Hessisches LAG, Urteil vom 14.05.2012 - 17 Sa 15/12
Fundstelle
openJur 2012, 130812
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Fulda vom 24. November 2011, 2 Ca 129/11,abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger

Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand

Die Parteien streiten noch darüber, mit welcher Kündigungsfrist eine gegenüber dem Kläger während einer vereinbarten Probezeit ausgesprochene Kündigung der Beklagten ihr Arbeitsverhältnis beendet hat.

Der Kläger war aufgrund Anstellungsvertrages vom 16. Juni 2011bei der Beklagten als Mitarbeiter im Verkaufsaußendienst beschäftigt. § 11 des von der Beklagten vorformulierten und gestellten Anstellungsvertrages, auf den wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 9 f d.A.), lautet:

§ 11

1. Das Arbeitsverhältnis beginnt zum frühestmöglichen Zeitpunkt jedoch spätestens zum 1. Juli 2011. Es ist auf unbestimmte Zeit geschlossen. Eine Kündigung vor Arbeitsantritt ist ausgeschlossen.

2. Die Probezeit beträgt 6 Monate.

3. Das Anstellungsverhältnis von beiden Seiten unter Einhaltung einer Frist von 3 Kalendermonaten zum Monatsende gekündigt werden.Jede Kündigung muss schriftlich erfolgen. Das Recht zur fristlosen Kündigung bleibt unberührt.

4. Im Falle der Kündigung ist die Gesellschaft berechtigt, den Arbeitnehmer für die Dauer der Kündigungsfrist unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeit freizustellen.

5. Im Falle einer schuldhaften Nichtaufnahme der Arbeit oder im Falle einer vertragswidrigen Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch den Arbeitnehmer behält sich die Gesellschaft das Recht vor, eine Vertragsstrafe in Höhe von drei Monatsgehältern festzusetzen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadensersatzanspruches bleibt vorbehalten.

Mit Schreiben vom 02. August 2011 (Bl. 18 d.A.), dem Kläger am 04. August 2011 zugegangen, erklärte die Beklagte, sie kündige das Arbeitsverhältnis „fristgerecht, innerhalb der Probezeit, mit sofortiger Wirkung“.

Nachdem die Beklagte klargestellt hatte, es habe keine außerordentliche, sondern lediglich eine ordentliche Kündigung während der Probezeit ausgesprochen werden sollen, haben die Parteien nur noch über die Dauer der einzuhaltenden Kündigungsfrist gestritten. Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 49, 50 d.A.).

Das Arbeitsgericht Fulda hat der Klage durch am 24. November 2011 verkündetes Urteil, 2 Ca 129/11, in den zuletzt gestellten Anträgen stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigungsfrist betrage gemäß § 11 Nr. 3 des Arbeitsvertrages drei Monate zum Monatsende. Nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden bleibe unklar, ob die Vertragsparteien mit § 11 Nr. 3 des Arbeitsvertrages einen Schutz durch verlängerte Kündigungsfrist auch während der Probezeit hätten gewähren wollen,so dass aufgrund der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB von der für den Kläger günstigeren Auslegung auszugehen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 51 bis 54 d.A.).

Gegen dieses ihr am 12. Dezember 2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 06. Januar 2012 Berufung eingelegt und diese am 09.Februar 2012 begründet.

Sie vertieft ihre Argumentation und meint, für die Probezeitkündigung gelte eine zweiwöchige Kündigungsfrist. Für die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB bestehe kein Raum, da nach gebotener Auslegung nur dieses Auslegungsergebnis vertretbar sei.Entgegen der angefochtenen Entscheidung sei auch alleiniger und ausschließlicher Zweck einer Probezeit die Verkürzung der Kündigungsfrist. Wenn ohnehin eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende bestehe, hätte überhaupt kein Grund bestanden, eine Probezeit zu vereinbaren. Gerade auch im Bereich des Vertriebs könne ein Arbeitgeber die Qualitäten eines Mitarbeiters regelmäßig erst in der Praxis feststellen und habe die Vereinbarung einer Probezeit erheblichen Sinn. Sie habe bewusst die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses nutzen wollen, um die Vertriebsfähigkeiten des Klägers zu beobachten und beurteilen zu können.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Fulda vom 24. November 2011, 2 Ca 129/11, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung seiner Argumentation. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür,dass der Beklagten zu Beginn des Arbeitsverhältnisses an einer möglichst kurzen Trennungsphase in Gestalt einer verkürzten Kündigungsfrist gelegen gewesen sei. Die Beklagte habe nicht irgendeinen Mitarbeiter für den Außendienst gesucht, dem das zu vertreibende Produkt erst erklärt werden müsste und der dann anhand einer Gebietskarte potentielle Kunden aufsuche. Vielmehr habe die Beklagte einen Spezialisten, der die im Vertriebsbereich unumgänglichen Kundenkontakte bereits mitbringe, gesucht und mit ihm gefunden, wobei das vereinbarte Wettbewerbsverbot und die Regelung in § 11 Nr. 3 des Arbeitsvertrages zeigten, dass ihr selbst im Fall einer von ihr gewünschten Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch an einer längeren Auslaufphase gelegen gewesen sei.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Gründe

A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Fulda vom 24. November 2011, 2 Ca 129/11, ist gemäߧ§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1und 3 ZPO.

B. Sie ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung der Beklagten vom 02. August 2011,zugegangen am 04. August 2011, zum 18. August 2011 beendet und nicht erst zum 30. November 2011.

Die Kündigungsfrist beträgt zwei Wochen, § 622 Abs. 3 BGB, und nicht drei Monate zum Monatsende. Die in § 11 Nr. 3 des Arbeitsvertrages geregelte Kündigungsfrist ist erst für die Zeit nach Ablauf der Probezeit vereinbart. Dies folgt aus der Auslegung von § 11 Nr. 3 des Arbeitsvertrages, wobei die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB keine Anwendung findet.

I. Bei dem Arbeitsvertrag und damit auch dessen § 11 Nr. 3handelt es sich um AGB. Dies steht außer Streit.

II. AGB sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BAG 09. November 2005 – 5 AZR 128/05 –AP BGB § 305c Nr. 4).

1. Maßgebend sind die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden nicht rechtskundigen Vertragspartners, vorliegend des „nicht rechtskundigen Durchschnittsarbeitnehmers“ (BAG 19. März 2008 – 5 AZR 429/07AP BGB § 305 Nr. 11).

2. Hierbei sind die den Vertragsschluss begleitenden Umstände gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht bei der Auslegung der AGB zu berücksichtigen, sondern bei der Prüfung der unangemessenen Benachteilung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB. Von solchen den Vertragsschluss begleitenden Umständen sind solche äußeren Umstände zu unterscheiden, die zum Vertragsschluss geführt haben. Hierunter sind solche Umstände zu verstehen, die für einen verständigen und redlichen Vertragspartner Anhaltspunkte für eine bestimmte Auslegung des Vertrages gegeben haben. Da AGB einheitlich auszulegen sind, kommen insoweit jedoch nur allgemeine Umstände in Betracht, die auf einen verallgemeinerbaren Willen des Verwenders schließen lassen. Umstände, die den konkreten Vertragsschluss im Einzelfall betreffen, sind nur zu berücksichtigen, wenn es darum geht, zu ermitteln, ob im konkreten Einzelfall die Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden haben (BAG 18. Mai 2010 – 3 AZR 373/08 – AP ArbGG 1979 §66 Nr. 37).

3. Ansatzpunkt für die Auslegung von AGB ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Von Bedeutung sind auch der von den Arbeitsvertragsparteien verfolgte Regelungszweck und die Interessenlage der Beteiligten (BAG 19. März 2008 – 5 AZR429/07 – aaO), wobei eine Einbeziehung der mit dem Vertrag verfolgten Zwecke nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Zwecke erfolgt (BAG 20.Januar 2010 – 10 AZR 914/08AP BGB § 305c Nr.12).

4. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Dies setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Klausel mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient (BAG 09.November 2005 – 5 AZR 128/05 – aaO; BAG 20. Januar 2010– 10 AZR 914/08 – aaO). Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Unklarheitenregel nicht (BAG 24. Oktober 2007 – 10 AZR 825/06 – AP BGB §307 Nr. 32; BAG 18. Mai 2010 – 3 AZR 373/08 –aaO).

5. § 305c Abs. 2 BGB ist dagegen unanwendbar, wenn sich zwei Klauseln inhaltlich widersprechen. Widersprüchliche Klauseln sind vielmehr nicht klar und verständlich im Sinne des Transparenzgebots des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und deshalb unwirksam (BAG 24.Oktober 2007 – 10 AZR 825/06 – aaO; BAG 20. Januar 2010– 10 AZR 914/08 - aaO).

III. Unter Anwendung dieser Grundsätze gilt:

1. Die Kündigungsfrist beträgt zwei Wochen. Dies folgt aus § 622Abs. 3 BGB, denn die Parteien haben eine Probezeit vereinbart, die Kündigung erfolgte während der Probezeit und die Parteien haben für die Zeit der Probezeit keine längere Kündigungsfrist als die des §622 Abs. 3 BGB vereinbart.

a) Die Parteien haben in § 11 Nr. 2 des Arbeitsvertrages eine Probezeit vereinbart.

b) Diese Vereinbarung ist wirksam. Die Klauseln in § 11 Nr. 2und § 11 Nr. 3 des Arbeitsvertrages sind nicht widersprüchlich und wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2BGB unwirksam. Auch wenn die vertraglichen Vereinbarungen so auszulegen sein sollten, dass auch während der Probezeit eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende vereinbart sei,läge kein Widerspruch zu einer Probezeitvereinbarung vor. Denn die sich aus der Probezeitvereinbarung ergebende Kündigungsfrist des §622 Abs. 3 BGB kann einzelvertraglich verlängert werden (ErfK/Müller-Glöge, 12. Aufl., BGB, § 622 Rdnr. 15; KR/Spilger,9. Aufl., BGB, § 622 Rdnr. 152; BBDKNS/Bader, BGB, § 622 Rdnr. 54;APS/Linck, 4. Aufl., BGB, § 622 Rdnr. 96; SPV/Preis, 10. Aufl.,Rdnr. 496; HaKo-KSchR/Spengler, 3. Aufl., BGB, § 622 Rdnr. 23;Staudinger/Preis [2012], BGB, § 622 Rdnr. 40; MüKo/Hesse, 5. Aufl.,BGB Rdnr. 33). Probezeitvereinbarung und Verlängerung der Kündigungsfrist schließen sich nicht gegenseitig aus.

2. Gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge einer Probezeitvereinbarung ist allerdings zunächst die verkürzte Kündigungsfrist von zwei Wochen, § 622 Abs. 3 BGB. Diese Rechtsfolge tritt grundsätzlich und vorbehaltlich der Vereinbarung längerer Kündigungsfristen automatisch ein, ohne dass es einer Vereinbarung bedarf (KR/Spilger, aaO, Rdnr. 155; APS/Linck,aaO, Rdnr. 93; SPV/Preis, aaO, Rdnr. 491; KDZ/Zwanziger, 8. Aufl.,BGB, § 622 Rdnr. 15; HaKo-KSchR/Spengler, aaO, Rdnr. 23;Staudinger/Preis, aaO, Rdnr. 39; MüKo/Hesse, aaO, Rdnr.31).

a) Seit der Neufassung des § 622 Abs. 3 BGB durch das KündFG zum 15. Oktober 1993 kommt es damit nicht darauf an, ob eine Probezeitvereinbarung dahin auszulegen ist, dass damit eine Vereinbarung der Abkürzung der Kündigungsfrist auf das gesetzlich zulässige Maß vereinbart ist bzw. ob in der Vereinbarung einer Probezeit auch die Vereinbarung der gesetzlich zulässigen Mindestkündigungsfrist liegt (zur alten Rechtslage vgl. BAG 22.Juli 1971 – 2 AZR 344/70 – AP BGB § 620Probearbeitsverhältnis Nr. 20; BAG 15. August 1984 – 7 AZR228/82 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 8), sondern darauf, ob – ggf. durch Auslegung zu ermitteln – die Arbeitsvertragsparteien trotz Probezeitvereinbarung eine längere Kündigungsfrist als zwei Wochen vereinbart haben.

aa) Ansatzpunkt der Auslegung ist damit § 11 Nr. 3 des Arbeitsvertrages und nicht § 11 Nr. 2. Denn § 11 Nr. 2 des Arbeitsvertrages regelt die Probezeitvereinbarung, die wiederum,ohne dass es eines erläuternden Zusatzes oder einer entsprechenden Vereinbarung bedarf, kraft Gesetzes zur zweiwöchigen Kündigungsfrist führt, § 622 Abs. 3 BGB.

(1) Der Wortlaut des § 11 Nr. 3 des Arbeitsvertrages ist nicht eindeutig. Mangels ausdrücklicher Klarstellung kann der Wortlaut sowohl dahin verstanden werden, dass das Arbeitsverhältnis „auch während“ der Probezeit mit der dreimonatigen Kündigungsfrist gekündigt werden kann, als auch dahin, dass es „nach Ablauf“ der Probezeit mit dieser Kündigungsfrist gekündigt werden kann.

(2) Dass in § 11 Nr. 3 des Arbeitsvertrages von einem Anstellungsverhältnis und in § 11 Nr. 1 von einem Arbeitsverhältnis die Rede ist, ist, wie vom Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Selbst wenn damit, etwa im Anschluss an das Verständnis der Probezeit als dem einem unbefristeten Arbeitsverhältnis vorgeschalteten Zeitraum (BAG26. Juli 1984 – 2 AZR 318/83 – aaO; KR/Spilger, aaO,Rdnr. 153), eine Differenzierung zwischen Arbeitsverhältnis und nach Ablauf der Probezeit bestehendem Anstellungsverhältnis gemeint sein sollte, würde sich eine derartige Differenzierung jedenfalls einem „nicht rechtskundigen Durchschnittarbeitnehmer“ nicht erschließen. Auch wenn damit die Begriffe „Arbeitsverhältnis“ und „Anstellungsverhältnis“ synonym zu verstehen sind,ändert dies aber nichts daran, dass der Wortlaut nicht eindeutig ist.

(3) Der systematische Aufbau des § 11 des Arbeitsvertrages gibt ebenfalls keinen Aufschluss. § 11 Nr. 2 des Arbeitsvertrages enthält die Probezeitvereinbarung, § 11 Nr. 3 ua. die Regelung der Kündigungsfristen. Die dort geregelten Kündigungsfristen wiederum können sich nach dem Wortlaut entweder auf das zum 01. Juli 2011begründete unbefristete Arbeitsverhältnis insgesamt (§ 11 Nr. 1),also einschließlich der Probezeit, oder auf die Zeit nach Ablauf der Probezeit (§ 11 Nr. 2) beziehen.

(4) Für den Bereich der Individualvereinbarung ist allerdings weitgehend anerkannt, dass die Vereinbarung einer gegenüber § 622Abs. 3 BGB längeren Frist regelmäßig nicht schon dann und deswegen anzunehmen ist, wenn die Vertragsparteien wie hier nur eine Probezeit und ohne weiteren Zusatz eine gegenüber den gesetzlichen Grundkündigungsfristen verlängerte Kündigungsfrist vereinbaren (LAG Düsseldorf 20. Oktober 1995 – 9 Sa 996/95NZA 1996, 1156; KR/Spilger, aaO, Rdnr. 155; BBDKNS/Bader, aaO,Rdnr. 55; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 622 Rdnr.19).

bb) Zutreffend ist, dass Unklarheiten zu Lasten des Verwenders gehen, wenn die verlängerte Kündigungsfrist in einem vorformulierten Arbeitsvertrag enthalten ist (KR/Spilger, aaO,Rdnr. 155). Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass allein der fehlende Hinweis, ob sich die verlängerten Kündigungsfristen auch auf die Probezeit beziehen oder nicht, bereits zu einer Unklarheit iSd. 305c Abs. 2 BGB führt.

(1) Für eine Auslegung des § 11 Nr. 3 des Arbeitsvertrages dahin, dass die verlängerten Kündigungsfristen erst nach Ablauf der Probezeit eingreifen, spricht, dass im vorliegenden Fall alleiniger Zweck der Probezeitvereinbarung die Abkürzung der Kündigungsfrist sein kann. Eine Auslegung, wonach die dreimonatige Kündigungsfrist auch während der Probezeit gilt, würde damit den einzigen Zweck der Probezeitvereinbarung vereiteln.

(2) Der gesamte Arbeitsvertrag vom 21. Juni 2011 knüpft an Probezeit und ihren Ablauf keine weiteren Rechtsfolgen. Weder ist nach Ablauf der Probezeit eine Gehaltsveränderung vorgesehen noch sind sonstige Rechtsfolgen oder Änderungen hieran geknüpft wie beispielsweise Stellung eines Firmenwagens oder dergleichen. Die Zahlung einer Garantieprovision ist zwar nach § 4 Nr. 2, Absatz 2für sechs Monate und damit einen der Dauer der Probezeit entsprechenden Zeitraum vorgesehen, aber ohne, dass hierbei auf eine Probezeit abgestellt wird. Dementsprechend hätte es auch im Hinblick auf die Garantieprovision keiner Probezeitvereinbarung bedurft.

(3) Die Kammer folgt der angefochtenen Entscheidung nicht darin,dass der Zweck der Probezeitvereinbarung sich darin erschöpfe,mithin: noch darin bestehe, dass es während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses noch keines Grundes zur Kündigung bedarf.Dies ist nicht Folge der Probezeitvereinbarung, sondern folgt unabhängig von der Vereinbarung einer Probezeit und ihrer Dauer aus der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG.

(4) Sinn und Zweck einer Probezeitvereinbarung ist in erster Linie und vorliegend ausschließlich, es den Parteien zu ermöglichen, in einer überschaubaren ersten Zeit der Beschäftigung,in der der Arbeitnehmer ohnehin noch keinen gesetzlichen Kündigungsschutz genießt (§ 1 Abs. 1 KSchG), die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers bzw. die Arbeitsbedingungen zu erproben und bei negativer Beurteilung das Arbeitsverhältnis kurzfristig wieder zu beenden (APS/Linck, aaO, Rdnr. 91; SPV/Preis, aaO, Rdnr. 492;HaKo-KSchR/Spengler, aaO, Rdnr. 23; Staudinger/Preis, aaO, Rdnr.36; MüKo/Hesse, aaO, Rdnr. 29), und zwar für beide Vertragsteile (KR/Spilger, aaO, Rdnr. 155).

(5) Dass der Gesetzgeber sich mit der Regelung des § 622 Abs. 3BGB eine Erleichterung des Abschlusses unbefristeter Arbeitsverträge erhoffte und die kürzere Frist des § 622 Abs. 3 BGBeinen Ausgleich zu der für gewerbliche Arbeitnehmer verlängerte Grundkündigungsfrist darstellen sollte, eine solche Kompensation für Angestellte dagegen überflüssig gewesen wäre, ist für die Kammer ebenfalls nicht entscheidungserheblich und für die Auslegung der Vereinbarung ohne Aussagekraft. Die Parteien haben mit ihrem Vertragsschluss keine arbeitsmarktpolitischen Ziele verfolgt.Unabhängig von der Frage der Kompensation verlängerter Grundkündigungsfristen gilt die Regelung des § 622 Abs. 3 BGB seit 15. Oktober 1993 gleichermaßen für gewerbliche und nicht gewerbliche Arbeitnehmer. Das Interesse an einer Probezeitvereinbarung mit verkürzter Kündigungsfrist ist damit für den Bereich der gewerbliche Arbeitnehmer wie den der nicht gewerblichen Arbeitnehmer gleichermaßen anerkannt. Sollten die Parteien den vorliegenden Vertragsinhalt tatsächlich deswegen geschlossen haben, weil die Beklagte sonst den Abschluss eines unbefristeten Vertrages abgelehnt hätte – hierfür ist allerdings nichts dargelegt – spräche dies im Übrigen nicht gegen, sondern ebenfalls für die verkürzten Kündigungsfristen während der Probezeit.

(6) Die von den Parteien angeführten Begleitumstände sind nicht bei der einheitlichen Auslegung der AGB zu berücksichtigen, sondern allenfalls bei einer Beurteilung einer unangemessenen Benachteiligung, § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB.

(i) Aus diesem Grund kommt es bei der Auslegung nicht darauf ob,dass der Kläger über eine Personalagentur angeworben wurde, ob oder ob nicht er bereits Vorkenntnisse über die zu vertreibenden Produkte hatte und über Kundenkontakte verfügte und ob und ggf. aus welchen Gründen die Beklagte die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses nutzen wollte, um die Fähigkeiten des Klägers zu beobachten und zu beurteilen. Derartige den konkreten Einzelfall betreffende begleitende Umstände lassen auf keinen verallgemeinernden Willen des Klauselverwenders schließen und geben keinen Aufschluss darüber, dass die Parteien die Erklärung übereinstimmend im selben Sinn verstanden hätten.

(ii) Es kann dahinstehen, ob bei der Sicht der typischerweise an Verträgen dieser Art beteiligten Verkehrskreise überhaupt auf Arbeitnehmer, die als Mitarbeiter im Verkaufsaußendienst eingestellt werden, abzustellen ist, oder allgemein auf den sog.„durchschnittlichen“ Arbeitnehmer. Ebenso kann offen bleiben, ob es tatsächlich bei Vertriebsmitarbeitern üblich ist,während der Probezeit eine längere Kündigungsfrist als die des §622 Abs. 3 BGB zu vereinbaren. Es geht vielmehr darum, wie die beteiligten Verkehrskreise eine Klausel verstehen, in der eine solche verlängerte Kündigungsfrist für die Dauer der Probezeit gerade nicht ausdrücklich vereinbart ist, sondern ohne weiteren Zusatz.

bb) In diesem Fall spricht alles dafür, dass die längere Kündigungsfrist erst für die Zeit nach Ablauf der Probezeit gelten soll (BBDKNS/Bader, aaO, Rdnr. 55). Dies muss dann auch gelten, wenn die Vereinbarung in einem Formularvertrag enthalten ist, jedenfalls dann, wenn an die vereinbarte Probezeit sonst keinerlei Rechtsfolgen geknüpft sind. Die Vereinbarung einer Probezeit kann dann erkennbar und auch nach dem Verständnis des an derartigen Vereinbarungen beteiligten durchschnittlichen Arbeitnehmers nur den Zweck der Abkürzung der Kündigungsfrist während eines Erprobungs- oder Beobachtungszeitraums verfolgen.Typischerweise wird bei der Vereinbarung einer Probezeit auch eine beiderseitige erleichterte und verkürzte Lösungsmöglichkeit vom Vertrag erwartet. Nachdem im gesamten Arbeitsvertrag der Parteien sonst keine Vereinbarung im Hinblick auf die Probezeit und deren Ablauf getroffen sind, eine solche aber unzweifelhaft vereinbart ist, würde ein Verständnis des § 11 Nr. 3 des Arbeitsvertrages im Sinne einer von Beginn des Arbeitsverhältnisses an geltenden verlängerten Kündigungsfrist die Probezeit ihres einzigen Sinnes berauben.

cc) Auch der weitere Vertragsinhalt gibt keinen Aufschluss darüber, die Parteien hätten trotz Probezeitvereinbarung eine von Beginn des Arbeitsverhältnisses an geltende längere Bindungsfrist vereinbart.

(1) Das in § 10 des Arbeitsvertrages geregelte nachvertragliche Wettbewerbsverbot knüpft der Natur der Sache nach an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses an und gibt keine Auskunft darüber, bis zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis nach Ausspruch einer Kündigung fortbestehen soll. Dass die Annahme nicht zwingend ist,mit verlängerter Kündigungsfrist solle ggf. eine nach Auffassung des Arbeitsgerichts kurze Dauer einer zu zahlenden Karenzentschädigung und/oder ein inhaltlich zu weitgehendes Wettbewerbsverbot kompensiert werden, führt das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung selbst zutreffend aus.

(2) Auch die Vertragsstrafenregelung in § 11 Nr. 5 des Arbeitsvertrages rechtfertigt nicht die Annahme, die Parteien hätten auch während der Dauer der vereinbarten Probzeit eine dreimonatige Kündigungsfrist vereinbart. Aus der Höhe einer vereinbarten Vertragsstrafe kann nicht auf die anzuwendende Kündigungsfrist geschlossen werden. Die Kündigungsfrist mag Aufschluss über das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers geben und bei der Angemessenheitskontrolle, § 307 Abs. 1 BGB, der Höhe einer Vertragsstrafe von erheblicher Bedeutung sein (BAG 25.September 2008 – 8 AZR 717/07AP BGB § 307 Nr.39; BAG 23. September 2010 – 8 AZR 897/08 – AP BGB §307 Nr. 48). Allein aus der Höhe einer Vertragsstrafe kann dagegen nicht umgekehrt, etwa mit dem Argument, die Parteien hätten schon eine angemessene Regelung treffen wollen, die Dauer der Kündigungsfrist während der Probezeit abgeleitet werden. Vielmehr kann die unangemessene Höhe einer Vertragsstrafe für Vertragsbruch während der Probezeit zur Unwirksamkeit der Vertragsstrafeklausel führen (BAG 23. September 2010 – 8 AZR 897/08 –aaO).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs.2 ArbGG.