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Hamburgisches OVG · Beschluss vom 10. August 2010 · Az. 1 Bs 121/10

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Hamburgisches OVG

  • Datum:

    10. August 2010

  • Aktenzeichen:

    1 Bs 121/10

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2010, 825

  • Verfahrensgang:

    20 E 1186/10 vorher

Setzt der Dienstherr einen mit seiner Ehefrau und Kind zusammenlebenden Beamten auf einen wohnortfernen Dienstposten um und nimmt er dazu eine Sozialauswahl zwischen mehreren nicht umsetzungswilligen Beamten vor, so gelten die für Kündigungen nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG entwickelten Grundsätze nicht. Art. 6 GG ist ausreichend Rechnung zu tragen. Es verletzt das Verbot der Altersdiskriminierung, maßgeblich auf das Lebensalter abzustellen.

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 3. Juni 2010 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen seine Umsetzung.

Der 41 Jahre alte Antragsteller ist als Beamter des mittleren Dienstes (Besoldungsgruppe A8) bei der Antragsgegnerin beschäftigt. Zuletzt war er als Ausbilder in der ... am Dienstsitz Hamburg eingesetzt. Seit Mai 2009 ist er faktisch beschäftigungslos. Der Antragsteller ist verheiratet. Seine Ehefrau ist im Umfang von 32 Stunden pro Woche berufstätig. Er hat eine knapp 4 Jahre alte Tochter, die den Kindergarten besucht und die teilweise von ihm beziehungsweise von seiner Ehefrau betreut wird.

Der Antragsteller hat eine Sehbehinderung. Der Grad der Behinderung beträgt 50.

Mit Bescheid vom 29. April 2010 wurde der Antragsteller, befristet vom 10. Mai 2010 bis 14. November 2010, als „Junior Referent Personalentwicklung“ innerhalb der Organisationseinheit Telekom Ausbildung zum Ausbildungszentrum 10 in Düsseldorf umgesetzt. Gegen diesen Bescheid hat er Widerspruch eingelegt. Seinem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes hat das Verwaltungsgericht Hamburg mit Beschluss vom 3. Juni 2010 insoweit stattgegeben, als der Antragsgegnerin untersagt wurde, vor Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides die Umsetzung des Antragstellers zu vollziehen.

Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, es bestehe ein Anordnungsanspruch, weil die Umsetzungsverfügung aus materiellen Gründen rechtswidrig sei. Die besonderen Schutzbedürfnisse des Antragstellers aus Artikel 6 GG seien nicht ausreichend berücksichtigt worden. Dem Dienstherrn stehe bei Umsetzungsentscheidungen grundsätzlich ein weiter Ermessenspielraum zu. Eine Einengung des Ermessens sei bei einer Umsetzung auf besonders gelagerte Verhältnisse beschränkt. Hier sei die Umsetzungsverfügung ermessensfehlerhaft, weil die besonderen Schutzbedürfnisse des Antragstellers aus Art. 6 GG nicht angemessen berücksichtigt worden seien. Die Vergabe der zu besetzenden vier Posten sei nach einer Sozialauswahl zwischen den Mitarbeitern erfolgt. Deren soziale Belange seien nach Punkten gewichtet worden. Die konkrete Ausgestaltung des Systems sei ermessensfehlerhaft. Bei der Gewichtung der unterhaltspflichtigen Person sei weder danach differenziert worden, ob der jeweilige Beamte mit diesem in einem Haushalt lebe, wie alt die Kinder seien und ob der Ehepartner selbst berufstätig sei. Auch dürften die Kriterien „Lebensalter“ und „Betriebszugehörigkeit“ zu stark gewichtet worden sein. Das Ergebnis lasse sich mit den Maßstäben des § 1 Abs. 3 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes - KSchG - nicht rechtfertigen. Anders als bei einer Kündigung seien als schutzwürdige Belange nicht in erster Linie finanzielle Aspekte oder die erschwerten Möglichkeiten, mit fortgeschrittenem Lebensalter noch einen neuen Arbeitsplatz zu finden, zu gewichten, sondern die Auswirkungen auf den privaten Bereich von Ehe und Familie. Der Antragsteller habe auch einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Die dargelegten Gründe, die Gegenstand der Prüfung im Beschwerdeverfahren sind (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts.

1. Die Antragsgegnerin macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die Grenzen überschritten, die der gerichtlichen Nachprüfung ihrer Ermessenserwägungen gezogen seien. Wie sie, die Antragsgegnerin, bei ihrer Sozialauswahl die einzelnen sozialen Gesichtspunkte abstrakt bewerte, sei durch das Verwaltungsgericht nicht zu überprüfen, soweit sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einhalte. Die Verpflichtung des Dienstherrn zur Fürsorge gegenüber dem Beamten und seiner Familie komme bei einer Umsetzungsentscheidung erst dann zum Tragen, wenn besondere Umstände des Einzelfalls einer besonderen Berücksichtigung bedürften und daher auch private Belange des Beamten in die Ermessenserwägungen bei der Umsetzungsentscheidung einzustellen seien. Dass dies in besonderer Weise für eine Umsetzung mit einem Ortswechsel gelte, habe sie erkannt.

Diese Erwägungen rechtfertigen eine Änderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat, weil die der Umsetzungsverfügung vorgehende Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ermessensfehlerhaft ist.

a) Zwar steht der Antragsgegnerin bei der Umsetzungsentscheidung ein weiter Ermessensspielraum zu, und der Beamte ist gegen eine Umsetzung in geringerem Maße rechtlich geschützt als bei einer Versetzung (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.6.1997, 2 B 123.96, juris; OVG Hamburg, Beschl. v. 27.8.2004, 1 Bs 271/04). Ein dienstliches Bedürfnis ist für die Umsetzung - anders als für eine Versetzung - nicht erforderlich, es genügt jeder sachliche Grund, so lange dem Beamten ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt (st. Rspr., vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.11.2004, Buchholz 235 § 9 BDO Nr. 41, juris).

Im Rahmen einer Umsetzung kommt die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht aber dann zum Tragen, wenn besondere Umstände des Einzelfalles, insbesondere gewichtige Grundrechte des Beamten einer besonderen Berücksichtigung bedürfen und daher auch private Belange des Beamten in den Ermessenerwägungen bei der Umsetzungsentscheidung zu berücksichtigen sind. Hierzu können auch besondere Schutzbedürfnisse des Beamten aus Art. 2 Abs. 2 GG und aus dem von Art. 6 GG geschützten Bereich von Ehe und Familie zählen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 1.2.2007, 1 Bs 170/06, Beschl. v. 27.8.2004, 1 Bs 271/04, NVwZ-RR 2005, 125; OVG München, Beschl. v. 23.10.2006, 15 CE 06.2064, juris).

Solche Umstände liegen hier vor. Der Antragsteller lebt mit seiner berufstätigen Ehefrau zusammen und betreut mit ihr zusammen seine 4 Jahre alte Tochter. Angesichts der Entfernung nach Düsseldorf kann er nur am Wochenende zu seiner Familie zurückkehren. Auch geht es nicht nur um eine Umsetzung für einen geringen Zeitraum. Die auf immerhin 6 Monate befristete Umsetzung zielt letztlich darauf, den Antragsteller bei Bewährung auf Dauer amtsangemessen in Düsseldorf zu beschäftigen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sein Einsatz nur einen kurzfristigen Ausbilderbedarf decken soll.

Nimmt die Antragsgegnerin zum Zweck der Auswahl der für eine Umsetzung in Betracht kommenden Beamten eine Sozialauswahl vor, hat sie aus Gründen der Fürsorgepflicht die Schutzbedürfnisse der Beamten aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG entsprechend ihrer verfassungsrechtlichen Bedeutung zu bewerten und mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Auswahl einzustellen. Die Frage, ob die Antragsgegnerin bei einer Sozialauswahl die grundsätzlich in ihrem Ermessen stehenden Auswahlkriterien abstrakt so gewichtet hat, dass die Gewichtung die verfassungsrechtlich garantierten Rechte nicht verletzt, kann gerichtlich überprüft werden.

Das Gewicht der familiären Gesichtpunkte hat die Antragsgegnerin verkannt. Sie hat zusammen mit dem Betriebsrat ein sich an den Wertungen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG orientierendes Punktesystem zu Grunde gelegt, um aus den ihr zur Verfügung stehenden 25 gleichermaßen geeigneten und fachlich qualifizierten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern diejenigen Personen auszuwählen, die u.a. den in Düsseldorf zur Verfügung stehenden freien Dienstposten des „Junior Referent Personalentwicklung“ im Wege der Umsetzung besetzen sollen. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zu Recht festgestellt, dass die konkrete Ausgestaltung des Systems zur Ermittlung der umzusetzenden Mitarbeiter ermessensfehlerhaft ist. Die Antragsgegnerin hat in die Gewichtung der sozialen Aspekte, die die berufliche und familiäre/private Situation des jeweiligen Beamten abbildet, nicht hinreichend diejenigen Gesichtspunkte eingebracht, auf die der Beamte wegen der aus Art. 6 Abs. 1 resultierenden Rechte Anspruch hat. Die Antragsgegnerin hat sowohl das Lebens- als auch das Dienstalter der Beamtinnen und Beamten in ihrer Sozialauswahl mit einem Punkt pro Jahr gewichtet. Dabei hat bereits das Dienstalter für sich genommen ein erhebliches Gewicht, weil die Mitarbeiter in der Regel konstante und früh beginnende „Beschäftigungsbiografien“ bei dem hier maßgeblichen Dienstherrn vorweisen können. Zwar wurde auch berücksichtigt, ob der jeweilige Beamte unterhaltspflichtige Personen hat und ob er schwerbehindert ist. Allerdings findet die für die Gewährleistung des Familienlebens und der Betreuung von Kindern bei Ortsabwesenheit des Beamten relevante Frage, ob dieser mit den unterhaltspflichtigen Personen in einem Haushalt lebt, welche Betreuungsleistungen er auf Grund des Alters der Kinder für diese Kinder erbringen muss und ob der Ehepartner selbst berufstätig und deshalb von einer Abwesenheit des Lebenspartners besonders betroffen ist, keine hinreichende Berücksichtigung durch entsprechende Punktwerte. Dadurch werden, wie sich aus der Aufstellung der Antragsgegnerin ergibt, lebens- und dienstältere Beamte trotz fehlender oder geringerer Schutzbedürfnisses wegen der Addition der Punktwerte dem Antragsteller gegenüber, der erst 41 Jahre alt ist und zusammen mit seiner berufstätigen Ehefrau eine kleine Tochter zu betreuen hat, signifikant bevorzugt.

b) Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Sozialauswahl ist auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil sie gegen das gesetzliche Verbot der Altersdiskriminierung verstößt. Zwar ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin ihre Sozialauswahl an den sozialen Indikatoren des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ausrichtet (vgl. OVG Koblenz, Beschl. v. 19.9. 2008, 10 B 10934/08). Diese dürfen aber nicht gegen die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897 m. Änd.) - AGG - verstoßen. Eine Auswahl ist ermessensfehlerhaft, wenn sie gegen eines der im AGG näher ausgestalteten Diskriminierungsverbote verstößt. Indem die Antragsgegnerin bei der Sozialauswahl maßgeblich auf das Lebensalter des jeweiligen Beamten abgestellt hat, verletzt sie das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG. Die Regelungen des AGG gelten unter Berücksichtigung ihrer besonderer Rechtstellung entsprechend für Beamtinnen und Beamte des Bundes (§ 24 Nr. 1 AGG). Nach § 1 AGG ist eine Benachteiligung wegen des Alters zu verhindern. Im vorliegenden Fall führt die Einbeziehung und im Verhältnis hohe Bewertung des Lebensalters bei der Sozialauswahl dazu, dass der 41 Jahre alten Antragsteller gegenüber zahlreichen anderen ebenfalls beschäftigungslosen Beamten, die – soweit ersichtlich – gleichfalls nicht nach Düsseldorf umgesetzt werden wollen, allein wegen seines geringeren Lebensalters benachteiligt wird. Die Anwendung des Punktesystems führt damit zu einer an das Alter anknüpfenden unterschiedlichen Behandlung. Durch sie werden lebensältere Beamte bevorzugt und jüngere Beamte benachteiligt.

Diese Ungleichbehandlung und unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG ist auch nicht nach § 10 Satz 1 und 2 AGG gerechtfertigt. Danach ist eine unterschiedliche Behandlung ungeachtet des – hier nicht einschlägigen - § 8 wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung des Ziels müssen angemessen und erforderlich sein.

Die unterschiedliche Behandlung von Beamten wegen ihres Alters bei einer Umsetzung ist nicht durch ein legitimes Ziel nach § 10 Satz 1 AGG gerechtfertigt. Allerdings kann bei der Sozialauswahl unter Arbeitnehmern aus Anlass von Betriebskündigungen nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG mit einem linearen Punktesystem, das das Lebensalter und die Betriebszugehörigkeit einstellt, die Berücksichtigung des Lebensalters ein legitimes Ziel darstellen (vgl. BAG, Urt. v. 5.11.2009, NJW 2010, 1395 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts werden in diesem Fall durch die Berücksichtigung des Lebensalters ältere Arbeitnehmer, die typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, besser geschützt. Hierin liegt ein legitimes Ziel. Das Lebensalter ist insoweit ein geeignetes und erforderliches Kriterium, um auf die individuellen Arbeitsmarktchancen bei der sozialen Auswahl Bedacht zu nehmen (vgl. BAG, Urt. v. 12.3.2009, 2 AZR 418/07, juris; Urt. v. 5.11.2009, a.a.O.). Nach aller Erfahrung sinken die Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt mit zunehmendem Lebensalter; zudem bereitet älteren Arbeitnehmern ein Arbeitsplatzwechsel mit den damit verbundenen Folgen mehr Schwierigkeiten als jüngeren.

Diese rechtlichen Wertungen sind auf die hier maßgebliche Auswahl unter Beamten zum Zweck einer Umsetzung nicht übertragbar. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, geht es - anders als bei einer Kündigung - bei einer Umsetzung nicht um den Verlust des Arbeitsplatzes, sondern um die Änderung des konkret-funktionellen Amtes, nämlich hier um die Aufnahme einer Tätigkeit an einem anderen Ort. Wegen des mit Verfassungsrang ausgestatteten Lebenszeitprinzips als einem durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 28.10.2004, BVerwGE 122, 147) kann der für eine Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern maßgebliche Aspekt der (fehlenden) Arbeitsmarktchancen für ältere Arbeitnehmer hier kein legitimes Ziel für die Altersdiskriminierung darstellen. Eine mit der Kündigung vergleichbare Situation besteht für Beamte nicht. Denn ihnen droht kein Verlust des Arbeitsplatzes. Die Möglichkeit, dass mit zunehmendem Lebensalter die Motivation von Beamten sinken könnte, weil diese sich gegebenenfalls durch die Umsetzung auf einem anderen Arbeitsplatz neu einarbeiten oder aus ihrem betrieblichen und sozialen Umfeld lösen müssen, oder die Vermeidung der älteren Beamten drohenden Unannehmlichkeiten, die mit der zeitweisen Verlegung des Aufenthalts- oder Wohnortes an den neuen Dienstort verbunden sind, stellen kein legitimes Ziel dar, das eine Benachteiligung wegen des Alters rechtfertigt. Dass auch von älteren Beamtinnen und Beamte trotz bestehender Wohnsituation und der verfestigten sozialen Kontakte am gegenwärtigen Lebensmittelpunkt verlangt wird, an dem neuen Dienstort gegebenenfalls wieder ein soziales Umfeld aufzubauen, rechtfertigt nicht die Benachteiligung jüngerer Beamter durch die Bewertung des Lebensalters bei der Sozialauswahl. Insoweit kann dahinstehen, ob die zeitliche Nähe des Ruhestandes bei älteren Beamten in den letzten Jahren ihrer Berufstätigkeit berücksichtigt werden könnte. Darauf stellt das von der Antragstellerin verwendete Punktesystem nicht ab.

2. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin hat der Antragsteller auch einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht. Wegen der geschützten Rechtsposition aus Art. 6 Abs. 1 GG ist es ihm auch für die Dauer der befristeten Umsetzung nicht zuzumuten, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. Denn während der Zeit der Maßnahme wäre der Antragsteller mindestens während der Wochentage von seiner Familie getrennt. Ihm würden erhebliche Nachteile entstehen, die durch die Entschädigungsregelungen der Antragsgegnerin wie Tagegeld, Übernachtungskosten und Familienheimfahrten nicht kompensiert werden.

Dem Begehren des Antragstellers steht auch nicht die Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. Im vorliegenden Fall ist eine mögliche Vorwegnahme entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zulässig, weil der Antragsteller wegen der Zeitdauer der bis zum 15.November 2010 befristeten Maßnahme und der ihm drohenden erheblichen Rechtsbeeinträchtigungen nicht darauf verwiesen werden kann, das Klageverfahren zu beschreiten.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Der Senat bemisst den Streitwert für die Umsetzung im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes mit der Hälfte des Regelstreitwerts des § 52 Abs. 2 GKG OVG Hamburg, Beschl. v. 26.8.2008, 1 So 99/08).

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