Auch dann, wenn sich die Tätigkeit eines Partyservice lediglich auf die Anlieferung der Speisen auf bzw. in den entsprechenden Behältnissen und Vorrichtungen beschränkt (ohne Bedienung und ohne Gestellung von Geschirr, Bestecken u.ä.), unterliegt diese nicht dem ermäßigten Steuersatz des § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG.
I. Die Antragstellerin wird als Organträger der A GmbH beim Antragsgegner zur Umsatzsteuer veranlagt. Das Unternehmen betreibt einen Partyservice. Es liefert an Unternehmen und Privatpersonen Speisen, die mit Dienstleistungen im sogenannten "Darreichungsbereich" verbunden sein können (Ausgabe oder Servieren, Stellen und Reinigen von Tischen, Stühlen, des Geschirrs u.ä.).
Von Juli bis Dezember 2002 fand eine Umsatzsteuersonderprüfung für Januar 2000 bis Juni 2002 statt, die feststellte, dass das Unternehmen neben der Lieferung von Speisen auch Serviceleistungen erbracht hat. Die entsprechenden Umsätze im Prüfungszeitraum wurden mit unterschiedlichen Steuersätzen besteuert. Teilweise wurden die Serviceleistungen mit 16 % und die Lieferung der Speisen mit 7 % bzw. alle Lieferungen und Leistungen einheitlich mit 7 % der Umsatzsteuer unterworfen.
Der Antragsgegner erließ aufgrund der Prüfung einen geänderten Umsatzsteuerjahresbescheid 2000 sowie geänderte Umsatzsteuervorauszahlungsbescheide für Dezember 2001 und Juni 2002 (Bl. 30 RbhA). Die Antragstellerin legte hiergegen jeweils Einspruch ein und beantragte Aussetzung der Vollziehung, die der Antragsgegner zunächst auch bewilligte. Nach einer abschließenden Besprechung am 19. März 2003 widerrief der Antragsgegner die Aussetzung der Vollziehung mit Schreiben vom 28. März 2003 und betonte, dass er an seiner Rechtsmeinung festhalten wolle (Bl. 32 f. RbhA). Die sich hieraus ergebenden Nachforderungen betrugen insgesamt
2000 2001 2002
91.767,79 EUR 74.672,59 EUR 29.54O,36 EUR.
Der Antragsgegner hat mit Schreiben vom 3. Juni 2003 den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung eines Teilbetrages hiervon abgelehnt. Über die Einsprüche ist bisher noch nicht entschieden worden.
Am 12. Juni 2003 stellte die Antragstellerin beim Finanzgericht sinngemäß den Antrag (Bl. 1, 2),
die Vollziehung der Umsatzsteuer für 2000, 2001 und für die Zeit bis zum 30. Juni 2002 ohne Sicherheitsleistung bis einen Monat nach Ergehen der Einspruchsentscheidung bezüglich der mit Schreiben vom 28. März 2003 widerrufenen Aussetzungsbeträge auszusetzen und zwar für
2000 i.H.v. 25.208,71 EUR,
2001 i.H.v. 20.512,56 EUR und
2002 i.H.v. 8.114,79 EUR.
Wenn neben den Speisen eine weitere Leistung erbracht werde, nehme das Finanzamt eine sonstige Leistung i.S.d. § 3 Abs. 9 UStG an.
In den Rechnungen über die Lieferung von Speisen seien Beträge für eine sonstige Leistung enthalten, die z.B. in der Überlassung von Gläsern ohne Lieferung von Getränken, in der Gestellung von Aschenbechern und dgl. bestanden. Aus diesen Umsätzen würden sich Nachforderungen in Höhe von 1.110,39 EUR (2000), 903,54 EUR(2001) und 357,49 EUR (2002) ergeben (Bl. 12 BpA unter I 1).
Bei der Lieferung von Speisen seien Bestecke und/oder Geschirr mitgegeben worden, die zurückzugeben waren. Die Reinigung sei in den Räumen des Unternehmens erfolgt. Eine weitere Leistung vor Ort sei nicht erbracht worden. Aus diesen Umsätzen würden sich Nachforderungen in Höhe von 24.098,32 EUR (2000), 19.609,02 EUR (2001) und 7.757,30 EUR (2002) ergeben (Bl. 12 BpA unter II 1).
Bei der Abgrenzung der sonstigen Leistung von den Lieferungen werde insbesondere auf die Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle abgestellt. Es komme folglich nicht darauf an, dass die Nahrungsmittel (Salate, frisches Gemüse, Braten und dgl.) wegen ihrer besonderen Zubereitung alsbald verzehrt werden müssten sondern darauf, welche besondere Vorrichtungen vorgehalten würden. § 3 Abs. 9 UStG sehe vor, dass Speisen und Getränke unter Umständen abgegeben würden, die dazu bestimmt seien, dass sie
1. an einem Ort verzehrt würden, der mit dem Abgabeort in einem räumlichen Zusammenhang stehe und
2. besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle bereitgehalten würden.
Dies sei auch dem BMF-Schreiben vom 24. November 1999 zu entnehmen. Aus diesem Schreiben und den dort angeführten Beispiele ergebe sich eindeutig, dass im Darreichungsbereich Leistungen wie das Servieren, das Reinigen von Tischen, Stühlen oder des Geschirrs ausgeführt werden müssten. Dies sei bei den in Frage stehenden Umsätzen nicht der Fall.
Es sei darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin Leistungen mit einem "Rund-um-Service" als sonstige Leistungen versteuert habe. Umsatzsteuernachforderungen nach der Sonderprüfung i.H.v. rund 25.000 EUR würden sich aus Leistungen ergeben, bei denen zwar kein "Rund-um-Service" erfolgt sei, bei denen jedoch die Essensausgabe erfolgte oder eine ergänzende Bestuhlung und dgl. bereit gestellt worden sei. Für diese Beträge werde die Aussetzung der Vollziehung nicht beantragt.
Der Antragsgegner habe die im Gesetz geforderte Bereithaltung besonderer Vorrichtungen völlig außer Betracht gelassen und lediglich darauf abgestellt, dass neben der Lieferung von Speisen eine zusätzlich berechnete Überlassung von Gegenständen erfolge. Diese getrennte Berechnung sei im übrigen nur notwendig, da sich dies aus der Kalkulation der Preise ergebe. Dies sei z.B. vergleichbar mit einer Lieferung von Fleisch oder einem kompletten Menü, wenn dieses nicht -- wie heute z.B. in Metzgereien üblich -- mit einem Gesamtpreis angeboten und veräußert, sondern wenn die Verpackung in Warmhaltefolie und auf Tellern aus Pappe oder Kunststoff extra berechnet werde. Zweifellos sei in diesen Fällen die Verpackung und dgl. im Preis einkalkuliert, ohne dass es sich um eine sonstige Leistung handele. Dies ergebe sich allein aus der Tatsache, dass es an dem oben genannten zweiten Merkmal der gesetzlichen Vorschrift fehle.
Der Antragsgegner beantragt (Bl. 11),
den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung als unbegründet zurückzuweisen.
In den Rechnungen über die Lieferung von Speisen seien Beträge für sonstige Leistungen enthalten (z. B. Überlassung von Gläsern ohne Lieferung von Getränken, von Aschenbechern und dgl.). Hieraus würden sich Nachforderungen in folgender Höhe ergeben:
2000: 1.110,39 EUR
2001: 903,54 EUR
2002: 357,49 EUR
Bei der Lieferung von Speisen seien Bestecke und/oder Geschirr gestellt worden, deren Reinigung in den Betriebsräumen des Unternehmens erfolgt sei. Eine weitere Leistung vor Ort sei nicht erbracht worden. Aus diesen Umsätzen würden sich Nachforderungen in folgender Höhe ergeben:
2000: 24.098,32 EUR
2001: 19.609,02 EUR
2002: 7.757,30 EUR
Nach der EuGH- und BFH-Rechtsprechung seien bei der Abgabe von Speisen nicht umsatzsteuerbegünstigte sonstige Leistungen anzunehmen, wenn der Unternehmer sich nicht auf einen Umsatz von Nahrungsmitteln "zum Mitnehmen" beschränke, sondern auch im sog. Darreichungsbereich Dienstleistungen ausführe, die den bestimmungsgemäßen sofortigen Verzehr der Speisen fördern würden. Nach § 3 Abs. 9 S. 5 UStG seien besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle ein typisierendes Merkmal dafür, dass Dienstleistungen im Darreichungsbereich vorhanden seien. Es komme grundsätzlich nicht darauf an, wer die besonderen Vorrichtungen bereit halte. Würden die Vorrichtungen vom leistenden Unternehmer bereitgehalten, liege unter den weiteren Voraussetzungen des § 3 Abs. 9 Satz 5 UStG in jedem Falle ein Verzehr an Ort und Stelle und damit eine nichtbegünstigte sonstige Leistung vor. Stelle ein Anderer, auch der Leistungsempfänger, die Vorrichtungen zur Verfügung, gelte das Gleiche, sofern der leistende Unternehmer ersichtlich Dienstleistungen im Darreichungsbereich (z.B. Ausgabe oder Servieren der Speisen, Reinigung der Tische, Stühle oder des Geschirrs) ausführe.
Bei einem Partyservice seien grundsätzlich nur dann begünstigte Lieferungen von Nahrungsmitteln anzunehmen, wenn der Unternehmer sich auf das bloße Anliefern der Speisen beschränke und vor Ort (d.h. am Ort der Verzehrvorrichtungen) keine Serviceleistungen gegenüber den tatsächlich verzehrenden Personen erbringe.
Im Streitfall seien neben der Lieferung von Speisen jeweils auch Serviceleistungen(z.B. Gestellung von Gläsern, Bestecken, Geschirr u.ä) erbracht worden, so dass von einheitlichen sonstigen Leistungen auszugehen ist, die dem allgemeinen Steuersatz unterliegen würden.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie beigezogenen Akten des Antragsgegners verwiesen.
II. Der nach § 69 Abs. 4 FGO zulässige Aussetzungsantrag ist unbegründet.
1. Voraussetzungen der AdV
Die Aussetzung der Vollziehung soll erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige und nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Die Aussetzung der Vollziehung kann von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden (§ 69 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung - FGO -).
Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Steuerbescheides bestehen dann, wenn eine summarische Prüfung ergibt, dass neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfrage oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken. Dabei brauchen die für die Unrechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes sprechenden Bedenken nicht zu überwiegen, d.h. ein Erfolg des Steuerpflichtigen braucht nicht wahrscheinlicher zu sein als ein Misserfolg (ständige Rechtsprechung, grundlegend BFH vom 30. Juni 1967 III B 21/66, BStBl. III 1967, 533; vom 28. November 1974 V B 52/73, BStBl. II 1975, 239).
Eine unbillige Härte im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO liegt vor, wenn durch die sofortige Vollziehung dem Steuerpflichtigen Nachteile drohen würden, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und nicht oder nur schwer wieder gut zu machen sind, oder wenn gar die wirtschaftliche Existenz des Steuerpflichtigen gefährdet wäre. Eine Aussetzung der Vollziehung wegen unbilliger Härte ist jedoch nur dann vertretbar, wenn zugleich auch Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides bestehen; sind dagegen Zweifel fast ausgeschlossen, ist eine Aussetzung der Vollziehung selbst dann nicht zulässig, wenn die Vollziehung eine unbillige Härte zur Folge hätte (BFH v. 19. April 1968 IV B 3/66, BStBl. II 1968, 538; v. 31. Januar 1967 VI 5 9/66, BStBl. III 1967, 255).
2. Keine unbillige Härte
Die Antragstellerin hat keine konkreten Umstände vorgetragen, aus denen auf eine mögliche unbillige Härte oder gar einer Existenzbedrohung hätte geschlossen werden können. Allein aus der Höhe der strittigen Steuerforderungen selbst kann nicht geschlossen werden, dass deren Einziehung eine unbillige Härte innewohnen würde.
3. Keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit
a. Bei Durchführung einer summarischen Prüfung im vorgenannten Sinne bestehen an der Rechtmäßigkeit der Umsatzsteuerbescheide keine nennenswerten Zweifel. Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass es sich bei der bloßen Anlieferungen von Speisen durch einen Partyservice ohne weitere Dienstleistungen (Gestellung von Geschirr und sonstigen Ausstattungsteilen, Bedienung u.ä.) um eine Lieferung i.S.d. § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG handelt. Streitigsind lediglich Umsätze, bei denen die Antragstellerin neben den Speisen auch Gläser, Bestecke und Geschirr zur Verfügung gestellt hat. Der Senat hat jedoch keine nennenswerten Zweifel daran, dass die bloße Anlieferung der Speisen in den entsprechenden Behältnissen durch einen Partyservice nicht unter § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG fällt.
b. Ob das Entgelt für die Speisen, die die Antragstellerin ihren Kunden in Ausübung ihres Unternehmens überlassen hat, dem ermäßigten Steuersatz unterliegt, ist nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG zu beurteilen. Die Anwendung des § 3 Abs. 9 S. 4, 5 UStG spielt bei der Prüfung dieser Vorschrift nur als Vorfrage insofern eine Rolle, als er bestimmt, unter welchen Umständen es sich bei der Abgabe von Speisen und Getränken um eine Lieferung oder um eine sonstige Leistung handelt. Auch dann, wenn es sich nach § 3 Abs. 9 S. 4, 5 UStG um eine Lieferung handelt, ist damit noch nicht gesagt, dass auch die übrigen Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG vorliegen.
Denn durch diese Vorschrift sind mit dem ermäßigten Steuersatz nur Lieferungen begünstigt, die die "in der Anlage bezeichneten Gegenstände" betreffen. In der Liste der dort genannten Gegenstände sind aber keine verzehrfertigen Speisen in der Art enthalten, wie sie den Umsätzen der Antragstellerin zugrunde liegen. Die verzehrfertig zubereiteten Speisen sind von den Bestandteilen, aus denen sie bestehen, zu unterscheiden. Die Liste enthält vorwiegend Bestandteile, d.h. die Grundlagen zur Zubereitung der Speisen, die die Antragstellerin ihren Kunden überlässt, nicht die Speisen selbst. So sind beispielsweise "Kartoffeln" i.S.d. Nr. 10a nicht mit einem verzehrfertigen Kartoffelgericht oder "Tomaten" i.S.d. Nr. 10 b der Anlage nicht mit einem verzehrfertigen Tomatensalat gleichzusetzen. Auch dort, wo die Liste von "Zubereitungen" spricht (Nr. 28, 32 für Fleisch, Fische, Gemüse u.ä.), sind damit offenbar nicht die verzehrfertigen Speisen eines Party- oder Pizzaservice, sondern deren handelsfertig hergerichteten Vorprodukte gemeint, die im Lebensmittelhandel üblicherweise "über die Theke" zur Mitnahme durch den Kunden erhältlich und bestimmt sind (z.B. Wurst, Fischstäbchen oder auch Fertiggerichte, die aber ohne weitere Bearbeitung - z.B. Erwärmen - nicht verzehrbereit sind; s. dazu bereits BFH vom 7. August 1987 V S 21/83, BFH/NV 1988, 401; vom 27. April 1995 V R 120/89, BFH/NV 1996, 87, 89 jeweils m.w.N. auf seine ständige Rechtsprechung).
Die Dienstleistungen eines Partyservice haben stets einen restaurationsartigen Charakter, auch wenn dessen Leistung nur in der Lieferung der fertigen Speisen (in entsprechenden Behältnissen und Warmhaltevorrichtungen) bestehen sollte. Die Abgabe der Speisen erfolgt stets in einer Art und Weise, wie sie für einen Restaurationsbetrieb typisch sind und die deutlich über die bloße Handels- und Verteilerfunktion des Lebensmittelhandels und -handwerks hinausgeht. Darin liegt gerade die Geschäftsidee eines solchen Unternehmens (Restauration an einem Ort nach Wahl des Kunden). Auf die z.T. kaum mehr nachvollziehbaren Unterscheidungen, die auch die Beteiligten im Streitfall getroffen haben, kommt es nicht an. Diese Sicht der Dinge rechtfertigt sich nicht nur aus dem Gesamtcharakter der in der Anlage zu § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG enthaltenen Gegenstände, sondern auch aus Gleichheits- und Wettbewerbsgründen der Unternehmen mit Partyservice im Verhältnis zu den übrigen Restaurationsbetrieben.
Deshalb scheitert die Anwendung der Vorschrift augenscheinlich bereits daran, dass es sich bei der Lieferung - soweit es sich um eine solche handeln mag - von Speisen durch einen Partyservice, Pizzaservice u.ä. jedenfalls nicht um eine Lieferung von Gegenständen i.S.d. § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG handelt. Insofern kommt der Änderung des § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG, die im Jahre 1998 (s. BGBl. I, 1496; BStBl. I 873) im Anschluss an das Urteil des EUGH vom 2. Mai 1996 C-231/94, BStBl. II 1998, 282 erfolgt ist, eine weitergehende Bedeutung zu, als gemeinhin angenommen wird (s. Sölch/Ringleb, Kommentar zum UStG, 2003, § 3 Rdn. 544 m.w.N.)
4. Nach alledem war der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung als unbegründet abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
Die Zulassung der Beschwerde in entsprechender Anwendung des § 115 Abs. 2 FGO erschien dem Senat zur Klärung der Auslegung des neu gefassten § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG angezeigt.