auf den ersten Seiten des Gemarkungsatlasses erwähnt. Die gemeinschaftlich benutzten Wege mußten entsprechend dem "Gesetz zur stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogthums Baden vom 26. März 1852" (Regierungsblatt S. 106, Verordnungsblatt S. 3) verzeichnet werden. Gemäß diesem Gesetz wurde eine "Anweisung zu der stückweisen Vermessung sämtlicher Liegenschaften des Großherzogthums Baden", die dem Senat im Original vorliegt, herausgegeben. Diese Anweisung, die das Datum vom 9. August 1862 trägt, bestätigt die Darlegungen des Oberamtsrats und kann daher als Interpretationsgrundlage auch für den Gemarkungsatlas der Gemeinde vom 17. Juni 1862 herangezogen werden, zumal die im Gemarkungsatlas befindliche Legende der Legende nach Muster 36 der genannten Anweisung entspricht. Entsprechend den beiden übereinstimmenden Legenden ist der über dem Grundstück des Klägers sowie über das angrenzende Grundstück Flst.Nr. 68 verlaufende Weg als (Güter-)Weg dargestellt. Da gemäß § 32 Abs. 3 der genannten Anweisung die "gemeinschaftlich benutzte(n) Wege" in den Plänen überall anzugeben waren, muß daraus geschlossen werden, daß es sich bei diesem Weg um einen öffentlichen Weg und nicht um einen nach badischem Recht als Privatweg anzusehenden Interessentenweg gehandelt hat. Da aus dem Gemarkungsatlas keine Einwendungen der damaligen Grundstückseigentümer zur Aufnahme dieses Weges als gemeinschaftlich benutzter Weg zu ersehen sind, ist davon auszugehen, daß dieser Eintrag den tatsächlichen Gegebenheiten entsprach.

Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei der Einzeichnung des ca. 3 m breiten Weges auf seinem Grundstück nicht um die Darstellung eines privaten Überfahrtsrechts zu dem Grundstück Flst.Nr.. Nach § 29 der Anweisung hat der Geometer außer den Eigentumsverhältnissen die in äußeren Zeichen sich darstellenden oder durch Umsteinung gesicherten Grundgerechtigkeiten, Grunddienstbarkeiten und Zehntrechte darzustellen und "so weit es tunlich ist" durch Messung zu erfasse, "jedenfalls aber in der Besitzliste oder in einer Beilage zu beschreiben." Da eine solche das Grundstück des Klägers betreffende Besitzliste oder Beilage, die den Weg als privates Überfahrtsrecht beschreibt, nicht im Gemarkungsatlas enthalten ist, ist daraus zu folgern, daß das im fraglichen Abschnitt nicht nur ein Überfahrtsrecht für die Hinterliegergrundstücke gewährte, sondern auch ein öffentlicher Weg darstellte. Dafür spricht nicht zuletzt auch, daß andernfalls der aus dem Gewann führende Fußpfad ohne Anbindung an die in Höhe des mit einem landwirtschaftlichen Anwesen bebauten Grundstücks Flst.Nr. geendet hätte.

Der Annahme eines öffentlichen Weges kraft unvordenklicher Verjährung stehen schließlich auch nicht die Eintragungen des auszugsweise in Kopie vorliegenden Lagerbuches entgegen. Das Lagerbuch, das nach den Darlegungen von Herrn etwa im Jahre 1870 erstellt worden ist, enthält zwar für das Grundstück des Klägers lediglich folgenden Eintrag: "Gestattet Fahrrecht durch den offenen Hausraum zugunsten der Grundstücke Flst.Nrn., 74 und 75 ..."; dies schließt jedoch nicht aus, daß über den zur Gewährleistung des Überfahrtsrechts in einem befahrbaren Zustand gehaltenen Weg auch ein allgemeiner Fußweg verlief.

Der sich aus dem Gemarkungsatlas ergebende urkundliche Befund, dem nach der Rechtsprechung des erkennenden Gerichtshofs (vgl. Urt. v. 17.12.1992 - 5 S 315/90 -, VBlBW 1993, 183) für die Frage der Öffentlichkeit eines Wegegrundstücks besondere Bedeutung zukommt, wurde durch die Zeugenaussagen bestätigt. Wenngleich diese insoweit uneinheitlich waren, als es um die für die Einstufung als Interessentenweg oder öffentlichen Weg rechtserheblichen Angaben ging, so haben die Zeugen doch übereinstimmend ausgesagt, daß der Hofraum des klägerischen Anwesens in dem entscheidungserheblichen Zeitraum auch als Weg genutzt wurde. Dem Zeugnis des Herrn kommt dabei nicht nur im Hinblick auf den langen Zeitraum, über den er Angaben machen kann, sondern auch wegen der örtlichen Nähe (50 m) seines Geburtshauses zu dem erhebliche Bedeutung zu. Dieser hat bekundet, daß das ein Abkürzungsweg für die Allgemeinheit war und daß über diesen Weg nicht nur die Leute gegangen seien, die zu ihren Feldern wollten, sondern daß dieser auch ein Fuß- und Verbindungsweg zu dem 2 bis 3 km entfernt gelegenen Ort Ulm gewesen sei. Soweit demgegenüber die Zeugen, und ausgesagt haben, daß das nur von einem bestimmten Kreis von Leuten benutzt worden sei, werden diese Bekundungen dadurch relativiert, daß der Weg im fraglichen Bereich im Gemarkungsatlas der Gemeinde Önsbach als gemeinschaftlich benutzter und damit öffentlicher Weg eingetragen ist. Dieser Eintrag spricht somit gegen die rechtliche Einordnung als Interessentenweg.

Die Beklagte war somit zur Beseitigung der Mauer nach pflichtgemäßem Ermessen berechtigt. Entgegen dem Vorbringen des Klägers erweist sich die Beseitigungsverfügung nicht deshalb als ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte ihr Ermessen nicht betätigt habe. Bei der Sperrung eines öffentlichen Weges durch den Grundstückseigentümer kommt nämlich eine andere Ermessensentscheidung als die Beseitigung der Sperre nur in Ausnahmefällen in Betracht (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 22.10.1991 - 5 S 189/90 -, BWVPr 1992, 163). Es ist nichts dafür ersichtlich, daß bei der von dem Kläger angebrachten Sperre ein solcher Ausnahmefall gegeben sein könnte.

Entgegen der Rechtsansicht des Klägers hatte die Beklagte kein Auswahlermessen unter mehreren Störern. Es kann dabei dahinstehen, ob das aus dem Gewann kommend, einen zweiten Abzweig hatte über das Grundstück mit der Flst.Nr., um dann in die Sackgasse auf dem Grundstück Flst.Nr. überzugehen. Denn selbst wenn dies so gewesen sein sollte, so war es der Kläger, der auf dem über seinem Grundstück laufenden öffentlichen Weg eine Mauer errichtet hat, und damit die Begehung dieses Weges unterbunden hat. Für die Beseitigung der Mauer auf diesem Bereich des öffentlichen Weges kann daher nur der Kläger als Störer in Betracht kommen.

Die Androhung der Ersatzvornahme ist rechtmäßig (§ 32 Abs. 1 PolG a.F. i.V.m. §§ 19 Abs. 1 Nr. 2, 20 Abs. 1 Satz 1 und 25 LVwVG), insbesondere belastet sie den Kläger nicht unverhältnismäßig.