OLG Bremen, Beschluss vom 21.09.2010 - 4 UF 94/10
Fundstelle
openJur 2010, 873
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 62 F 3927/09

1. Ein Antrag auf Einstellung der Vollstreckung nach § 120 Abs. 2 S. 3 FamFG in der Beschwerdeinstanz ist nicht schon deshalb unzulässig, weil der den Antrag stellende Beteiligte in erster Instanz keinen Antrag nach § 120 Abs. 2 S. 2 FamFG gestellt hat.

2. Der dauerhafte Verlust einer nicht geschuldeten Geldsumme (hier: überzahlter Unterhalt) kann ein nicht zu ersetzender Nachteil im Sinne des § 120 Abs. 2 S. 2 FamFG sein.

Tenor

Der Antrag des Antragsgegners vom 31.08.2010, die Vollstreckung aus dem Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Bremen vom 15.06.2010 einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Das Familiengericht hat den Antragsgegner mit Beschluss vom 15.06.2010, der am 09.07.2010 verkündet wurde, verpflichtet, an die Antragstellerin Unterhalt für die gemeinsamen Kinder der Beteiligten zu zahlen. Dagegen hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 12.08.2010 Beschwerde erhoben.

Mit Schriftsatz vom 31.08.2010 beantragt der Antragsgegner, die Vollstreckung aus dem Beschluss vom 15.06.2010 ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen. Zur Begründung trägt er vor, die Beschwerde habe überwiegende Aussicht auf Erfolg. Ohne Einstellung der Vollstreckung stehe zu befürchten, dass ein etwaiger Rückzahlungsanspruch nicht vollstreckt werden könne.

II.

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

1.

Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass der Antragsgegner in erster Instanz keinen Antrag auf Vollstreckungsschutz nach § 120 Abs. 2 S. 2 FamFG gestellt hat. Die ständige Rechtsprechung des BGH, nach der ein Antrag nach § 719 Abs. 2 ZPO unzulässig ist, wenn in der Berufungsinstanz kein Antrag nach § 712 ZPO gestellt worden ist, ist auf die Entscheidung nach § 120 Abs. 2 S. 3 FamFG im Beschwerdeverfahren nicht übertragbar. Entgegen einer in der Literatur zu findenden Auffassung hat der BGH nicht allgemein entschieden, dass eine Einstellung der Zwangsvollstreckung in einer höheren Instanz ausgeschlossen sei, wenn der Schuldner nicht in der Vorinstanz einen Antrag auf Vollstreckungsschutz gestellt habe (so aber Große-Boymann, in: Eckebrecht u.a., Verfahrenshandbuch Familiensachen, 2. Auflage 2010, § 1 Rn 504).

Die hierzu ergangenen Entscheidungen des BGH beziehen sich ausdrücklich auf § 719 Abs. 2 ZPO. Sie beruhen auf der spezifisch revisionsrechtlichen Erwägung, dass ein Vollstreckungsschutzantrag bei einem Revisionsgericht nur als letztes Hilfsmittel in Betracht kommen darf (so bereits BGH, Beschluss vom 25.08.1978, NJW 1979, 1208; daran anschließend BGH, Beschluss vom 28.03.1990, FamRZ 1990, 996; BGH, Beschluss vom 03.07.1991, FamRZ 1991, 1176, 1177; BGH, Beschluss vom 31.10.2000, NJW 2001, 375). Diese Erwägung ist nicht auf das Beschwerdeverfahren übertragbar, in dem die Beteiligten noch eine zweite Tatsacheninstanz vor sich haben (so jetzt auch LArbG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 06.01.2009, Az. 15 Sa 2311/08, zitiert nach juris, unter ausdrücklicher Aufgabe der Rechtsprechung im Beschluss vom 23.08.2007, NZA 2008, 42; ebenso zu §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO: KG Berlin, Beschluss vom 11.10.2004, MDR 2005, 117; OLG Jena, Beschluss vom 26.01.2001, MDR 2002, 289; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.12.1986, NJW-RR 1987, 702; zu §§ 707, 719 ZPO a.A. OLG Koblenz, Beschluss vom 22.12.1998, FamRZ 2000, 1165; OLG Köln, Beschluss vom 02.01.1997, JurBüro 1997, 553; OLG Celle, Beschluss vom 13.01.1993, JurBüro 1994, 311; OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.09.1984, NJW 1984, 2955).

Die Übertragung der Rechtsprechung des BGH zu § 719 Abs. 2 ZPO auf § 120 Abs. 2 S. 3 FamFG hätte zudem aufgrund der Regelungssystematik der §§ 116, 120 FamFG insbesondere in Unterhaltssachen zur Folge, dass der zweitinstanzliche Vollstreckungsschutz nach § 120 Abs. 2 S. 3 FamFG weitgehend ins Leere liefe. Nach § 116 Abs. 3 S. 3 FamFG soll das Gericht die sofortige Wirksamkeit anordnen, soweit eine Endentscheidung eine Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt enthält. Vor diesem Hintergrund hat der Schuldner erstinstanzlich in Unterhaltssachen praktisch keine Möglichkeit, einen Antrag nach § 120 Abs. 2 S. 2 FamFG erfolgversprechend zu begründen. Eine übermäßige Belastung des Schuldners, etwa bei länger zurückliegenden Unterhaltsrückständen, hat das Gericht nach der Gesetzesbegründung bereits im Rahmen der Interessenabwägung nach § 116 Abs. 3 S. 3 FamFG zu berücksichtigen (BT-Drucksache 16/6308, S. 224). Soweit der Schuldner das Vorliegen eines unersetzlichen Nachteils mit einer seine Existenz bedrohenden wirtschaftlichen Gefährdung begründet, kann er damit regelmäßig nicht gehört werden, da das erstinstanzliche Gericht ihn ohnehin nur zur Leistung verpflichten wird, soweit es ihn als leistungsfähig ansieht. Ebenso kann der Schuldner seinen Antrag auf Vollstreckungsschutz erstinstanzlich nicht damit begründen, dass er die Leistung nicht schuldet, da das Gericht diesen Gesichtspunkt im Rahmen des § 120 Abs. 2 S. 2 FamFG nicht anders beurteilen kann als bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen. In vielen Fällen würde ein Antrag auf Vollstreckungsschutz in erster Instanz, wenn man ihn als Voraussetzung eines Antrags nach § 120 Abs. 2 S. 3 FamFG ansähe, daher bloß aus formellen Gründen zu stellen sein, um dem Schuldner die Möglichkeit des Vollstreckungsschutzes in der Beschwerdeinstanz zu erhalten. Das liefe jedoch auf eine unbillige Überfrachtung der ersten Instanz mit vorsorglichen, sachlich oft nicht gebotenen Anträgen nach § 120 Abs. 2 S. 2 FamFG hinaus (vgl. zu § 62 ArbGG LArbG, Beschluss vom 06.01.2009, Az. 15 Sa 2311/08, zitiert nach juris).

2.

Der Antrag auf Einstellung der Vollstreckung ist aber unbegründet.

Gemäß § 120 Abs. 2 S. 3 FamFG i.V.m. §§ 707, 719 ZPO kann die Zwangsvollstreckung aus einer Entscheidung, gegen die Beschwerde eingelegt wurde, nur unter den Voraussetzungen des § 120 Abs. 2 S. 2 FamFG eingestellt werden. Der Verpflichtete hat danach glaubhaft zu machen, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.

Der Antragsgegner hat das Vorbringen im Schriftsatz vom 31.08.2010 nicht glaubhaft gemacht. Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, kann sich nach §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 294 ZPO aller Beweismittel bedienen, auch zur Versicherung an Eides Statt zugelassen werden. Das tatsächliche Vorbringen im Schriftsatz vom 31.08.2010 hat der Antragsgegner aber weder durch eine Versicherung an Eides Statt glaubhaft gemacht, noch hat er zur Glaubhaftmachung sonstige Beweismittel benannt.

3.

Auch bei ordnungsgemäßer Glaubhaftmachung wäre das Vorbringen im Schriftsatz vom 31.08.2010 indessen nicht geeignet, einen unersetzlichen Nachteil im Sinne des § 120 Abs. 2 FamFG zu begründen.

Der Schuldner kann zwar grundsätzlich das Vorliegen eines unersetzlichen Nachteils mit der Gefahr begründen, dass ein etwaiger Rückzahlungsanspruch nicht vollstreckt werden kann. Nach der zu §§ 707, 719 ZPO ergangenen Rechtsprechung des BGH und einer verbreiteten Ansicht in der Literatur kann ein unersetzlicher Nachteil darin bestehen, dass der Gläubiger im Falle der Aufhebung oder Abänderung des Vollstreckungstitels voraussichtlich wegen Mittellosigkeit nicht in der Lage sein wird, den beigetriebenen Geldbetrag zurückzuzahlen (BGH, Beschluss vom 30.01.2007, FamRZ 2007, 554; OLG Hamm, 1. Zivilsenat, Beschluss vom 24.01.1995, FamRZ 1996, 113; Lackmann, in: Musielak, Kommentar zur ZPO, 7. Auflage 2009, § 707 ZPO Rn 9; Münzberg, in: Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, 22. Auflage 2002, § 707 ZPO Rn 35; Herget, in: Zöller, Kommentar zur ZPO, 28. Auflage 2010, § 707 ZPO Rn 13; Helms, in: Prütting/Helms, Kommentar zum FamFG, § 120 FamFG Rn 7 m.w.N.)

Demgegenüber wird in der Rechtsprechung zu §§ 707, 719 ZPO auch die strengere Auffassung vertreten, ein nicht zu ersetzender Nachteil setze über das Risiko des dauerhaften Verlustes einer nicht geschuldeten Geldsumme hinaus die Gefahr irreparabler Folgeschäden voraus (OLG Hamm, 10. Zivilsenat, Beschluss v. 10.3.1999, FamRZ 2000, 363; OLG Hamm, OLG Hamm, 12. Zivilsenat, Beschluss vom 09.06.1997, FamRZ 1997, 1489; OLG Koblenz, Beschluss vom 29.07.2004, FamRZ 2005, 468). Jedenfalls im Rahmen der Auslegung des § 120 FamFG teilt der Senat diese Auffassung nicht, da sie den Besonderheiten der Vollstreckungsregelungen des FamFG in Familienstreitsachen nicht gerecht wird.

§ 120 FamFG sieht im Gegensatz zu den §§ 708- 714 ZPO keine Möglichkeit vor, die Vollstreckung von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Ebenso hat der Schuldner seinerseits nicht die Möglichkeit, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Da aufgrund der Regelung des § 116 Abs. 3 S. 3 FamFG die Verpflichtung zur Unterhaltsleistung in der Regel bereits vor Rechtskraft der Entscheidung wirksam wird, ist der Schuldner auf die Möglichkeit eines Antrags nach § 120 Abs. 2 S. 3 FamFG angewiesen, um sich frühzeitig vor den Folgen einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme zu schützen. Eine zu enge Auslegung des Tatbestandsmerkmals des unersetzlichen Nachteils im Rahmen des § 120 FamFG würde dabei dem Beschwerdegericht auch dann jede Möglichkeit nehmen, die wirtschaftlichen Nachteile für den Schuldner zu begrenzen, wenn es zur Auffassung gelangt, dass er zu Unrecht zur Leistung von Unterhalt verpflichtet wurde. Das Tatbestandsmerkmal des unersetzlichen Nachteils ist daher im Rahmen des § 120 Abs. 2 FamFG dahingehend auszulegen, dass es den dauerhaften Verlust einer nicht geschuldeten Geldsumme erfasst.

Der Schuldner muss jedoch die Umstände, aus denen sich die Gefahr eines unersetzlichen Nachteils ergeben, substantiiert darlegen. Vorliegend ist dem Vorbringen des Antragsgegners nicht zu entnehmen, woraus er schließt, dass ein etwaiger Rückzahlungsanspruch möglicherweise nicht vollstreckbar sein wird. Die Voraussetzungen, unter denen die Vollstreckung eingestellt werden kann, liegen damit nicht vor.