VG Düsseldorf, Urteil vom 24.10.2012 - 16 K 2408/12
Fundstelle
openJur 2012, 130611
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Tenor

Der Bescheid vom 4. Januar 2012 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Abfallgebührenbescheid der Beklagten vom 4. Januar 2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Die Beklagte kann sich für die Erhebung der Abfallbeseitigungsgebühren nicht auf die Abfallentsorgungsgebührensatzung stützen, weil deren Gebührensätze unwirksam sind. Sie verstoßen gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW.

Nach dieser Vorschrift soll das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der über die Gebühren zu finanzierenden Einrichtung nicht überschreiten. In der Gebührenbedarfsberechnung sind daher zur Ermittlung des Gebührensatzes die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung und die voraussichtlichen Maßstabseinheiten so gewissenhaft zu schätzen, dass unzulässige oder überhöhte, aber auch zu niedrige Ansätze vermieden werden. Allerdings führt nicht jeder Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot zur Ungültigkeit des Gebührensatzes. Unerheblich sind Kostenüberschreitungen von nicht mehr als 3 %, wenn sie nicht auf bewusst oder schwer und offenkundig fehlerhaften Kostenansätzen beruhen.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, NWVBl. 1994, 428; Beschluss vom 30. Oktober 2001 - 9 A 3331/01-; Beschluss vom 29. März 2012 - 9 A 1064/10 -, juris.

Nach ständiger Rechtsprechung des OVG NRW (sog. Ergebnisrechtsprechung) ist zudem davon auszugehen, dass der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen der einschlägigen Gebührenvorschriften entsprechen muss, d.h. nicht überhöht sein darf, und demzufolge nicht auf einer vom Rat beschlossenen, stimmigen Gebührenkalkulation beruhen muss. Das bedeutet, dass überhöhte Kostenansätze gegebenenfalls keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des Gebührensatzes und damit der Satzung insgesamt haben, wenn sich im Rahmen einer umfassenden Prüfung herausstellt, dass zulässige Kostenansätze mit der Folge unterblieben oder zu niedrig bemessen worden sind, dass sie fehlerhafte Ansätze ausgleichen. Hiernach ist es insbesondere zulässig, den Gebührensatz mit einer nach Abschluss der Gebührenperiode - oder noch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens - aufgestellten Betriebsabrechnung zu rechtfertigen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 470; Urteil vom 1. Juli 1997 9 A 3556/96 -, NWVBl. 1998, 118; Beschluss vom 30. Oktober 2001 - 9 A 3331/01-; Beschluss vom 29. März 2012 - 9A 1064/10 - a.a.O.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist ein Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot festzustellen.

Der Gebührenbedarfsberechnung für die Abfallbeseitigung des Jahres 2012 liegt im Hinblick auf die Leistungsentgelte der GMVA in Höhe von 30.769.616 Euro ein unzulässiger Kostenansatz zugrunde, der die o.g. Fehlertoleranzgrenze von 3 % erheblich überschreitet und nicht durch unterbliebene oder zu niedrig bemessene andere Kostenansätze ausgeglichen wird.

Die an die GMVA zu zahlenden Entgelte für die Abfallverbrennung sind zwar dem Grunde nach ansatzfähige Kosten. Zu den gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 KAG NRW ansatzfähigen Kosten gehören nämlich auch Entgelte, die eine Kommune oder die von ihr beauftragte Körperschaft für die Inanspruchnahme von Fremdleistungen an Dritte zahlt (§ 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW). Fremdleistungen sind solche Leistungen, die von einer von der öffentlichrechtlichen Körperschaft rechtlich getrennten Person für diese im Rahmen von deren Pflichterfüllung erbracht werden. Für die Qualifizierung als Fremdleistungen im Sinne des § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW ist dabei unbeachtlich, in welchem Umfang die jeweilige Kommune an dem Fremdleister als juristische Person des Privatrechts beteiligt ist und ob entsprechende Kosten bei einer öffentlichrechtlichen Aufgabenerledigung angefallen wären,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NVwZ 1995, 1238-1242; Beschluss vom 19. März 1998 - 9 B 144/98 -, Mitt NWStGB 1998, 123-124 m.w.N.

Bei der GMVA handelt es sich um eine selbständige juristische Person des Privatrechts. Die GMVA übernimmt entsprechend § 1 des Verbrennungsvertrags die gebührenrelevante Aufgabe der Verbrennung von Abfällen aus privaten Haushaltungen und von Abfällen aus anderen Herkunftsbereichen, die der Entsorgungspflicht der Beklagten unterliegen. Bei dem von der Beklagten an die GMVA zu zahlenden Verbrennungsentgelt handelt es sich mithin dem Grunde nach um ansatzfähige Fremdleistungen i.S.v. § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW.

Der Kostenansatz ist jedoch überhöht.

Gebührenrechtlich ansatzfähig sind gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 KAG NRW die im Rahmen der Aufgabenstellung betriebsnotwendigen Kosten. Dies sind bei Fremdleistungen nur solche Kosten, die nach Vorschriften des öffentlichen Preisrechts gefordert und angenommen werden dürfen und deren Bemessung dem Äquivalenzprinzip entspricht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 1999 - 9 A 6065/96 -, NWVBl. 2000, 373; Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, NWVBl. 2002, 37; Beschluss vom 31. Juli 2003 - 9 A 2954/03 -, NVwZ 2004, 121; Beschluss vom 25. November 2010 - 9 A 94/09 -, NWVBl 2011, 179-182.

Nach § 1 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 ist bei der Vereinbarung grundsätzlich Marktpreisen gemäß § 4 VO PR Nr. 30/53 vor Selbstkostenpreisen gemäß §§ 5 - 8 VO PR Nr. 30/53 der Vorrang zu geben. Die marktwirtschaftliche Preisbildung findet jedoch ihre Grenzen, wo der Wettbewerb keine übernehmbaren Preise liefert. Besteht kein Markt für die öffentlich nachgefragte Leistung, sind für die Preisbildung allein die Selbstkostenpreise des Auftragnehmers gemäß §§ 5 - 8 VO PR Nr. 30/53 maßgeblich. Soweit die Beteiligten in Abweichung von der preisrechtlichen Rechtslage vermeintlich einen "Marktpreis" vereinbart haben, dürfen der Schätzung des in die Gebührenbedarfsberechnung einzustellenden Leistungsentgelts in diesem Fall allein die nach Preisrecht zulässigen Selbstkosten zugrunde gelegt werden, denn ein preisrechtlich unzulässiger (Markt-) Preis wird durch den zulässigen (Selbstkosten-) Preis ersetzt,

vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Auflage 2010, § 1 VO PR Nr. 30/53 Rn 101 f.; Michaelis/Rhösa, Preisbildung bei öffentlichen Aufträgen, Kommentar, Stand: Juli 2012, Verordnung § 1 Anm. (B) I.

Die Beklagte hat nicht die in der Anlage 2 des Verbrennungsvertrages (Preis-Mengenstaffel) ausgeworfenen Beträge in ihre Gebührenkalkulation eingestellt, sondern die Kalkulation des Gutachtens Q 2011 zugrunde gelegt. Dies beruhte auf der oben genannten Entscheidung der 17. Kammer des Gerichtes vom 22. Juni 2009 (17 K 2086/08) und dem den Antrag auf Zulassung der Berufung ablehnenden Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 20. Mai 2011 (9 A 1904/09 u.a.). Darin wurde beanstandet, dass der festgesetzte Preis nicht als Marktpreis im Sinne des § 4 VO PR Nr. 30/53 hätte festgesetzt werden dürfen und auch eine Kalkulation der Q vom 18. August 2008 nicht die Feststellung ermögliche, dass die vereinbarten Preise als Selbstkostenpreise im Sinne von § 5 VO PR Nr. 30/53 hätten aufrecht erhalten werden können. Dem stehe die preisrechtlich unzulässige dauerhafte Festlegung eines Anteils der Gesellschafterstädte E und P an den Vorhaltekosten von 58,04 Prozent entgegen. Ein sachverständiger Dritter würde die Vereinbarung eines über 20 Jahre geltenden Selbstkostenfestpreises auf der Basis der im Jahre 2001 maßgeblichen Vorhaltemengen abgelehnt haben, weil das Risiko eines dauerhaft zu hohen Fixkostenanteils allein auf Seiten des Auftragsgebers der Leistungen gelegen habe.

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 22. Juni 2009 - 17 K 2086/08 -, Bl. 23 des Urteilsabdrucks und OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2011 - 9 A 1904/09 -, Bl. 6 des Entscheidungsabdrucks.

Die Kammer folgt zunächst den Ausführungen im Urteil vom 22. Juni 2009, soweit es die Voraussetzungen eines Marktpreises abgelehnt hat. Da die Beklagte ihre dahingehende Rechtsansicht aus früheren Verfahren vor der Kammer offensichtlich nicht aufrecht erhält, bedarf dies keiner weiteren Vertiefung.

Das Gericht kann indessen auch auf der Grundlage des nunmehr vorgelegten Gutachtens Q 2011 nicht feststellen, dass die Kalkulation der in die Gebührenkalkulation eingegangenen Entgelte den Anforderungen des Preisrechts entspricht.

Zur Rechtfertigung der Kosten für die Müllverbrennung in Höhe von 30.769.616 Euro beruft sich die Beklagte auf einen Selbstkostenfestpreis für das Jahr 2011, den das Gutachten Q 2011 mit 169,66 Euro/t, für 2012 fortgeschrieben auf 174,12 Euro/t, ermittelt habe. Gegen diese Preisermittlung bestehen durchgreifende Bedenken.

Die Vereinbarung über die Abnahme und Verbrennung von Abfällen aus den Jahren 2000/2001 scheidet als Vereinbarung im Sinne von § 6 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 nicht von vornherein aus. Nach § 6 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53 sind Selbstkostenfestpreise aufgrund von Kalkulationen zu ermitteln und bei, spätestens aber unmittelbar nach Abschluss des Vertrages festzulegen. Der Vertrag ging - wie die Beklagte in früheren Verfahren vorgetragen hat - davon aus, dass es keiner Selbstkostenvereinbarung bedürfe, weil es sich um Preise einer marktgängigen Leistung handele. Dass dies die Geschäftsgrundlage für den Vertrag für sich genommen noch nicht in Frage stellt, ergibt sich allerdings aus § 7 Abs. 7 (bzw. Abs. 6 der geänderten Fassung) der Vereinbarung. Dort ist vereinbart, dass das zum jeweiligen Zeitpunkt der Entgeltberechnung preisrechtlich zulässige Entgelt als vereinbart gelten soll, wenn eine behördliche oder gerichtliche Preisüberprüfung ergeben sollte, dass das geforderte Entgelt preisrechtlich unzulässig ist.

Die Berechnung der im Gutachten Q 2011 für einen Zeitraum von fünf Jahren ermittelten Selbstkostenfestpreise erweist sich jedoch nicht als tragfähig.

Maßgebliche Bedeutung kommt im Rahmen der Ermittlung des Einheitspreises der Frage zu, welche Vorhaltekapazität zu Lasten der entsorgungspflichtigen Körperschaft zu berücksichtigen ist und in welchem Verhältnis sie zu der Gesamtkapazität der Anlage steht. Denn nach der Berechnung des Selbstkostenfestpreises für das Jahr 2011 machen die kommunalen Vorhaltekosten pro Tonne bezogen auf den entsorgten Hausmüll 143,33 Euro von insgesamt 169,66 Euro aus, also 84,4 %. Die auf die Menge des entsorgten Mülls unmittelbar bezogenen Entsorgungskosten (15,6 %) treten demgegenüber in den Hintergrund.

Im Hinblick auf die berücksichtigte kommunale Vorhaltemenge bestehen durchgreifende Bedenken.

Das Gutachten Q 2011 geht auf Blatt 19 entsprechend einer Prognose aus dem Jahr 1998 für die Stadt E von einer jährlich zu verwertenden Abfallmenge von 230.000 t sowie von einer Gesamtkapazität für die Städte E, P und den Kreis L von 425.000 t aus. Dieser Ansatz wird damit begründet, dass die Kommunen die GMVA zu einer Leistung in einer vorbestimmten Größenordnung und zur Vorhaltung der hierfür erforderlichen Verbrennungskapazität verpflichtet hätten. Bedingt durch die Langlebigkeit der Anlage und die Kostenstruktur des Betriebes sei eine Anpassung der einmal bestellten Kapazität an sich ändernde Anforderungen nicht mehr ohne weiteres möglich. Die GMVA müsse über die gesamte Laufzeit die anfänglich zur Leistungserstellung notwendige Kapazität vorhalten und betreiben. Deswegen sei diese auch zum Stichtag der Kalkulation zum 1. Januar 2011 weiter zugrunde zu legen. Damit wird ein Mengengerüst zugrunde gelegt, das den Verhältnissen im Jahre 2012 nicht mehr gerecht wird.

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat - etwa in der Entscheidung vom 30. November 2010 (- 9 A 1579/08 - juris) - die Auffassung vertreten, dass für die Frage, ob die Entscheidung über die Dimensionierung einer Entsorgungsanlage sachgerecht sei, die Erkenntnislage bei Planung der Anlage maßgeblich sei.

A.a.O., Rn. 20 f., vgl. auch Beschluss vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 -, S. 5 des Entscheidungsabdrucks, vgl. weiter Beschluss vom 17. Januar 2011, - 9 A 693/09 -, juris, Rdnr. 20.

Indessen hat das Gericht in der Entscheidung vom 22. Juni 2009 (17 K 2086/08) ausgeführt, dass der mit der GMVA vereinbarte über 20 Jahre geltende Selbstkostenfestpreis nicht sachgerecht sei, weil das Risiko eines dauerhaft zu hohen Fixkostenanteils allein auf Seiten des Bestellers gelegen habe. Das Gericht hat dabei die preisrechtlich unzulässige dauerhafte Festlegung eines bestimmten Anteils an den Vorhaltekosten daraus hergeleitet, dass sich aus den zu erwartenden zurückgehenden Entsorgungsmengen entsprechend den nach Abschluss der Verträge erlassenen Abfallwirtschaftsplänen nur noch geringere Vorhaltekostenanteile hätten ableiten lassen können (vgl. Blatt 23 f des Urteilsabdrucks). Das Oberverwaltungsgericht hat in der oben genannten, die GMVA betreffenden Entscheidung vom 20. Mai 2011 (9 A 1904/09, Bl. 6 des Entscheidungsabdrucks) die Selbstkostenrelevanz dieser Umstände bestätigt. Legt man diese Überlegungen zugrunde, ergibt sich, dass es in derartigen Fällen nicht ausreicht, nur einen kürzeren Kalkulationszeitraum zugrunde zu legen, sondern dass auch die die Preisermittlung maßgeblich beeinflussenden Faktoren angepasst werden müssen. Mit einem Abstellen auf einen kürzeren Kalkulationszeitraum von fünf Jahren allein ist nichts gewonnen, wenn gleichzeitig ein Mengengerüst zugrunde gelegt wird, dass seinerseits unverändert über den gesamten Vertragszeitraum hinweg Geltung beansprucht. So aber geht das Gutachten Q 2011 vor. Es werden unverändert die ursprünglichen kommunalen Vorhaltemengen - im Fall der Beklagten von 230.000 t - zugrunde gelegt, obwohl sich aus den zwischenzeitlich erlassenen Abfallwirtschaftsplänen entnehmen lässt, dass diesen Mengen keine realistische Einschätzung der in den kommenden 5 Jahren zu erwartenden Abfallmengen mehr zugrundeliegt. So sank das gemeinsam für P und E erwartete Abfallaufkommen bereits im Abfallwirtschaftsplan 2004 von 325.000 t auf 282.000 t, aus dem Abfallwirtschaftsplan 2010 ergibt sich für 2007 eine gemeinsame Menge von 280.155 t. Für 2011 geht das Gutachten Q 2011 von einer kommunalen Gesamtmenge von 278.000 t aus (E, P und L), legt aber weiterhin 425.000 t für die Kalkulation der Fixkosten zugrunde. Dies entspricht einer Überschreitung um 53 %.

Soweit das Gutachten Q 2011 ausführt, dass die einmal geschaffene Kapazität einer Anlage unverändert fortzuschreiben sei, liegt dem die richtige Erwägung zugrunde, die bauliche Größe der Anlage könne nicht Jahr für Jahr in einer jeweils individuell angepassten Größe zugrunde gelegt werden. Indessen ist jedenfalls bei einer Anlage mit vier selbstständigen, etwa gleich großen Teilanlagen ("Verbrennungslinien"), wie sie hier betrieben wird, gegebenenfalls die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, einen Teil der Kapazität abzubauen bzw. zu schließen, wenn das kommunale Abfallaufkommen sinkt. Tut der Betreiber dies nicht, weil er - wie hier - die Anlage wirtschaftlich durch anderweitig beschafften Müll auslasten kann, so kann dies nicht dauerhaft ohne Einfluss auf die Zuordnung der Vorhaltekosten in der Gebührenkalkulation bleiben. Vielmehr ist für die dauerhaft innerhalb der ursprünglichen kommunalen Vorhaltemenge für andere Zwecke eingesetzte Kapazität eine neue Zuordnung der Vorhaltekosten durchzuführen. Grundsätzlich ist zwar eine Berechnung zulässig, bei der die Fixkosten entsprechend der Vorhaltemenge zugeordnet werden und erwirtschaftete Einnahmen aus anderweitig eingesetzter Kapazität lediglich in Abzug gebracht werden.

Vgl. OVG, Beschluss vom 17. Januar 2011 - 9 A 693/09 -, a.a.O., Rn. 43.

Dies beruht auf der Überlegung, dass die Kostenverantwortung für eine allein für den öffentlichen Auftragsgeber errichtete und bezogen auf den Zeitpunkt der Planung ordnungsgemäß dimensionierte Restmüllverbrennungsanlage bei dem Auftraggeber liegt. Dieser müsse die Kosten auch dann tragen, wenn es dem Entsorgungsunternehmen nicht gelinge, die freien Kapazitäten der Anlage zu vermarkten. Es sei demgegenüber nicht angemessen, das Kostenrisiko für freie Kapazitäten dem Entsorgungsunternehmen zu übertragen (vgl. OVG a.a.O.). Das Risiko, dass sich das Abfallaufkommen anders entwickelt als bei der Planung der Anlage vermutet wurde, soll sich nicht zulasten des Anlagenbetreibers auswirken.

Insofern ist hier jedoch zu berücksichtigen, dass die Beteiligten im Vertrag vom April 2000 unter § 8 Abs. 3 vereinbart haben, dass das wirtschaftliche Risiko der Auslastung der GMVA vorbehaltlich § 7 Abs. 4 vollständig von der GMVA getragen werden solle. § 7 Abs. 4 des Vertrages betrifft den Fall, dass Änderungen der gesetzlichen Bestimmungen, der Abfallsatzung oder behördlicher Anordnungen mit wesentlicher Auswirkung auf die personelle oder maschinelle Ausstattung und Auslastung der GMVA während der Vertragslaufzeit in Kraft treten. Der schlichte Rückgang der Abfallmenge gehört dazu nicht. Insoweit ergibt sich aus der Anlage 2 zum Vertrag (Preis-Mengenstaffel) allein, dass die Vertragsbeteiligten von einer "Mindestmenge" bzw. "Garantiemenge" von 194.250 t für die Städte E und P ausgingen. Die Anlage 3 erläutert, wie bei Unterschreitung der Mindestmenge der höhere Garantiepreis zu errechnen sei. Bereits hieraus wird deutlich, dass es nicht sachgerecht ist, auch im Jahre 2012 die im Rahmen der Gebührenkalkulation zu berücksichtigenden Fixkosten allein aufgrund der gegenüber dem erwarteten Abfallvolumen höheren Vorhaltemengen von 325.000 t für die beiden Städte zu berechnen.

Auch unabhängig von diesen aus dem Vertrag hergeleiteten Bedenken ist ein Festhalten an den früheren Vorhaltemengen zur Berechnung des vom Beklagten zu tragenden Fixkostenanteils hier nicht sachgerecht. Wenn sich über mehrere Jahre ergibt, dass sowohl die nicht von den öffentlichen Entsorgungsträgern in Anspruch genommene Vorhaltekapazität als auch die über die Vorhaltemenge hinaus bestehende Kapazität der Anlage ausgenutzt wird, zeigt sich, dass sich das mit dem Festkostenanteil der Vorhaltemenge abgedeckte Risiko der Auslastung der Anlage tatsächlich nicht mehr realisiert. Bliebe gleichwohl der entsprechende Festkostenanteil allein auf Seiten der öffentlichen Entsorgungsträger, würde der Anlagenbetreiber einen wesentlichen Teil der Anlagenkapazität fixkostenfrei vermarkten können. In diesem Zusammenhang kann nicht mit Erfolg eingewandt werden, dass bei Berücksichtigung der Festkosten für den nicht von den Kommunen ausgenutzten Teil der Vorhaltemenge sogenannte "Spot"-Mengen nicht mehr zu marktgängigen Preisen verbrannt werden könnten. Wie die Auslastung noch über die Vorhaltemenge hinaus zeigt, kann die GMVA die Kapazität auch dort noch ausnutzen, wo schon nach der von ihr vorgelegten Berechnung Fixkosten zu Lasten von Drittanlieferern kalkuliert werden.

Ein Festhalten an der berücksichtigten Vorhaltemenge ist auch unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung einer zehnjährigen Entsorgungssicherheit nicht sachgerecht. Nach § 5a Abs. 1 LAbfG stellen die Kreise und kreisfreien Städte in ihrem Gebiet Abfallwirtschaftskonzepte auf. Darin müssen sie zwar den Nachweis einer zehnjährigen Entsorgungssicherheit erbringen (§ 5a Abs. 2 Nr. 4 LAbfG NRW). Aus dieser Nachweispflicht lässt sich jedoch nicht die Ansatzfähigkeit einer Vorhaltemenge von 325.000 t/a ableiten. Bereits zum Zeitpunkt des Abfallwirtschaftsplans 98 gingen die Kommunen P und E von einem Restabfallaufkommen von nur noch 310.000 t/a aus. Ziel und Inhalt des Abfallwirtschaftskonzepts ist es, auf der Basis einer gesicherten Mengenerfassung aller zu entsorgenden Abfälle sowie realistischer Prognosen, für einen Zeitraum von mindestens 10 Jahren die notwendigen Maßnahmen und Anlagen darzustellen, die zur Gewährleistung der Entsorgungssicherheit erforderlich sind. Die der Erstellung des Konzepts zugrunde liegenden Daten und Angaben stehen jedoch nicht unabänderlich fest. Vielmehr ist das Abfallwirtschaftskonzept fortzuschreiben und spätestens nach fünf Jahren sowie bei wesentlichen Änderungen der Bezirksregierung vorzulegen (§ 5a Abs. 2 Satz 8 LAbfG NRW). Tatsächlich sinkende Abfallmengen sind mithin - auch für den Nachweis der Entsorgungssicherheit - ebenso zu berücksichtigen wie geänderte Festlegungen des Abfallwirtschaftsplans (vgl. § 5a Abs. 1 Satz 2 LAbfG NRW). Auch hier geht der Gesetzgeber also ersichtlich davon aus, dass eine zuverlässige Prognose über einen längeren Zeitraum als fünf Jahre nicht möglich ist.

Die Beachtlichkeit der regelmäßig angepassten Abfallwirtschaftspläne wird nicht durch die Erwägung der Beklagten in Frage gestellt, sie müsse auch für den gewerblichen Abfall vorsorgen, der dem Anschluss- und Benutzungszwang nicht unterliege, zu deren Annahme sie aber gleichwohl verpflichtet sei. Die Abfallwirtschaftspläne erfassen auch diese Abfallmengen. So enthält die im Abfallwirtschaftsplan 2010 für E im Jahr 2007 festgestellte Menge von 204.110 t neben Haus- und Sperrmüll auch hausmüllähnliche Gewerbeabfälle in einer Menge von 50.232 t. Die zusätzlich mit 245.696 t gesondert aufgeführten Gewerbeabfälle bestehen hingegen ganz überwiegend aus Bau- und Abbruchabfällen (241.781 t). Derartige Abfälle dürften für eine Verbrennung in der GMVA ohnehin weitgehend nicht in Betracht kommen.

Die Bedenken gegen die den Fixkostenberechnungen zugrunde gelegten Vorhaltemengen würden in gleicher Weise gelten, wenn man statt der Berechnung eines Selbstkostenfestpreises lediglich die Bildung eines jährlichen Selbstkostenerstattungspreises für möglich hielte. Auch hier müsste eine den Betreiber der Verbrennungsanlage nicht einseitig begünstigende Bewertung durchgeführt werden.

Kann nach den vorstehenden Erwägungen der Fixkostenanteil der Kommunen nicht mithilfe einer Vorhaltemenge von 425.000 t errechnet werden, ist eine Berechnung anhand der tatsächlich in den Vorjahren angefallenen oder der für 2012 mit 278.000 t geschätzten Menge ebenso wenig sachgerecht. Denn dies würde die Garantie der Entsorgungssicherheit, die die GMVA nach § 3 Abs. 3 des Vertrages vom Oktober 2001 übernommen hat, nicht ausreichend berücksichtigen.

Es kann hier offenbleiben, welche Vorhaltemengen als "Sicherheitsmengen" fixkostenbestimmend in die Berechnung mit dem Bezugspunkt 2011 eingehen durften. Denn selbst wenn man die erwartete kommunale Menge von 278.000 t um die Hälfte der Differenz zur ursprünglich zugrundegelegten kommunalen Vorhaltemenge (425.000 t), also 50% von 147.000 t = 73.500 t als Sicherheitsaufschlag erhöhen würde (das entspräche mehr als einem Viertel der erwarteten Menge und dürfte einen sachgerechten Sicherheitszuschlag bereits überschreiten), ergäbe sich ein erheblich niedrigerer Fixkostenanteil, der auf die kommunalen Entsorgungsträger entfiele. Dies wiederum führt zur Fehlerhaftigkeit der Gebührenkalkulation.

Die Aufstellung im Gutachten Q 2011 (Bl. 32) wäre dann nämlich wie folgt zu korrigieren:

Gesamte kommunale Vorhaltemenge (E, P, L): 278.000 t + 0,5 x 147.000 t (73.500 t) = 351.500 t/a

Anteil Vorhaltekapazität Kommunen: 351.500 t von 588.672 t = 59,7 % (statt 72,2 %)

Anteilige Vorhaltekosten: 62.461.000 € x 59,7 % = 37.289.217 €

(statt 45.095.000 €)

Hiervon ist lediglich die Hälfte der bisher durch die im Gutachten Q 2011 abgezogenen Gutschriften in Abzug zu bringen, weil sich diese Abzüge aus der Inanspruchnahme von nicht ausgenutzten Vorhaltemengen ergeben. Mit der rechnerischen Reduzierung der durch die Kommunen nicht in Anspruch genommenen Vorhaltemenge reduziert sich dieser Betrag entsprechend auf 2.624.000 €

Anteilige kommunale Vorhaltekosten nach Abzug der Gutschriften 34.665.217 €

Bei 278.000 t ergibt sich ein Fixkostenanteil pro t/a von 124,70 €

Zuzüglich der mengenabhängigen Kosten pro t/a von 26,32 €

ergeben sich Gesamtkosten pro t/a von 151,02 €

(statt 169,66 €).

Dieser Satz wird durch den zugrundegelegten Satz von 169,66 € um 18,64 € überschritten, also um 12,34 %. Kürzt man die in die Gebührenbedarfsberechnung der Beklagten für 2012 (Anlage 2 zur Drucksache 11-1778) eingestellten Verbrennungskosten (30.769.616 €) entsprechend, ergeben sich Verbrennungskosten von nur noch 27.389.724 €

und damit ein Gesamtgebührenbedarf von 59.299.385 € (statt 62.679.277 €).

Die Differenz von 3.379.892 € entspricht bezogen auf den zulässigen Betrag einem Satz von 5,7 %.

Damit ist die nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2011 9 A 1904/09 m.w.N.) noch hinnehmbare Toleranzschwelle für nicht bewusst fehlerhafte oder willkürliche Kostenüberschreitungen von 3 % überschritten.

Dieser Prozentsatz würde sich noch erhöhen, wenn der Berechnung eine an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierte Gesamtkapazität der GMVA zugrunde gelegt würde.

Diese Kapazität wurde im Gutachten Q 2011 (Bl. 20 ff) errechnet, indem durch Multiplikation der Gesamtstundenzahl eines Jahres (8.760 h) mit der Summe der Stundendurchsätze aller vier Verbrennungskessel (96 t/h) zunächst die theoretische Jahres-Höchstlast (840.960 t) ermittelt und hiervon ein Teil in Höhe von 70 % (= 588.672 t) den weiteren Berechnungen zugrunde gelegt wurde.

Ausweislich weiterer Angaben in den im Internet veröffentlichten Beteiligungsberichten der Stadt E wurden jedenfalls seit 2006 in der GMVA weit höhere Abfallmengen angeliefert und verbrannt.

Jahr: insgesamt in der GMVA verbranntes Müllaufkommen: 2006 683.200 t 2007 707.900 t 2008 702.200 t 2009 712.400 t 2010 689.800 t 2011 691.200 t

Bereits aus dieser Aufstellung wird ersichtlich, dass die als Kalkulationsgrundlage vorgenommene Ermittlung der Maximalkapazität der Anlage in Höhe von 70 %, die aus einem Urteil des Oberverwaltungsgerichts NRW vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 - (zur Frage der Überdimensionierung) entnommen wurde, den tatsächlichen Verhältnissen der GMVA nicht gerecht wird. Dieses Urteil geht von Erfahrungswerten einer ganz bestimmten Anlage aus, die sich zwar möglicherweise auf andere Anlagen übertragen lassen. Es stellt aber hinsichtlich der ausnutzbaren maximalen Kapazität von anderen Müllverbrennungsanlagen keine unwiderlegliche Vermutung dahingehend auf, dass die tatsächlichen Verhältnisse der konkret zu beurteilenden Anlage ohne Bedeutung sind.

Angesichts dessen dürfte zur Ermittlung der ausnutzbaren Maximalkapazität etwa von der theoretischen Höchstlastkapazität (Dauerbetrieb der Anlage 24 Stunden X 365 Tage x 96 t/h = 840.960 t/a) abzüglich der höchsten jährlichen Stillstandszeit seit Abschluss der Sanierung der Anlage 2006 und gegebenenfalls eines weiteren Sicherheitsabschlags auszugehen sein. Eine solche Änderung der Bezugsgröße würde zu einer weiteren Absenkung des im Gutachten angenommenen Fixkostenanteils der Kommunen führen.

Anhaltspunkte für einen Ausgleich dieser fehlerhaften Ansätze durch zu Unrecht unterbliebene oder zu niedrig bemessene andere Kostenansätze sind weder von der Beklagten vorgetragen worden noch nach der Aktenlage sonst ersichtlich.

Ferner führt die Annahme eines kalkulatorischen Gewinns in Höhe von 3,5 % des betriebsnotwendigen Vermögens der GMVA zu einem fehlerhaften Kostenansatz bei der Berechnung der Verbrennungskosten.

Der Gewinn kann gem. Nr. 52 LSP sowohl auf der Basis des Umsatzes als auch auf der Basis des betriebsnotwendigen Vermögens ermittelt werden. Dabei ist jedoch zu beachten, dass sich aufgrund des begrenzten Risikos des Auftragnehmers bei öffentlichen Entsorgungsaufträgen für Selbstkostenerstattungspreise ein Betrag von 1 % der Nettoselbstkosten als Grenze ergibt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2008 - 9 A 373/06 -, KStZ 2009, 12.

Bei Selbstkostenfestpreisen, die hier ermittelt wurden, können wegen des höheren Wagnisses 3 % als angemessen angesehen werden (a.a.O.). Durch einen anderen Bezugspunkt, hier das Betriebsvermögen, dürfen diese Grenzen jedenfalls nicht maßgeblich überschritten werden.

Ob die dem Urteil der 17. Kammer vom 29. April 2003 - 17 K 7934/02 - zugrunde liegende Fallgestaltung, bei der ein kalkulatorischer Gewinn von 3,5 % des betriebsnotwendigen Vermögens wegen der Besonderheiten dieses Einzelfalls als ansatzfähig angesehen wurde, vergleichbar war, erscheint bereits zweifelhaft. Jedenfalls rechtfertigt dies keine erhebliche Abweichung von den oben genannten neueren Richtsätzen des OVG. Eine solche Abweichung liegt hier jedoch vor.

Aus den Vorhaltekosten von 62.461.342 € und den variablen Entsorgungskosten von 18.078.044 € ergibt sich ein Gesamtumsatz von 80.539.386 € (Bl. 29 Q 2011).

Abzüglich des eingerechneten Gewinns von 6.968.723 € ergibt sich ein gewinnbereinigter Umsatz von 73.570.663 €.

Hierauf 3 % = 2.207.119 €

Gesamtbetrag 75.777.782 € Differenz aus zulässigem und angesetztem Betrag 4.761.604 €

Dies entspricht einer Überschreitung der zulässigen Verbrennungskosten um 6,3 %.

Kürzt man die in die Gebührenbedarfsberechnung (Anlage 2 zur Drucksache 11-1778) eingestellten Verbrennungskosten von 30.769.616 € entsprechend, ergeben sich zulässige Kosten von 28.946.016 €. Die Differenz von 1.823.600 € beläuft sich auf 3 % der zulässigen Gesamtkosten von (62.679.277 € - 1.823.600 € =) 60.855.677 €.

Der unzulässige Teil des kalkulatorischen Gewinns überschreitet damit für sich allein genommen nicht die Toleranzschwelle von 3 %, erhöht aber den Anteil der preisrechtlich unzulässigen Kosten.

Schließlich sind zu Unrecht die Einnahmen aus dem Strom- und Fernwärmeverkauf nicht berücksichtigt worden.

Dabei kann die Frage offen bleiben, ob im Bereich der Anlagenabschreibung auch die Anlagenteile zur Energieerzeugung hätten berücksichtigt werden müssen, etwa weil es sich bei diesen Anlageteilen um solche handelt, die gemäß Nr. 44 Abs. 2 Satz 1 LSP dem Betriebszweck der Müllverbrennungsanlage dienen. Dafür könnte sprechen, dass nach der Abfallhierarchie des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) eine energetische Verwertung (Gewinnung von Strom und/oder Wärme) grundsätzlich Voraussetzung für die Zulässigkeit der Abfallbeseitigung durch Verbrennung ist (vgl. §§ 6 bis 8 KrWG) und auch nur durch Nutzung der Abwärme aus dem Verbrennungsprozess die Forderung des § 8 der 17. BImSchV erfüllt wird.

Jedenfalls erscheint es auch bei Annahme getrennter (Teil-)Anlagen nach den gemäß § 6 Abs. 2 KAG zu beachtenden betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geboten, dass die in elektrische Energie umgewandelte oder als Fernwärme genutzte, zuvor aus dem Abfall gewonnene Wärmeenergie im Wege der internen Leistungsverrechnung vergütet wird. Denn Einnahmen müssen dann kostenmindernd berücksichtigt werden, wenn sie einen Teil des Prozesses von Leistung und Gegenleistung darstellen.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 27. November 2003 - 13 K 1626/03 -, VG Schleswig, Urteil vom 10. November 2003 - 4 A 32/02 -, jeweils : juris.

Dass die Einnahmen aus Stromerzeugung die Kosten der Müllverbrennung mindern, entspricht deshalb allgemeiner Ansicht.

Vgl. VG Gelsenkirchen und VG Schleswig, a.a.O., und VG München, Urteil vom 6. Februar 1997 - M 10 K 96.1637 - juris.

Da die Gebührenbedarfsberechnung überhöhte Ansätze enthält, die gegen das Kostenüberschreitungsgebot des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW verstoßen, sind die kalkulierten Gebührensätze nichtig. Daraus folgt, dass die Abfallgebührensatzung der Beklagten keine wirksame Rechtsgrundlage für die Heranziehung der Klägerin zu Abfallentsorgungsgebühren darstellt.

Abgesehen davon, dass gemäß § 9 Abs. 2 Satz 6 LAbfG NRW die Erhebung von Grundgebühren grundsätzlich zulässig ist,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. November 2003 - 9 A 85/02 -; Urteil vom 2. Februar 2000 - 9 A 3915/98 -; vgl. zu Grund- und Leistungsgebühren allgemein BVerwG, Beschluss vom 11. November 2011 - 9 B 41.11 -; Beschluss vom 22. Dezember 1999 - 11 B 53.99 -; Urteil vom 21. Oktober 1994 - 8 C 21.92 -; Urteil vom 1. August 1986 - 8 C 112.84 -; Beschluss vom 12. August 1981 - 8 B 20.81 -; Thüringer OVG, Urteil vom 16. Februar 2011 - 1 KO 1367/04 -; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 1. Februar 2011 - 2 S 550/09 -; VG Freiburg, Urteil vom 11. Oktober 2007 - 4 K 1038/06 -; OVG Lüneburg, Urteil vom 7. Juni 2004 - 9 KN 502/02 -; BayVerfGH, Entscheidung vom 24. Juli 2006 - Vf. 2-VII-04 -; VG Oldenburg, Urteil vom 20. Dezember 2007 - 2 A 963/06 -; VG München, Urteil vom 17. Februar 2005 - M 10 K 04.3850 -, alle juris;

wobei als Anknüpfungspunkt auch die Maßstabseinheit "Haushalt" und hinsichtlich Gewerbebetrieben sowohl eine flächenbezogene als auch eine personenbezogene (z.B. Einwohnergleichwerte) Maßeinheit in Betracht kommt,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November 2011 - 9 B 41.11 -; Urteil vom 21. Oktober 1994 - 8 C 21.92 -; OVG NRW, Urteil vom 2. Februar 2000 - 9 A 3915/98 -; BayVerfGH, Entscheidung vom 24. Juli 2006; Sächsisches OVG, Urteil vom 17. August 2012 - 5 A 528/09 -; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 1. Februar 2011 - 2 S 550/09 -; VG Ansbach, Urteil vom 11. Juli 2007 - AN 11 K 06.01641 -; VG München, Urteil vom 17. Februar 2005 - M 10 K 04.3850 -; alle juris,

kommt es nach obigen Ausführungen auf die von der Klägerin u.a. zur Frage der Einführung einer Grundgebühr vorgetragenen Gesichtspunkte nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Berufung gem. §§ 124 Abs. 1, 124a Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO liegen nicht vor.

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