Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 30.01.2007 (312 O 636/06), wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin wendet sich gegen die Verwendung der Angabe „YOGHURT GUMS“ bzw. „Gefüllte Yoghurtgums“ auf Fruchtgummi-Produkten der Beklagten. ´

Die Parteien sind bekannte Süßwarenhersteller. Die Klägerin vertreibt ihre Produkte z. B. unter Bezeichnungen wie „Katzen-Pfötchen“, „Ahoi-Brause“ und „Katjes Yoghurt-Gums“. Die Beklagte ist für ihre HARIBO-Produkte bekannt.

Die Klägerin vertreibt seit vielen Jahren das Produkt „Katjes Yoghurt-Gums“. Sie erzielte damit im Jahr 2004 einen Brutto-Umsatz von € 11.741.000,00 und im Jahr 2005 von € 9.409.000,00. Bis einschließlich Mai 2006 belief sich der Umsatz auf rund 4 Mio. Euro. Das Produkt wird in der aus der Anlage K 3 ersichtlichen Verpackung verkauft, die im oberen Bereich der Vorderseite das Unternehmensschlagwort „Katjes“ enthält und deutlich größer und in der Mitte den weiß/blau-kursiv gehaltenen Schriftzug „Yoghurt-Gums®“ aufweist.

Die Klägerin war seit dem 10.01.1997 Inhaberin der Wortmarke „YOGHURTGUMS“ (DE 396 13 490) unter anderem für Zuckerwaren mit Beimischung von Joghurt. Aufgrund eines Löschungsantrags wurde vom Deutschen Marken- und Patentamt (Im Folgenden: DPMA) mit Beschluss vom 09.09.2003 die Löschung der Marke angeordnet. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin wurde mit Beschluss des Bundespatentgerichts vom 14.12.2005 (32 W (pat) 320/03 - Anlage CBH 1) wegen des Bestehens absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung führte das Bundespatentgericht aus, dass es sich bei der Bezeichnung „YOGHURTGUMS“ um eine freihaltungsbedürftige beschreibende Angabe handele und eine Verkehrsdurchsetzung weder nachgewiesen noch auch nur glaubhaft gemacht sei. Dieser Beschluss ist rechtskräftig.

Die Klägerin ist Inhaberin verschiedener in Kraft stehender Marken, die den Bestandteil „Yoghurt-Gums“ enthalten und unter anderem für Zuckerwaren und Fruchtgummi Schutz beanspruchen. Hierbei handelt es sich um die deutsche Wortmarke „Katjes Yoghurt Gums“ mit der Reg.-Nr. 30428938 (vgl. Anlage K 4) mit Priorität vom 19.05.2004, die deutsche Wort-/Bildmarke „Katjes Yoghurt-Gums“, Reg.-Nr. 30238115 mit einer Priorität vom 09.07.2002 (vgl. Anlage K 5), die deutsche Wortmarke „Yoghurt Gums – naschen ohne Fett“, Reg.-Nr. 30308914 und Priorität vom 18.02.2002 (vgl. Anlage K 6), die Gemeinschafts-Wortmarke „Katjes YOGHURT GUMS Tropicale“, Reg.-Nr. 4050134 und Priorität vom 27.09.2004 (vgl. Anlage K 7) und die Gemeinschafts-Wortmarke „KATJES YOGHURT-GUMS“ Reg.-Nr. 2953859 mit Priorität vom 25.11.2002 (vgl. Anlage K 8).

Darüber hinaus ist die Klägerin Inhaberin der deutschen Wort-/Bildmarke „Yoghurt-Gums“ (im Folgenden: Klagemarke), Reg.-Nr. 30611652 mit Priorität vom 23.02.2006 (vgl. Anlage K 9 ). Diese Marke ist Gegenstand eines Löschungsverfahrens vor dem DPMA. Mit Beschluss vom 29.05.2007 löschte das DPMA die Marke teilweise, nämlich für „Zuckerwaren, Konfekt, Lakritze (Süßwaren), Bonbons“. Zur Begründung führte das DPMA aus, dass die Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG eingetragen worden sei und das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gegenwärtig fortbestehe. In Anbetracht des glatt warenbeschreibenden Charakters vermöge die Ausgestaltung des Schriftbildes der Marke nicht die erforderliche Unterscheidungskraft zu verleihen (vgl. Anl. BB 13). Der Beschluss ist nicht rechtskräftig (AZ: 26 W (pat) 72/07). Die Klagemarke ist wie folgt gestaltet:

Die Beklagte brachte im Jahr 2005 „HARIBO Jogi-Bussi“ auf den Markt. Hierbei handelt es sich um Fruchtgummi mit Schaumzucker, die mit einer Joghurtzubereitung gefüllt sind. „HARIBO Jogi-Bussi“ wurde bis etwa Mitte Juni 2006 in der aus der Anlage K 2 ersichtlichen Verpackungsgestaltung vertrieben. Danach wurde das Produkt in der aus der Anlage K 13 ersichtlichen Verpackungsgestaltung auf den Markt gebracht. Im Jahr 2005 erzielte die Beklagte damit rund € 900.000, bis einschließlich Mai 2006 rund € 340.000 Umsatz.

Die aktuelle Verpackung des angegriffenen Produkts der Beklagten zeigt auf der Vorderseite neben dem prominent herausgestellten Unternehmensschlagwort „HARIBO“ und der Bezeichnung „Jogi·Bussi“ im unteren Drittel einen kleinen blauen Kasten, der - weiß auf blau – folgenden Inhalt hat: „YOGHURT GUMS - Mit leckerer, fettarmer (0,5 %) Joghurtzubereitung“. Im Fernsehen wurde das Produkt mit dem weiteren Zusatz „Gefüllte Yoghurtgums“ beworben. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf das als Anl. Ast 1 im vorangegangenen Verfügungsverfahren überreichte Storyboard verwiesen.

Die Klägerin nahm die Verpackungsgestaltung zunächst zum Anlass, die Beklagte in einem einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen. Die vom Landgericht Hamburg erlassene einstweilige Verfügung wurde auf den Widerspruch der Beklagten mit Urteil vom 04.08.2006 wieder aufgehoben, weil es nach Auffassung des Landgerichts an einem Verfügungsgrund fehlte (312 O 525/06).

Die Klägerin ließ im August 2008 bei der GfK Marktforschung ein Gutachten zur Ermittlung der „Bekanntheit/Verkehrsgeltung der Wort-/Bildmarke „Yoghurt Gums““ erstellen. Auf die Anl. BB 3 wird verwiesen.

Die Klägerin hat geltend gemacht:

Die Verwendung der Bezeichnungen „YOGHURT GUMS“ bzw. „Gefüllte Yoghurtgums“ verletze sie in ihren Markenrechten. Auch wenn das Bundespatentgericht zu Unrecht ihre Wortmarke „YOGHURTGUMS“ habe löschen lassen, sei doch jedenfalls die konkrete Form, in der sie (die Klägerin) diese Bezeichnung verwende, als Wort-/Bildmarke (Anlage K 9) geschützt. Diese Markenrechte verletze die Beklagte, indem sie ihr Produkt „HARIBO Jogi-Bussi“ zusätzlich mit „Yoghurt Gums“ kennzeichne.

Darüber hinaus verstoße die Verwendung der streitgegenständlichen „Störer“ gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften. Die Kennzeichnung des Produkts der Beklagten mit „YOGHURT GUMS“ stelle eine unlautere, produktbezogene Behinderung dar, mit der unmittelbar auf ihr (der Klägerin) Produkt eingewirkt werde. Sie habe das Segment „Yoghurt Gums“ überhaupt erst geschaffen, indem sie Fruchtgummis Joghurtpulver zugesetzt habe. Nachdem „HARIBO Jogi-Bussi“ am Markt erfolglos gewesen sei, orientiere sich die Beklagte an dem erfolgreichen Mitbewerberprodukt „Katjes Yoghurt-Gums“, um den Verkauf des eigenen Produkts zu steigern. Zusätzlich werde die ungewöhnliche Schreibweise mit dem Buchstaben „Y“ und der typische Farbcode (weiß/blau) übernommen. Die Unlauterkeit des Handelns der Beklagten ergebe sich zudem daraus, dass sie nach den Äußerungen ihres Justiziars im vorangegangenen Verfügungsverfahren die Bezeichnung „YOGHURT GUMS“ verwende, um zu verhindern, dass die Klägerin kraft Verkehrsdurchsetzung ein Markenrecht erwerbe. Hierbei handele es sich um ein zweckfremdes Mittel des Wettbewerbskampfes.

Die Klägerin hat (soweit noch für die Berufung relevant) beantragt:

1. Die Beklagte unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, gefüllte Fruchtgummi mit Schaumzucker mit der Angabe „YOGHURT GUMS“ und/oder „Gefüllte Yoghurtgums“ anzubieten, zu vertreiben und zu bewerben, insbesondere wenn dies wie nachfolgend abgebildet geschieht

[vgl. S. 5 des Urteilsumdrucks der angefochtenen Entscheidung]

1. a) hilfsweise [...]

2. Die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, wann, wo und in welchem Umfang sie das von ihr vertriebene Fruchtgummi mit Schaumzucker mit der Bezeichnung „HARIBO Jogi-Bussi YOGHURT GUMS“ im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat, insbesondere unter Angabe

a) der Liefermenge, Lieferzeiten und Lieferpreise

b) der Namen und Anschriften von Lieferanten und Abnehmern im Inland und im Ausland

c) des erzielten Umsatzes

d) der Gestehungskosten nebst sämtlicher Kostenfaktoren

e) des erzielten Gewinns

f) von Art und Umfang der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern, Werbeträgern, sowie der in Verkehr gebrachten Kataloge.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch das Ankündigen, Feilhalten und/oder Inverkehrbringen von mit der Bezeichnung „HARIBO Jogi-Bussi YOGHURT GUMS“ gekennzeichneten Fruchtgummi mit Schaumzucker seit April 2006 entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht:

Markenrechtliche Unterlassungsansprüche seien nicht gegeben, weil es sich – wie das Bundespatentgericht zutreffend entschieden habe – bei „YOGHURTGUMS“ für den hier in Rede stehenden Warenbereich um eine freihaltebedürftige beschreibende Angabe handele. Der von der Klägerin nach ihrem Parteigutachten im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatengericht gegebene Zuordnungsgrad liege fernab aller Werte für eine Verkehrsdurchsetzung. Unterscheidungskräftig seien die von der Klägerin herangezogenen Marken auch nur wegen der weiteren darin enthaltenen Zusätze bzw. wegen der besonderen grafischen Ausgestaltung. Da diese Elemente nicht von ihr, der Beklagten, übernommen würden, fehle es an der für eine Verwechslungsgefahr erforderlichen Zeichenähnlichkeit.

Es seien auch keine wettbewerblichen Unterlassungsansprüche gegeben. Ein wettbewerblicher Kennzeichenschutz könne im vorliegenden Fall der Verwendung einer freihaltebedürftigen beschreibenden Bezeichnung wegen der Spezialität des Markenrechts nicht gewährt werden. Im Übrigen seien keinerlei Gründe gegeben, die den Vorwurf eines Behinderungswettbewerbs begründen könnten. Nach der zutreffenden Entscheidung des Bundespatentgerichts handele es sich bei „YOGHURTGUMS“ um eine Gattungsbezeichnung. Diese werde von ihr, der Beklagten, allein zu dem Zweck verwendet, ihr Produkt zu beschreiben. Die Klägerin habe vielmehr ihrerseits jahrelang zu Unrecht die Gattungsbezeichnung „Yoghurt Gums“ für sich monopolisiert.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat. Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag erster Instanz.

Ergänzend macht sie geltend: Das aktuelle Gutachten der GfK Marktforschung belege einen Bekanntheitsgrad von über 75 % bei der Gesamtbevölkerung und sogar weit über 90 % innerhalb der Zielgruppe Frauen zwischen 16 und 35. Die weitreichende Werbung – wie durch BB 4 bis BB 7 belegt – trüge noch zur Steigerung der ohnehin schon hohen Bekanntheit bei. Das landgerichtliche Urteil lasse die umfassende Prüfung der Zeichenähnlichkeit bzw. Verwechslungsgefahr jeder der vorgelegten Marke vermissen. Die angesprochenen Verkehrskreise vermochten wegen der Kennzeichnungspraxis der Klägerin – vgl. Anl. BB 8 – die breite Produktpalette nur anhand der jeweiligen Zusatzbezeichnungen zu unterscheiden. Bei dem Wort „Yoghurt-Gums“ handele es sich um eine originelle Wortschöpfung der Klägerin, die als ungewöhnlich sowie unverständlich anzusehen sei und deshalb das prägende Bestandteil sämtlicher Klägermarken darstelle.

Ihr, der Klägerin, stehe auch lauterkeitsrechtlicher Schutz gegen das Verhalten der Beklagten zu. Schon die Übernahme des „Y“ belege die Schädigungs-, Anlehnungs- und Irreführungsabsicht der Beklagten. Ihr (der Klägerin) Anspruch ergebe sich auch aus Art. 6 Abs. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2005/29/EG.

Die Beklagte nutze die Wertschätzung des bekannten Produkts der Klägerin gem. § 4 Nr. 9 b) UWG in unangemessener Weise aus. Es liege ein hoher Grad der Anlehnung vor. Die Klägerin habe nicht nur die originelle und den Erfolg des Produkts ausmachende Bezeichnung „Yoghurt-Gums“ wörtlich übernommen, sondern auch die Farbgebung blau/weiß. Die Farbgestaltung der Verpackung in für die Beklagte ungewöhnlichen Pastellfarben, insbesondere die rosa Färbung, zeige ebenfalls die klare Anlehnung. Zu verweisen sei hinsichtlich des Markenimages der Klägerin, die mit pastellfarbenen Verpackungen in Verbindung gebracht werde, auf eine Grundlagenstudie aus dem Jahr 2007 (vgl. Anl. BB 9). Das gesamte Verhalten der Beklagten lasse erkennen, dass Umsätze durch Ausnutzung fremder Investitionen haben gesteigert werden sollen. Auch die Vervierfachung der Umsatzzahlen seit Änderung der Produktverpackung im Jahre 2006 belege die gezielte Rufausbeutung. Die Beklagte handele ersichtlich in der Absicht, bei dem Verbraucher Assoziationen mit den bekannten „Yoghurt-Gums“ der Klägerin zu wecken und auf diesem Wege Verbraucherkreise zu sich herüberzuziehen. Darüber hinaus stelle das Verhalten der Beklagten, deren Justiziar in der Vorinstanz eingeräumt habe, dass auch die Entstehung von Markenschutz kraft Verkehrsdurchsetzung verhindert werden solle, eine gezielte Behinderung i. S. v. § 4 Nr. 10 UWG dar. Schließlich sei das Verhalten der Beklagten jedenfalls in der Summe aller vorliegenden Verhaltensweisen gem. § 3 UWG als wettbewerbswidrig zu beurteilen.

Die Klägerin beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Hamburg Zivilkammer 12, vom 30.01.2007 (312 O 636/06), abzuändern und die Beklagte unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, gefüllte Fruchtgummi mit Schaumzucker mit der Angabe „YOGHURT GUMS“ und/oder „gefüllte Yoghurtgums“ anzubieten, zu vertreiben und zu bewerben, insbesondere wenn dies wie nachfolgend abgebildet geschieht:

und/oder

und/oder

2. Die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, wann, wo und in welchem Umfang sie das von ihr vertriebene Fruchtgummi mit Schaumzucker mit der Bezeichnung „HARIBO Jogi-Bussi YOGHURT GUMS“ im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat, insbesondere unter Angabe

a) der Liefermenge, Lieferzeiten und Lieferpreise

b) der Namen und Anschriften von Lieferanten und Abnehmern im Inland und im Ausland

c) des erzielten Umsatzes

d) der Gestehungskosten nebst sämtlicher Kostenfaktoren

e) des erzielten Gewinns

f) von Art und Umfang der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern, Werbeträgern, sowie der in Verkehr gebrachten Kataloge.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch das Ankündigen, Feilhalten und/oder in Verkehr bringen von mit der Bezeichnung „HARIBO Jogi-Bussi YOGHURT GUMS“ gekennzeichneten Fruchtgummi mit Schaumzucker seit April 2006 entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz. Ergänzend macht sie geltend: Zu Recht sei das Bundespatentgericht davon ausgegangen, dass die Bezeichnung „Yoghurt Gums“ für den in Rede stehenden Warenbereich rein beschreibend sei. Deshalb sei auch zu Recht zwischenzeitlich die Wort-/Bildmarke „YOGHURTGUMS“ gelöscht.

Die neue Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken sei wegen der Vorrangthese nicht anwendbar. Im Übrigen verlange auch die Richtlinie, wie ihre Erwägungsgründe belegten (vgl. UGP-RL, Erwägungsgrund 14), dass eine Verwechslungsgefahr begründet werde. Hieran fehle es bei den Produktaufmachungen ohnehin.

Das Vorbringen im Zusammenhang mit der bei der GfK Marktforschung in Auftrag gegebenen Umfrage sei verspätet und im Übrigen rechtlich unbedeutend. Darüber hinaus weise das Gutachten erhebliche methodologische und inhaltliche Mängel auf. Auch die als Anl. BB 4 bis BB 10 vorgelegten Unterlagen zum Nachweis getätigter Marketinginvestitionen seien verspätet.

Aus der Verkehrsbefragung der GfK Marktforschung von August 2008 ließen sich keine Rückschlüsse bezüglich der Bekanntheit der von der Beklagten allein verwendeten Angabe „YOGHURT GUMS“ ziehen. Auch aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen entsprechend Anl. BB 4 bis 10 lasse sich nicht entnehmen, dass sich der isolierte Wortbestandteil „Yoghurt-Gums“ im Verkehr als Hinweis auf die Herkunft von Fruchtgummiprodukten durchgesetzt habe. Schon die einleitende Frage zu Fruchtgummis in der Umfrage sei manipulativ gewesen. In der Frage 3 würden in unzulässiger Weise die Wort-/Bildmarke und die Wortmarke vermengt, sodass es zu überhöhten Resultaten komme. Die vorgeschalteten Fehler führten in der Folge ebenfalls zu überhöhten Resultaten. Die erzielten Werte genügten ohnehin nicht zur Begründung einer Verkehrsdurchsetzung der Wort-/Bildmarke. Auch das ältere Umfragegutachten aus dem Jahre 2005 (vgl. Anl. CBH 16), belege – abgesehen von methodologischen Mängeln - eindrucksvoll den glatt beschreibenden Charakter der Angabe „Yoghurt Gums“.

Ein Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei nicht gegeben. Die Angabe „Yoghurt-Gums“ sei von der Beklagten nicht markenmäßig verwendet, sondern lediglich als Produktbeschreibung. Da die Wortkombination „Yoghurt-Gums“ ohne Kennzeichnungskraft sei, könne das Wortelement keine Prägung des Gesamteindrucks der Marke bewirken. Die einander gegenüberstehenden Zeichen seien sich auch nicht ausreichend ähnlich. Der Schutzumfang habe sich eng an den Bildbestandteilen der Wort-/Bildmarke „Yoghurt-Gums“ zu orientieren. Die Zeichenähnlichkeit fehle auch im Hinblick auf die weiteren als Anl. K 4 bis K 8 vorgelegten Marken.

Es liege kein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 9 b, 4 Nr. 10 UWG vor. Es handele sich bei dem Produkt „Jogi·Bussi“ nicht um eine Nachahmung; die Beklagte habe schon 1981 „Joghurt Jam“ auf den Markt gebracht und als Marke angemeldet (vgl. Anl. CBH 17 und CBH 18). Wettbewerbliche Eigenart komme dem Begriff „Yoghurt-Gums“ auch nicht zu; die Schreibweise mit „Y“ und Pastellfarben seien bei Süßwaren mit Joghurt nicht unüblich (vgl. z. B. Anl. CBH 21). Ihre, der Beklagten, Umsatzsteigerung beruhe allein auf umfangreich durchgeführten Werbemaßnahmen. Ihr Verhalten stelle lediglich die legitime Wahrnehmung eigener Marketinginteressen dar. Eine gezielte Behinderung sei ebenfalls nicht gegeben. Die Nutzung eines Gattungsbegriffs sei lauterkeitsrechtlich nicht zu beanstanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2008 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Klägerin begehrt mit der Berufung, die Beklagte unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung zu Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz im Zusammenhang der Verwendung der Angaben „YOGHURT GUMS“ und/oder „Gefüllte Yoghurtgums“ zu verurteilen.

Der Klägerin stehen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sowie die Annexansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

I.

Gegenstand des Unterlassungsantrags ist das Verbot jedweder Verwendung der Worte „YOGHURT GUMS“ und/oder „gefüllte Yoghurtgums“. Die vorgetragenen Verletzungsfälle sind als „insbesondere“-Formen ebenfalls Gegenstand des Berufungsklagantrags.

II.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, kann nur bestehen, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung einen Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist. Die vorgetragenen Verletzungsfälle rechtfertigen jedoch weder zeichenrechtliche noch wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche.

1. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG wegen einer Verletzung der Klagemarke „Yoghurt-Gums“. Es fehlt an einer markenmäßigen Verwendung der streitgegenständlichen Angaben.

Im Einzelnen:

a) Im vorliegenden Verletzungsprozess ist vom Bestand der Klagemarke – Wort-/Bildmarke 30611652 „Yoghurt-Gums“ - auszugehen. Der Verletzungsrichter ist nämlich grundsätzlich an die Eintragung der Marke gebunden (BGH, Urt. v. 28.08.2003, I ZR 257/00, Juris, Rz. 22 - Kinder I ). Die Klagemarke steht nach wie vor in Kraft. Sie ist zwar nach Erlass des landgerichtlichen Urteils im Löschungsverfahren vom DPMA im Hinblick auf die hier in Rede stehenden Waren – nämlich Zuckerwaren, Konfekt, Lakritze (Süßwaren), Bonbons“ - teilweise gelöscht worden. Die Löschungsanordnung des DPMA ist jedoch noch nicht rechtskräftig. Die Klägerin hat gegen die Entscheidung Beschwerde eingelegt. Solange die Löschungsanordnung nach §§ 50, 54 MarkenG nicht rechtskräftig ist, besteht im Verletzungsverfahren keine Änderung der Schutzrechtslage (BGH, Urt. v. 05.06.2008, I ZR 169/05, Juris, Rz. 14 - POST ).

b) Das streitgegenständliche Verhalten der Beklagten stellt keine Verletzungshandlung i. S. v. §§ 4, 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar.

Nach dieser Vorschrift ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verkehr gebracht wird.

aa) Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt voraus, dass die angegriffene Bezeichnung markenmäßig verwendet wird, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, 57, Tz. 51 ff. - Arsenal Football Club ; BGH, Urt. v. 30.04.2008, I ZR 123/05, Juris, Rz. 15 - Rillenkoffer ).

Dies hat seinen Grund im Zweck der Rechte des Markeninhabers, die sicherstellen sollen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann. Die Rechte des Markeninhabers sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbesondere deren Hauptfunktion, d. h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH, a. a. O., 55, 57, Tz. 51 f. - Arsenal Football Club ; BGH, a. a. O. Rz. 15, Rillenkoffer ). Bei Beantwortung der Frage, ob die angegriffene Bezeichnung markenmäßig benutzt wird, ist auf das Verständnis des angesprochenen Verkehrskreises abzustellen (vgl. BGH GRUR 2004, 947, 948 - Gazoz ).

An einer kennzeichenmäßigen Verwendung der angegriffenen Bezeichnung kann es fehlen, wenn sie vom Verkehr in der konkreten Beanstandungsform als beschreibende Angabe und nicht als Hinweis auf ein Unternehmen oder auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit der Bezeichnung angebotenen Produkte verstanden wird (BGH, Urt. v. 13.03.2008, I ZR 151/05, Juris, Rz. 19 – Metrosex ).

Um eine solche beschreibende Angabe handelt es sich jeweils bei der Verwendung der Angabe „Yoghurt Gums“ in den als verletzend angegriffenen Fällen.

bb) In die Beurteilung, ob die angegriffene Verwendung der Marke markenmäßig erfolgt, ist die Kennzeichnungskraft der Klagemarke einzubeziehen, denn eine gesteigerte Kennzeichnungskraft kann Auswirkungen auf die Frage haben, ob der Verkehr der angegriffenen Aufmachung einen Herkunftshinweis entnimmt.

Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft einer Marke sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Hause aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für eine Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, gehören (BGH GRUR 2007, 1071, 1072 m. w. Nachw. – Kinder II ).

cc) Die farbige Wort-/Bildmarke verfügt unter Berücksichtigung dieser Umstände so, wie sie hier eingetragen ist, höchstens über durchschnittliche Kennzeichnungskraft für die in Rede stehenden Waren "Zuckerwaren, Konfekt, Lakritze (Süßwaren), Bonbons".

Einer Marke, die sich für die beteiligten Verkehrskreise unschwer erkennbar an einen beschreibenden Begriff anlehnt, kommt im Regelfall originär keine durchschnittliche, sondern nur eine geringere Kennzeichnungskraft zu (BGH, Urt. v. 03.04.2008, I ZR 49/05, Juris, Rz. 26 – Schuhpark ). Ist ein Wort für die Waren/Dienstleistungen rein beschreibend, fehlt die originäre Unterscheidungskraft ganz (BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; BGH GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt ).Denn Zeichen und Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung der Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, werden nach der zur Gemeinschaftsmarkenverordnung (EG) Nr. 40/94 ergangenen Rechtsprechung des EuGH ihrem Wesen nach zu Recht als ungeeignet angesehen, die Herkunftsfunktion der Marke zu erfüllen (EuGH GRUR 2004, 146, 147 – Doublemint ). Dies gilt für die insoweit gleichlautende Markenrechts-Richtlinie auch für nationale Marken.

Für die Feststellung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2007, I ZR 18/05, Juris, Rz. 27 – TUC-Salzcräcker ).

(1) Dem Wortbestandteil „Yoghurt-Gums“ der Klagemarke kommt von Haus aus keine das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft für die hier in Rede stehenden Waren zu.Es trifft zwar zu, dass bei Wort-/Bildzeichen regelmäßig der Wortbestandteil den Gesamteindruck prägt, weil sich der Verkehr an ihm als der einfachsten Kennzeichnungsart orientiert (vgl. BGH GRUR 2002, 809, 811 - FRÜHSTÜCKS-DRINK I; BGH, Urt. v. 25.03.2004, I ZR 130/01, Juris, Rz. 22 - EURO 2000 ). Dieser Grundsatz gilt allerdings nur dann uneingeschränkt, wenn der Wortbestandteil seiner Natur nach unterscheidungskräftig ist und ihm für sich genommen nicht wegen des Bestehens absoluter Schutzhindernisse jeglicher Markenschutz zu versagen wäre (BGH, Urt. v. 22.04.2004, I ZR 189/01, Juris, Rn. 21 – URLAUB DIREKT). Ohne Unterscheidungskraft kann das Wortelement einer farbigen Wort-/Bildmarke auch keine Prägung des Gesamteindrucks der Marke bewirken (BGH, Urt. v. 20.09.2007, I ZR 6/05, Juris, Rz. 36 – Kinder II ).

Bei der Angabe „Yoghurt Gums“ handelt es sich um eine solche, von Natur aus nicht unterscheidungskräftige Angabe für die in Rede stehenden Waren "Zuckerwaren, Konfekt, Lakritze (Süßwaren), Bonbons". Die Worte „Yoghurt“ und „Gums“ stellen für sich genommen und in ihrer Kombination Angaben dar, die dem Verkehr zur Bezeichnung der Beschaffenheit der Waren dienen können.

Auch bei fremdsprachigen Wörtern, deren beschreibender Begriffsinhalt für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen von den angesprochenen inländischen Verkehrskreisen ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird, gibt es keine tatsächlichen Anhaltspunkte, dass der Verkehr diese als Unterscheidungsmittel versteht (BGH; Beschl. v. 21.02.2008, I ZB 24/05, Juris, Rz. 16 - VISAGE).

„Yoghurt“ ist die Schreibweise für „Joghurt“ in englischer Sprache und kann den Inhaltsstoff einer Süßware bezeichnen. Es kann deshalb kein Zweifel bestehen, dass der Verkehr in dem klangidentischen Wort „Yoghurt“ einen Hinweis auf die Art bzw. den Inhalt der Süßware sieht. Auch aus der Schreibweise mit dem „Y“ wird der Verkehr nicht den Schluss ziehen, dass mit der so bezeichneten Ware nur die Ware eines bestimmten Herstellers gemeint sein könnte. Der durchschnittlich informierte verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher wird vielmehr annehmen, dass es sich hierbei um eine zulässige andere Schreibweise der Beschaffenheitsangabe handele. Dieser Schluss liegt zum einen wegen des weiteren englischsprachigen Begriffs „Gums“ auf der Hand. Im Übrigen hat der Begriff „Yoghurt“ in dieser Schreibweise bereits Eingang in den deutschen Sprachgebrauch gefunden (siehe Dr. Oetker, Lebensmittel-Lexikon online, Stichwort: Yoghurt). Zudem gibt es weitere Süßwaren in Deutschland, die diese Schreibweise verwenden, z. B. das Produkt „Balisto Yoghurt“ oder – abgewandelt – „Yogurette“ (vgl. Anl. CBH 21). Da Joghurt bzw. Joghurtgeschmack in vielen Süßwarenprodukten auch tatsächlich enthalten ist, wird das Wort „Joghurt“ bzw. „Yoghurt“ in Verbindung mit einer Süßware vom angesprochenen Verkehr mithin als rein sachbezogene Angabe konkreter Merkmale der Süßigkeit verstanden.

Den Begriff „Gum(s)“ wird der Verkehr schon wegen der großen Wortähnlichkeit ohne weiteres mit dem deutschen Begriff „Gummi(s)“ in Verbindung bringen (vgl. hinsichtlich des Begriffs „Antiguo“ i. S. v. „antik“: BGH, Beschl. v. 03.04.2008, I ZB 61/07, Juris, Rz. 21 – SIERRA ANTIGUO ).

Im Übrigen ist Gum“ (plural: „Gums“) die englische Bezeichnung für „Gummi“ und wird in deutscher und englischer Sprache u. a. als Beschaffenheitsangabe für bestimmte Süßwaren verwendet, z. B. „Kaugummi“, „Fruchtgummi“ oder „Weingummi“ bzw. „bubble gum“, „chewing gum“ oder „wine gum“ (Leo, Deutsch-Englisches Wörterbuch, Stichwort: Gum). Der Begriff „Gum“ ist dem Durchschnittsverbraucher in Deutschland zudem wegen der Verwendung für entsprechende Süßwaren geläufig, z. B. durch Kaugummis („Chewing Gum“, vgl. auch CBH 13), Fruchtgummi („Fruit Gum“, vgl. CBH 10 und CBH 14) oder als allgemeiner Oberbegriff für Gummibonbons („Bonbons, Gums und Erdnüsse“, vgl. Anl. BB 13).

Die Kombination der Begriffe „Yoghurt“ und „Gums“ verändert ihren jeweils beschreibenden Inhalt nicht. Insbesondere entsteht hierdurch kein eigenständiger unterscheidungskräftiger Bedeutungsgehalt des zusammengefügten Gesamtbegriffs. Aus den jeweils beschreibenden Angaben „Yoghurt“ und „Gums“ wird auf sprachübliche Weise (s. o.) die schlagwortartige Angabe „Yoghurt-Gums“ gebildet, die der Verkehr, wenn sie ihm als Süßware begegnet, zwanglos als „Gums“ mit „Yoghurt“ versteht. Die Annahme einer beschreibenden Angabe setzt dabei nicht voraus, dass der Verkehr aus ihr die genaue Art des so bezeichneten Produkts und seine wesentlichen Inhaltsstoffe entnehmen kann (BGH, Urt. v. 20.12.2001, I ZR 135/99, Juris, Rz. 22 – Frühstücks-Drink II) .

Dafür, dass die Wortbestandteile infolge von Benutzung trotz ihres beschreibenden Inhalts eigenständige Unterscheidungskraft bzw. eine das Gesamtzeichen mitbestimmende Bedeutung erlangt hätten, trägt die Klägerin keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Die von der Klägerin im August 2008 durchgeführte Verkehrsbefragung bezieht sich lediglich auf die Benutzung des eingetragenen Zeichens. Den Befragten wurden die Fragen zum Bekanntheits- bzw. Kennzeichnungsgrad vor dem Hintergrund der auf dem Bildschirm eingeblendeten Grafik der Marke „Yoghurt-Gums“ gestellt. Rückschlüsse darauf, ob der isolierte Wortbestandteil durch Benutzung die Eignung erlangt hat, die fragliche Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen bzw. die Bedeutung des Gesamtzeichens mitzuprägen, sind deshalb nicht ohne weiteres möglich. Darüber hinaus liegen selbst die von der Klägerin mit der Umfrage erlangten Werte für das eingetragene Zeichen sehr deutlich unterhalb der Werte, die für die Überwindung der fehlenden Unterscheidungskraft eines beschreibenden Bestandteils verlangt werden. Hier gilt, dass mindestens 50 % Verkehrsbekanntheit als Untergrenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung verlangt wird (vgl. BGH, a. a. O., Rz. 9 - VISAGE). Zwar verkennt der Senat nicht, dass infolge Benutzung ein von Haus aus nicht unterscheidungskräftiger Zeichenbestandteil eine den Gesamteindruck eines mehrgliedrigen Zeichens mitbestimmende Bedeutung auch unterhalb eines Durchsetzungsgrades von 50 % erlangt haben kann (vgl. BGH, a. a. O. Rz. 28 – TUC-Salzcräcker ). Abgesehen davon, ob diese für Wortkombinationen geltende Betrachtungsweise auf gestaltete Bild-/Wortzeichen überhaupt anwendbar ist, sind dafür im vorliegenden Fall jedoch – wie ausgeführt - Anhaltspunkte weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die mit der aktuellen Verkehrsbefragung erlangten Werte sprechen eher dagegen. Auch aus den vorgetragenen Umsätzen und Werbeaufwendungen sowie der Marktpräsenz der Produkte der Klägerin (vgl. Anl. BB 4 bis BB 10) lässt sich nicht entnehmen, dass sich der Wortbestandteil im Verkehr als Herkunftshinweis auf Fruchtgummiprodukte der Klägerin durchgesetzt hätte bzw. die Bedeutung der Klagemarke mitbestimmt, denn all diese Zahlen beziehen sich auf die Benutzung des eingetragenen Zeichens.

(2) Der Klagemarke, so wie sie eingetragen ist, kann jedoch nach Auffassung des Senats von Haus aus eine insgesamt schwache originäre Kennzeichnungskraft nicht abgesprochen werden. Die grafische und farbliche Gestaltung ist weder völlig unauffällig noch nichtssagend. Die geschwungenen Buchstaben bestehen aus zwei Farben, wobei die hellblaue Farbe zur Schattierung der auffälligen dreidimensionalen Anmutung verwendet wird.

Die Klagemarke genießt nach alledem nur Schutz in der graphischen und farblichen Gestaltung der Sachangabe „Yoghurt-Gums“. Kommt innerhalb einer Kombinationsmarke einem Teil ein beschreibender Gehalt zu, beschränkt sich der Schutzumfang auf diejenigen Elemente, die nicht zur Darstellung der beschreibenden Angabe erforderlich sind (BGH, Urt. v. 25.03.2004, I ZR 130/01, Juris, Rz. 28 – EURO 2000 ).

ff) Auch unter weiterer Berücksichtigung des vorgetragenen erheblichen Benutzungsumfanges, den die Klägerin durch Umsätze, Verkehrsbefragungen und Werbematerialien belegt hat, kann der Senat für die weitere Prüfung nur von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wort-/Bildmarke ausgehen.

Von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke kann keinesfalls ausgegangen werden. Sie lässt sich auch nicht aus der von der Klägerin im August 2008 durchgeführten Verkehrsbefragung herleiten. Danach waren lediglich 41, 5 % der Befragten, die den Kauf/Verwendung von Süßwaren nicht grundsätzlich ablehnen, der Auffassung, die Darstellung bzw. Bezeichnung „Yoghurt-Gums“ weise auf ein ganz bestimmtes Unternehmen hin. Abzüglich der namentlichen Fehlzuordnungen von 7, 7 %, die bei der Beurteilung der Verkehrsgeltung des Zeichens außer Betracht zu bleiben haben (vgl. hierzu BGH GRUR 2007, 1071, 1073 – Kinder II ), ergibt sich für die Frage der Verkehrsdurchsetzung des Gesamtzeichens ein Wert von unter 35 %. Da selbst auf Grund von Verkehrsdurchsetzung eingetragene Marken regelmäßig nur über normale Kennzeichnungskraft verfügen (vgl. BGH, a. a. O., 1072 - Kinder II ), reicht in Anbetracht des rein beschreibenden Charakters des Wortbestandteils „Yoghurt Gums“, das Schutz allenfalls durch die Kombination mit der nur wenig auffälligen grafischen Gestaltung erlangt, ein Anteil von etwas unter 35 % auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin durch Umsatz- und Absatzzahlen sowie Werbeaufwendungen dargelegten Benutzung der farbigen Wort-/Bildmarke zur Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft nicht aus.

gg) Die Beklagte verletzt das Klagzeichen in den vorgetragenen Beanstandungsfällen nicht. Die Beklagte nutzt die Bezeichnungen „Gefüllte Yoghurtgums“ bzw. „Yoghurt Gums“ nämlich nicht kennzeichenmäßig. Der Verkehr sieht in der Benutzung der streitigen Bezeichnung innerhalb der angegriffenen Verletzungsformen keinen Herkunftshinweis, sondern nur eine Sachangabe.

Bei der Verwendung einer Angabe, die vom Verkehr als Sachhinweis zur Unterrichtung des Publikums und nicht als Herstellerangabe verstanden wird, kann es – wie eingangs ausgeführt - an einer markenmäßigen Benutzung fehlen. Bei der Prüfung einer markenmäßigen Benutzung ist darüber hinaus zu berücksichtigen, ob die angegriffenen Verwendungen des Zeichens genau der Klagemarke entsprechen, denn deren Kennzeichnungskraft muss sich bei Abweichungen von der eingetragenen Form der Klagemarke nicht zwangsläufig auf die Frage der markenmäßigen Benutzung der angegriffenen Benutzungsform auswirken (vgl. hierzu BGH, a. a. O., Rz. 19 - Rillenkoffer ).

Zur Feststellung einer markenmäßigen Verwendung eines Bestandteils der Marke in der Werbung oder auf der Produktverpackung bedarf es einer aus Sicht des angesprochenen Publikums vorzunehmenden Analyse, wie der als verletzend beanstandete Bestandteil der Klagemarke auf den Verkehr wirkt und mit welchem Sinngehalt er vom Durchschnittsverbraucher im Rahmen der gesamten Gestaltung der Beanstandungsform verstanden wird (OLG Hamburg, Urt. v. 25.04.2006 – 3 U 11/06).

Den angegriffenen Gesamtaufmachungen entnimmt der normal informierte, durchschnittlich verständige und situationsadäquat aufmerksame Verbraucher zunächst einmal, dass es um das Produkt „Jogi·Bussi“ des ihm bekannten Herstellers HARIBO geht. Damit sind dem Verkehr bereits zwei klar erkennbare Herkunftszeichen, nämlich das Unternehmensschlagwort der Beklagten und das unterscheidungskräftige Produktkennzeichen „Jogi·Bussi“ entgegengetreten. Der Verkehr hat danach grundsätzlich keine Veranlassung, in weiteren, seitlich angebrachten kleineren Angaben, Herkunftshinweise zu sehen. Zwar stellt die Verwendung mehrerer Marken zur Kennzeichnung einer Ware eine weit verbreitete Praxis dar. Das steht aber nicht der Annahme entgegen, dass angesichts der Anordnung auf der Packung und der hervorgehobenen Schreibweise der Kennzeichnungen „HARIBO" und „Jogi·Bussi“ diesen die wesentliche kennzeichnende Bedeutung beigemessen wird.

Daneben erkennt der Verkehr in der angegriffenen Fernsehwerbung, dass der Hersteller HARIBO durch das von der Produktverpackung abgesetzte Kästchen auf etwas hinweist. Ausgehend von der für den angesprochenen Verbraucher mit normalem Informationsstand offensichtlichen Sinngebung in dem Rechteck „Gefüllte Yoghurtgums“ wird der Verkehr darin jedoch keinen weiteren Hinweis auf eine bestimmte Herkunft sehen. Vielmehr wird der Verkehr auch durch das vorangestellte Adjektiv „Gefüllte“, das sich ersichtlich auf die Warenangabe „Yoghurtgums“ bezieht, annehmen, es handele sich um die griffige Kurzform der Beschaffenheitsangabe „mit Joghurt gefüllte Fruchtgummis“.

Hinsichtlich des kleinen blauen Kästchens, wie er sich auf der rechten Hälfte der verkauften Verpackungen selbst befindet, gilt nichts anderes. Auch ohne den Zusatz „Gefüllte“ entnimmt der Verkehr den Worten „YOGHURT GUMS“ in den konkreten Aufmachungen, dass diese Begriffe nur in griffiger Form die Merkmale der Ware mit dem Kennzeichen „Jogi·Bussi“ des ihm bekannten Herstellers HARIBO beschreiben. Die Aufmachung und die Gestaltung der Worte geben dem Verkehr keinen ausreichenden Anlass, darin einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen zu sehen. Der Schriftart ist neutral-weiß und nichtssagend. Auch der kleine blaue rechteckige Kasten verfügt weder grafisch noch farblich über auffällige Merkmale. Die Anbringung schräg und seitlich-rechts im Klarsichtbereich ist zudem eher markenuntypisch, insbesondere für die Parteien selbst. Der Zusatz „Mit leckerer, fettarmer (0,5 %) Joghurtzubereitung“ verstärkt den warenbeschreibenden Eindruck des auf der Packung abgebildeten Rechtecks noch, denn damit werden dem Verkehr die Merkmale der Ware näher beschrieben und auch erklärt, warum es sich um sog. „Yoghurt Gums“ handelt, nämlich wegen der Joghurtzubereitung.

Es ist auch nicht erforderlich, dass das deutsche Publikum ausnahmslos den Begriff „Yoghurt Gums“ von vorneherein übersetzen kann, allein schon weil die Beklagte den Begriff auf den angegriffenen Verpackungen und in der Werbung in einer Art und Weise verwendet, bei der diese Sachangabe auch von den Teilen des angesprochenen Verkehrs verstanden wird, denen sie bislang noch unbekannt ist. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung hält es der Senat deswegen für ausgeschlossen, dass der Verkehr in der angegriffenen Angabe einen Herkunftshinweis erblicken wird. Dabei ist – wie stets – auf die Sichtweise eines normal informierten, durchschnittlich verständigen Verbrauchers abzustellen, der die Werbung und die Produktaufmachung der Beklagten mit situationsadäquater Aufmerksamkeit zur Kenntnis nimmt.

2. Mangels einer markenmäßigen Verwendung der streitgegenständlichen Begriffe „Gefüllte Yoghurtgums“ bzw. „Yoghurt Gums“ scheiden Unterlassungsansprüche aus §§ 4, 14 MarkenG wegen der Verletzung der weiteren Marken der Klägerin entsprechend Anl. K 4 bis K 8 ebenfalls aus.

3. Darüber hinaus würde auch bei einer - hier unterstellten – Annahme der markenmäßigen Nutzung der streitgegenständlichen Begriffe eine Markenverletzung daran scheitern, dass es im Hinblick auf die Verletzungsfälle an einer Verwechslungsgefahr mit sämtlichen Klägermarken fehlte. Wie zuvor ausgeführt, hat die Beklagte keine unterscheidungskräftigen prägenden Bestandteile der Klägermarken übernommen, sondern lediglich Sachangaben sowie völlig unauffällige Gestaltungsmerkmale und im Übrigen ihr Produkt gänzlich anders gestaltet. Die einander gegenüberstehenden Zeichen unterscheiden sich mithin in ihrem jeweiligen Gesamteindruck ganz erheblich, sodass allenfalls eine sehr geringe Ähnlichkeit zwischen den angegriffenen Stören einerseits und den Klägermarken entsprechend Anl. K 4 bis K 9 andererseits anzunehmen ist. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird insoweit ergänzend Bezug genommen. Unter Berücksichtigung der weiteren in Betracht zu ziehenden Faktoren, reicht die bestehende Warenidentität nicht aus, für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen zu begründen, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit den Marken gedanklich in Verkehr gebracht wird.

4. Der Klägerin steht der auf ein Verbot der Verwendung der Zeichen „YOGHURT GUMS“ und/oder „gefüllte Yoghurtgums“ gerichtete Unterlassungsanspruch auch aus wettbewerbsrechtlichen Anspruchsgrundlagen nicht zu.

a) Die Anwendung der Bestimmungen des UWG ist hier durch die Vorschriften des Markengesetzes nicht ausgeschlossen. Zwar ist mit dem Inkrafttreten des Markengesetzes an die Stelle verschiedener kennzeichenrechtlicher Regelungen eine umfassende und in sich geschlossene kennzeichenrechtliche Regelung getreten, die im Allgemeinen den aus den lauterkeitsrechtlichen Generalklauseln hergeleiteten Schutz verdrängt. Dies gilt jedoch nur, soweit es sich um einen Sachverhalt handelt, der den Anwendungsbereich der markenrechtlichen Vorschriften überhaupt eröffnet, was nicht der Fall ist, wenn es – wie hier - an einer kennzeichenmäßigen Benutzung fehlt und deshalb der Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Nr. 2 vornherein ausgeschlossen ist (BGH, Urt. v. 16.12.2004, I ZR 177/02, Juris, Rz. 51 - Räucherkate ).

b) Die Klägerin hat jedoch keinen Unterlassungsanspruch gem. §§ 3, 4 Nr. 9 b), 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG. Der Tatbestand der unangemessenen Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung einer nachgeahmten Ware oder der übernommenen Bezeichnung „Yoghurt Gums“ ist nicht verwirklicht. Die Frage, ob der Klagantrag überhaupt ein Verbot des Produkts „Jogi·Bussi“ erfasst, kann deshalb dahinstehen, wobei jedenfalls die Ausführungen in dem Schriftsatz vom 8. September 2008 zwischen der Übernahme des Produkts und der Übernahme der Bezeichnung nicht differenzieren.

aa) Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn dieses von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH, Urteil vom 21.09.2006, I ZR 126/06, Juris, Rz. 27 – Stufenleitern ).

Das Merkmal der wettbewerblichen Eigenart ist dabei die zentrale Voraussetzung für das Eingreifen eines ergänzenden Leistungsschutzes (Fezer-Götting, UWG § 4-9 Rn. 24 m. w. N.). Diese Eigenart muss sich wiederum aus der konkreten Ausgestaltung oder bestimmten Merkmalen des Erzeugnisses ergeben (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Unlauterer-Wettbewerb-Gesetz, 26. Aufl., § 4 Rn. 9.24; Fezer-Götting, UWG § 4-9 Rn. 24). Die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses müssen geeignet sein, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH, a. a. O., Rz. 26 – Stufenleitern ). Die wettbewerbliche Eigenart muss sich aus den übernommenen Gestaltungsmerkmalen des Erzeugnisses ergeben. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, im Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft oder auf die Besonderheit des jeweiligen Erzeugnisses hinzuweisen(Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 4 Rn. 9.24 m. w. Nachw.).

Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Die Beklagte hat lediglich die Bestandteile des Erzeugnisses der Klägerin übernommen, die eine freizuhaltende Wortkombination sowie unauffällige Gestaltungsmittel darstellen und an deren Verwendung die Mitbewerber zur Beschreibung der Eigenschaften ihrer Produkte und als einfache Gestaltungsmittel ein schutzwürdiges Interesse haben.

Die isolierten Wortbestandteile „Yoghurt Gums“, sind – wie oben ausgeführt – als bloße Sachangabe ungeeignet, den Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft oder Besonderheiten hinzuweisen. Ausreichende Anhaltspunkte, dass infolge der Bekanntheit des Produkts der Klägerin die übernommenen Merkmale gleichwohl vom Verkehr als herkunftshinweisend angesehen werden, liegen – wie ausgeführt – nicht vor.

Weitere Besonderheiten der übernommenen Merkmale, wie z. B. eine im ästhetischen Bereich liegende überdurchschnittliche individuelle schöpferische Gestaltung (vgl. hierzu Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 4 Rn. 9.32 m. w. Nachw.), sind nicht ersichtlich. Das schlichte blaue Rechteck mit den streitgegenständlichen Begriffen in weißer Schrift ist unauffällig und weist keinerlei ästhetische Besonderheiten auf.

Es ist auch nicht erkennbar, dass die Beklagte bei ihrem Produkt „Jogi·Bussi“ insgesamt eine Gestaltung übernommen hätte, die zur Herkunftstäuschung geeignet wäre. Während die Klagemarke groß-prominent mitten auf der Vorderseite des Klägerprodukts abgebildet ist, befindet sich die streitgegenständliche Angabe in der rechten Hälfte der Verpackung in deutlich kleinerer Schrift und ist schräg gestellt. Dass Pastellfarben, insbesondere die Farbe Rosa, im Süßwarenbereich geeignet wären, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten einer Süßware hinzuweisen, trägt die Klägerin nicht schlüssig vor. Zwar verweist sie insoweit auf eine Grundlagenstudie aus Mai 2007 (vgl. Anl. BB 9). Diese hat jedoch schon angesichts der Teilnehmerzahl von 4 x 8 Personen wenig Aussagekraft. Im Übrigen lassen sich auch aus den Fragestellungen keine Schlüsse ziehen, ob eine rosa Farbgebung den Verkehr im Süßwarenbereich auf eine betriebliche Herkunft hinweist. Die Tatsache, dass die Teilnehmer die Marke Katjes u. a mit einer pastellfarbenen Verpackung in Verbindung gebracht haben, lässt einen solchen Schluss jedenfalls nicht zu. Die Beklagte ist diesem substanzlosen Vorbringen der Klägerin darüber hinaus in erheblicher Weise dadurch entgegengetreten, dass sie unter Vorlage verschiedener älterer eigener Produkte (vgl. Anl. CBH 17 und CBH 18) und solcher anderer Hersteller (vgl. CBH 21) dargelegt hat, dass die Verwendung von Pastelltönen, insbesondere Rosa, im Süßwarenbereich u. a. dann üblich ist, wenn den Süßwaren Joghurt zugefügt ist. Deshalb ist auch nicht ersichtlich, dass der Verkehr in der Kombination der Sachangabe „Yoghurt Gums“ mit der Farbgestaltung, die die Beklagte für ihr Produkt „Jogi·Bussi“ gewählt hat, und die von der Farbgestaltung des Produkts der Klägerin insgesamt im Übrigen sehr deutlich abweicht, einen betrieblichen Herkunftshinweis oder eine sonstige Besonderheit erkennt.

bb) Im Übrigen würden selbst bei Annahme einer wettbewerblichen Eigenart des Begriffs „Yoghurt Gums“, ggf. in Kombination mit Pastellfarben, Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz an der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen scheitern. Angesichts der von Haus aus allenfalls geringen wettbewerblichen Eigenart der übernommenen Merkmale und einem insgesamt nur geringen Grad der Übernahme, wäre ein wettbewerbsrechtlicher Schutz nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Unlauterkeitsmerkmale gerechtfertigt. Solche Merkmale sind nicht vorgebracht und sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

Die Behauptung der Klägerin, die Steigerung von Umsatzzahlen des Produkts „Jogi·Bussi“ im Jahre 2006 belege die Rufausbeutung, ist ohne Substanz. Die Steigerung der Umsätze eines erst im Vorjahr eingeführten Produkts kann eine Vielzahl von Ursachen haben, z. B. eine intensivierte Werbung. Der Schluss auf eine erfolgreiche und unlautere Übertragung von Gütevorstellungen des klägerischen Produkts lässt sich daraus nicht ziehen.

Darüber hinaus würde selbst dann, wenn der gute Ruf der Klägerin für ihr Produkt dem Absatz der Ware der Beklagten zugute kommen würde, so dass objektiv von seiner Ausnutzung gesprochen werden könnte, dieser Ausnutzung hier das zusätzlich erforderliche Element der Anstößigkeit fehlen, das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig darin zu sehen ist, dass eine Beziehung zwischen der eigenen und der fremden Ware oder Leistung (nur) hergestellt wird, um vom guten fremden Ruf zu profitieren (vgl. BGH, Urt. v. 09.06.1994, I ZR 272/91, Juris, Rz. 52 - McLaren ). So aber liegt der Fall hier nicht. Es fehlt zudem an einer aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise erkennbare Bezugnahme auf die Klägerin und ihre Produkte.Vorliegend hat die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen mit ihrem Produkt einen neuen Markt erschlossen. Wenn die Beklagte beim Eindringen in diesen Markt die angesprochenen Verkehrskreise in geeigneter Weise darüber informiert, dass auch sie ein entsprechendes eigenes Produkt (mit der griffigen Kurzbezeichnung) vertreibt, werden lediglich Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen oder Produkt geweckt. Solche Assoziationen reichen für die Annahme einer Rufausbeutung nicht aus (BGH, Urt. v. 02.12.2004, I ZR 30/02, Juris, Rz. 35 – Klemmbausteine III) . Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die entsprechenden Assoziationen die typische und nahezu zwangsläufige Folge des für die Wortmarke „Yoghurtgums“ bis Dezember 2005 gewährten monopolartigen Schutzes darstellen.

dd) Soweit die Klägerin vorbringt, das Produkt der Beklagten stelle als solches eine nachschaffende Leistungsübernahme dar, fehlt sowohl ein entsprechender Antrag als auch schlüssiger Tatsachenvortrag, der einen generellen Unterlassungsanspruch wegen der Herstellung und des Vertriebs eines Fruchtgummiprodukts mit Joghurtbestandteilen rechtfertigen könnte.

b) Die Klägerin hat auch keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch i. V. m. Art. 6 Abs. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2005/29/EG (UGP-RL).

Es kann dahinstehen, ob in der vorliegenden Konstellation bei der Auslegung des § 4 Nr. 9 UWG auch Art. 6 Abs. 2 (a) UGP-RL zu beachten ist (vgl. hierzu z. B Köhler GRUR 2007, 548, 552). Mittlerweile ist diese Vorschrift durch den nationalen Gesetzgeber in § 5 Abs. 2 UWG n. F. umgesetzt worden. Danach ist eine geschäftliche Handlung auch irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr mit einer Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Es wurde jedoch bereits dargelegt, dass es an einer Verwechslungsgefahr fehlt. Weder Art. 6 Abs. 2 (a) UGP-RL (noch § 5 Abs. 2 UWG n. F.) liegen mithin tatbestandlich vor.

c) Die Klägerin hat des weiteren keinen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Angabe „Gefüllte Yoghurt-Gums“ bzw. „Yoghurt-Gums“ gem. §§ 3, 4 Nr. 10, 8 UWG.

Hinsichtlich des Vorwurfs, die Beklagte würde die Bezeichnung „Yoghurt-Gums“ nur deshalb verwenden, um zu verhindern, dass die Klägerin an dem Begriff durch Verkehrsdurchsetzung Markenschutz erlange, kann auf die in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden. Auch nach Auffassung des Senats ist es vor dem Hintergrund des eigenen Interesses der Beklagten an der Nutzung der kurzen und griffigen Sachangabe „Yoghurt Gums“ nicht unlauter, sondern legitim, wenn die Beklagte von der Nutzung nicht lassen möchte und dadurch zugleich verhindert, dass es zu einer Verkehrsdurchsetzung kommt, die einzig der Klägerin eine Nutzung erlauben würde.

d) Soweit die Klägerin ihren Anspruch darauf stützt, dass das Verhalten der Beklagten jedenfalls in der Summe ein unlauteres Wettbewerbsverhalten gem. § 3 UWG darstelle, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Die Beklagte hat einen beschreibenden Begriff als Sachangabe verwendet. Die Farbwahl blau-weiß ist – wie ausgeführt - unauffällig und nichtssagend. Die Produktverpackung ist allein im unteren Drittel mit der Farbe Rosa gestaltet. Die streitgegenständliche Sachangabe ist seitlich schräg und nicht hervorgehoben positioniert. In allem anderen unterscheidet sich das Produkt „Jogi·Bussi“ jedoch ganz erheblich von dem Produkt der Klägerin. Dass die Beklagte erst im Jahr 2006 begonnen hat, die streitgegenständliche Angabe zu nutzen, dürfte vor dem Hintergrund zu bewerten sein, dass bis Ende 2005 noch die Wortmarke „Yoghurtgums“ in Kraft stand. Dies alles genügt auch in der Summe nicht, den Vorwurf einer unlauteren Wettbewerbshandlung zu begründen. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein Rückgriff auf die Generalklausel des § 3 UWG schon deshalb ausscheidet, wenn – wie hier - das beanstandete Verhalten bereits umfassend von den spezielleren Tatbeständen des § 4 UWG erfasst wird (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 3 Rn. 7 f.).

III.

Sekundäransprüche bestehen nicht, da der Hauptanspruch nicht durchgreift.

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.