OLG Bremen, Beschluss vom 16.08.2010 - 3 U 33/09
Fundstelle
openJur 2010, 818
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 4 O 2137/07

1. Der Rechtsanwalt kann den Beweis der Unrichtigkeit der Angaben im Empfangsbekenntnis (hier: Datum der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils) durch den Nachweis führen, dass es nach seiner Büroorganisation ausgeschlossen ist, dass das auf dem Empfangsbekenntnis befindliche Datum das Datum der tatsächlichen Zustellung ist.

2. Betreibt eine Prozesspartei die Zwangsvollstreckung aus einer wegen Verstoßes gegen § 101 ZPO evident unrichtigen Kostenentscheidung, steht der Gegenpartei ein Anspruch auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung gemäß § 826 BGB zu.

3. Die Gehörsrüge nach § 321a ZPO ist auf die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör beschränkt. § 321a ZPO eröffnet keine Möglichkeit der Selbstkorrektur bei anderen Verfahrensverstößen (hier: Kostenentscheidung unter Verstoß gegen § 101 Abs. 1 ZPO). Deswegen stellt es keine nachlässige Prozessführung dar, die einem Anspruch nach § 826 BGB entgegen steht, wenn die Gehörsrüge in einem solchen Fall nicht vorab erhoben worden ist.

(Leitsätze: ROLG Beatrix Otterstedt)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bremen vom 24.04.2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus einem Kostenfestsetzungsbeschluss.

In einem Vorprozess vor dem Landgericht Bremen unter dem Aktenzeichen 4- O- 2251/00 trat die jetzige Beklagte mit Schriftsatz vom 11.03.2004 jenem Rechtsstreit als Nebenintervenientin zu 1) auf Seiten der Klägerin bei. In diesem Rechtsstreit erging am 08.12.2006 ein Verzichtsurteil mit folgendem Kostentenor:

„Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits sowie die Kosten der Nebenintervenienten zu 1) und 2).“

Die Klägerin wies die Beklagte am 19.03.2007 telefonisch darauf hin, dass die Kostenentscheidung des Verzichtsurteils fehlerhaft sei. Die Klägerin ging in der Folgezeit gerichtlich gegen die Kostengrundentscheidung aus dem Verzichtsurteil vor. Mit Beschluss vom 22.05.2007 wurde der Antrag der Klägerin auf Berichtigung des Verzichtsurteils zurückgewiesen und die Rüge gemäß § 321a ZPO als unzulässig verworfen. Auf Antrag der Beklagten erging der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26.10.2007, worin die von der Klägerin an die Beklagte nach dem rechtskräftigen Urteil zu erstattenden Kosten auf € 59.408,00 festgesetzt wurden.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass ihr ein Anspruch auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus dem wegen des Verstoßes gegen § 101 Abs. 1 ZPO offensichtlich fehlerhaften Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. Oktober 2007 gemäß § 826 BGB zustehe, ohne dass es insoweit auf die Frage der Sittenwidrigkeit ankomme. Jedenfalls missbrauche die Beklagte nach Ansicht der Klägerin aber vorsätzlich und in sittenwidriger Weise einen Vollstreckungstitel, wenn sie die Zwangsvollstreckung aus dem offensichtlich fehlerhaften Kostenfestsetzungsbeschluss betreiben wolle. So habe die Beklagte insbesondere trotz des vorherigen telefonischen Hinweises der Klägerin auf die fehlerhafte Kostengrundentscheidung des Verzichtsurteils, gegen die es kein Rechtsmittel gegeben habe, den Kostenfestsetzungsbeschluss erwirkt, aus dem sie nunmehr in Kenntnis des offensichtlich nicht bestehenden prozessualen Kostenerstattungsanspruches die Vollstreckung betreiben wolle.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Bremen vom 26.01.2007, Az.: 4 O 2251/00 zu betreiben und die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung des Kostenfestsetzungsbeschlusses an die Klägerin herauszugeben; sowie hilfsweise, die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Bremen vom 26.01.2007, Az.: 4 O 2251/00 für unzulässig zu erklären; die Beklagte zu verurteilen, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung des genannten Kostenfestsetzungsbeschlusses an die Klägerin herauszugeben; gemäß § 770 ZPO anzuordnen, dass die Vollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Bremen vom 26.01.2007 bis zur Rechtskraft des Urteils einstweilen eingestellt wird.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass sie nicht gehindert sei, die Vollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss zu betreiben, da sie diesen Vollstreckungstitel weder erschlichen habe noch ihn in unbilliger Weise ausnutze. Die Beklagte ist insoweit einerseits der Ansicht, der Anwendungsbereich des § 101 Abs. 1 ZPO sei hinsichtlich des Verzichtsurteils vom 08.12.2006 nicht ohne jeglichen Zweifel eröffnet, da die §§ 91 bis 98 ZPO, auf die § 101 Abs. 1 ZPO verweist, nicht explizit die Kostenfolge eines Verzichtsurteils regelten. Andererseits sei die Kostengrundentscheidung bereits nicht evident unrichtig, da die Klägerin der Beklagten durch den Verzicht im Vorprozess einen möglichen Kostenerstattungsanspruch gegen die seinerzeitige Beklagte genommen habe. Die Richtigkeit der mit dem Verzichtsurteil getroffenen Kostenentscheidung entspreche insoweit dem Grundsatz von Treu und Glauben und ergebe sich aus der Wertung des § 93 ZPO. Denn letztlich habe sich die Klägerin auch gegenüber der jetzigen Beklagten schadensersatzpflichtig gemacht, indem sie sich gegenüber der Beklagtenseite des Vorprozesses unberechtigter Ansprüche berühmt habe. Zudem habe es die Klägerin im Vorprozess versäumt, innerhalb der gesetzlichen Fristen Rechtsbehelfe gegen die Kostengrundentscheidung einzulegen.

Mit Urteil vom 24.04.2009 hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch aus § 826 BGB zustehe, da die Voraussetzungen der Durchbrechung der Rechtskraft erfüllt seien. Aufgrund des Verstoßes gegen § 101 Abs. 1 ZPO sei die Kostenentscheidung des Verzichtsurteils evident und schwerwiegend fehlerhaft. Der Rechtskraftdurchbrechung stehe auch keine nachlässige Prozessführung der Klägerin entgegen, da keine Möglichkeit der selbständigen Anfechtung der Kostenentscheidung gegeben sei. Insbesondere scheide eine analoge Anwendung von § 99 Abs. 2 ZPO aus.

Mit der Berufung wendet sich die Beklagte vollumfänglich gegen die erstinstanzliche Verurteilung. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Das Landgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass hier der Rechtsbehelf des § 321a ZPO zur Korrektur der Kostenentscheidung zur Verfügung gestanden hätte, den die Klägerin schuldhaft versäumt habe. Der Anwendungsbereich des § 321 a ZPO müsse auch im vorliegenden Fall eröffnet sein. Insoweit verweist die Beklagte auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und darauf, dass im Vorprozess auch das Oberlandesgericht nicht auf die Nichtanwendbarkeit hingewiesen habe. Wäre § 321 a ZPO in Fällen, in denen keine Hinweispflicht bestehe, nicht anwendbar, würde der Betroffene im Fachgerichtszug rechtlos gestellt. Ferner sei die analoge Anwendung des § 99 Abs. 2 ZPO zu Unrecht verneint worden. Schließlich stehe der Beklagten gegen die Klägerin wegen der Prozesskosten ein Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB zu, da der Vorprozess erkennbar aussichtslos gewesen sei. Schon deswegen fehle es an der Sittenwidrigkeit.

Auf dem Empfangsbekenntnis der Beklagten, das den Empfang des erstinstanzlichen Urteils bescheinigt, ist handschriftlich das Datum 29.04.2009 eingetragen; die Berufung ist erst am 04.06.2009 beim Oberlandesgericht eingegangen. Nach Hinweis auf den verspä-teten Eingang der Berufung durch den Senat hat die Beklagte vorgetragen, dass es sich bei der Eintragung des Empfangsdatums um ein Versehen handele. Die Sekretärin habe bei Eintragung des Datums auf dem Empfangsbekenntnis irrtümlich das Datum übernommen, das vom Landgericht auf das Empfangsbekenntnis gestempelt ist und nicht –wie eigentlich beabsichtigt- das Datum der tatsächlichen Zustellung, nämlich den 04.05.2009, das auf der Urteilsausfertigung gestempelt ist. Hierzu hat die Beklagte eidesstattliche Versicherungen der Kanzleimitarbeiterinnen eingereicht und im Einzelnen zur Büroorganisation in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Beklagten hinsichtlich des Postablaufs vorgetragen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bremen vom 24.04.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise Zurückverweisung.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend trägt sie folgendes vor: Die Ausführungen der Beklagten zum Ausgangsprozess seien verspätet, inhaltlich fehlerhaft und ohne Belang für den vorliegenden Rechtsstreit. Ein etwaiger materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch könne allenfalls isoliert geltend gemacht werden, habe aber auf die gesetzliche Kostenfolge des § 101 Abs. 1 ZPO keinen Einfluss. Das Rechtsmittel des § 321 a ZPO sei vorliegend nicht einschlägig. Diese Auffassung habe die Beklagte im Vorprozess selbst vertreten. Selbst wenn die Möglichkeit der Rüge gemäß § 321 a ZPO bestanden hätte, habe die Beklagte die Rüge fristgerecht erhoben. Das Landgericht habe die Frist jedoch unter fehlerhafter Anwendung des § 321 a Abs. 2 S. 1 ZPO falsch berechnet. Außerdem sei die Versäumung eines etwaigen Rechtsmittels in der Gesamtbewertung des § 826 BGB nicht erheblich. Schließlich bestreitet die Klägerin den rechtzeitigen Eingang der Berufung.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 14.12.2009 (Bl. 224 ff. d. A.) durch Vernehmung der Zeugen C., A., B., J., D. und S durch die beauftragte Richterin.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

II.

1.

Die Berufung ist statthaft (§ 511 Abs. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§§ 511 Abs. 2, 517, 519, 520 ZPO). Soweit das Empfangsbekenntnis, auf dem der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, Rechtsanwalt Dr. B., die Zustellung des Urteils nach § 174 Abs. 1 und 4 ZPO bescheinigt, das Datum 29.4.2009 trägt, die am 04.06.2009 beim Oberlandesgericht eingegangene Berufung mithin nicht innerhalb der Frist des § 517 ZPO eingegangen wäre, hat die Beklagte bewiesen, dass die Eintragung auf dem Empfangsbekenntnis fehlerhaft ist und die Zustellung tatsächlich am 04.05.2009 erfolgte.

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, Rechtsanwalt Dr. Brinkmann, hat die Zustellung des Urteils auf dem Empfangsbekenntnis, das das Datum 29. 4. 2009 trägt, nach § 174 Abs. 1 und 4 ZPO bescheinigt. Die Berufungsschrift ist jedoch erst am 04.06.2009 beim Oberlandesgericht eingegangen, so dass danach die Berufungsfrist (§ 517 ZPO) nicht eingehalten wäre. Die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ist dann als bewirkt anzusehen, wenn der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen und dies auch durch Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses beurkundet. Zustellungsdatum ist also der Tag, an dem der Rechtsanwalt als Zustellungsadressat vom Zugang des übermittelten Schriftstücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegengenommen hat (BGH NJW 2006, 1206 ff, 1207 m.w.N.). Ein derartiges Empfangsbekenntnis erbringt grundsätzlich den Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit die Zustellung (BGH a.a.O.). Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben ist jedoch zulässig. Dieser setzt voraus, dass die Beweiswirkung des § 174 ZPO vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein können; hingegen ist dieser Gegenbeweis nicht schon dann geführt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüttert ist (BGH a.a.O., m.w.N.).

Diesen Gegenbeweis hat die Beklagte in zureichender Weise geführt. Dem Senat reichen die Zeugenaussagen im Rahmen des Freibeweises in Zusammenhang mit deren eidesstattlichen Versicherungen und den gesamten übrigen Umständen des Falles zur Überzeugungsbildung dahin aus, dass die Eintragung des Datums 29.04.2009 auf dem Empfangsbekenntnis objektiv unrichtig war, nämlich auf einer fehlerhaften Eintragung der Zeugin Schnakenberg beruhte.

Nach den übereinstimmenden Aussagen sämtlicher Zeugen stellt sich der Ablauf hinsichtlich des Postlaufs im Büro der Prozessbevollmächtigten der Beklagten wie folgt dar: An den Tagen von Montag bis Freitag wird die Post für das Büro der Prozessbevollmächtigen der Beklagten täglich aus der Anwaltszentrale morgens vom jeweiligen Büroboten abgeholt und bis spätestens ca. 10.00 Uhr in Ausnahmefällen 10.30 Uhr in die Kanzlei gebracht. Dort wird die Post auf einem für eingehende Post separat eingerichteten Eingangstisch abgelegt und sodann von der vom Büroboten benachrichtigten Sachbearbeiterin der Advokatur weiterbearbeitet. Diese versieht die eingegangene Post mit einem Eingangsstempel und ihrem Handzeichen. Der Stempel stellt sich automatisch und ohne Einflussnahme der Mitarbeiter auf das jeweilige Datum ein. Lediglich Empfangsbekenntnisse und Originalurkunden werden nicht mit einem Eingangsstempel versehen. In fristgebundenen Sachen werden die Schriftstücke anschließend zusammen mit dem Empfangsbekenntnis von dieser Sachbearbeiterin der Bürovorsteherin gebracht, die auf den Schriftstücken sowohl den Eingangsstempel mit ihrem Handzeichen versieht als auch mittels Stempel und handschriftlicher Eintragung die Fristen notiert. Ferner werden die Fristen von der Bürovorsteherin in ein Fristenbuch eingetragen. Von dort gehen die Schriftstücke in das Postzimmer, in dem sich die Fächer der Anwälte befinden. Die Sekretärin des Prozessbevollmächtigten der Beklagten holt die Post aus dem entsprechenden Fach ab, heftet die Schriftstücke auf die zugehörigen Akten und legt sie dem Anwalt vor. Auf den Empfangsbekenntnissen stempelt sie den Stempel der Kanzlei, den Stempel des Prozessbevollmächtigten der Beklagten bzw. bei längerer Abwesenheit den des Vertreters und notiert handschriftlich ein Datum. Beim Datum orientiert sich die Sekretärin am Datum, das auf dem jeweiligen Schriftstück als Eingangsstempel aufgestempelt ist.

Nach Auffassung des Senats gibt es nach den insoweit übereinstimmenden Aussagen der Zeugen keine Veranlassung diesen allgemeinen Postlauf in Zweifel zu ziehen. Angesichts der glaubhaften, widerspruchsfreien und übereinstimmenden Aussagen sämtlicher Zeugen sind die Büroabläufe hinsichtlich der Postläufe in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Beklagten durch die Beweisaufnahme bestätigt. Ferner erscheint es dem Senat als ausgeschlossen, dass die Diskrepanz zwischen der Aufstempelung auf der Urteilsausfertigung nebst Eintragungen der Fristen und der Eintragung auf dem Empfangsbekenntnis andere Ursachen als das von der Beklagten behauptete Versehen hat. Dafür, dass das auf der Urteilsausfertigung angebrachte Datum 04.05.2009 fehlerhaft sein könnte, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Theoretisch denkbar bliebe eine vorsätzliche Falscheintragung auf der Urteilsausfertigung sowohl hinsichtlich des Eingangsstempels nebst Handzeichen der Mitarbeiterinnen als auch hinsichtlich der auf der Ausfertigung notierten Fristen. Die dahin gehende Möglichkeit ist nach Ansicht des Senats zu theoretisch und lediglich spekulativ und kann für die Überzeugungsbildung - auch im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO und des im vorliegenden Zusammenhang anzulegenden strengen Maßstabs - keine maßgebliche Bedeutung haben (vgl. in einem ähnlichen Fall BGH NJW 01, 2722 ff., 2724). Gerade weil sich auf der Ausfertigung nicht nur ein Eingangsstempel befindet, sondern zwei Mitarbeiterinnen der Kanzlei ihr Handzeichen auf dem Datum 04.05.2009 angebracht haben, sowie die Bürovorsteherin anhand dieses Datums handschriftlich die sich daraus ergebenden Fristen berechnet und eingetragen hat, hält es der Senat für ausgeschlossen, dass dieses –spätere- Datum falsch ist. Auch die weiteren Umstände stützen die Behauptung der Beklagten. Die vorgelegte außergerichtliche Korrespondenz belegt, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten von einer Berufungsfrist bis zum 04.06.2009 ausgegangen ist; in der Korrespondenz mit der eigenen Partei sogar zu einem Zeitpunkt vor dem 29.05.2009. Schließlich ist auch eine Einlegung des Urteils in das Anwaltsfach durch die Geschäftsstelle des Landgerichts vor der morgendlichen Abholung am 29.04.2009 durch den Büroboten unwahrscheinlich, da der Ab-Vermerk der Geschäftsstelle erst vom 29.04.2009 datiert.

2.

Die Berufung ist jedoch unbegründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Bremen vom 26.01.2007 und Herausgabe der ihr erteilten vollstreckbaren Ausfertigung dieses Vollstreckungstitels gemäß §§ 826, 249 BGB zu. Die Voraussetzungen für eine Durchbrechung der Rechtskraft auf der Grundlage des § 826 BGB liegen vor.

Nach gefestigter Rechtsprechung bietet § 826 BGB dem Schuldner unter besonderen Umständen die Möglichkeit, sich gegen die Vollstreckung aus einem rechtskräftigen, aber materiell unrichtigen Titel zu schützen. Die Rechtskraft muss zurücktreten, wenn es mit dem Gerechtigkeitsgedanken schlechthin unvereinbar wäre, dass der Titelgläubiger seine formelle Rechtsstellung unter Missachtung der materiellen Rechtslage zu Lasten des Schuldners ausnutzt. Eine solche Anwendung des § 826 BGB muss jedoch auf besonders schwerwiegende, eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt bleiben, weil jede Ausdehnung das Institut der Rechtskraft aushöhlen, die Rechtssicherheit beeinträchtigen und den Eintritt des Rechtsfriedens in untragbarer Weise infrage stellen würde (BGH NJW 87, 3256 ff, 3257 m.w.N.; BGH NJW 99, 1257 ff, 1258 m.w.N.).

Zutreffend hat das Landgericht zunächst ausgeführt, dass die o.g. Grundsätze über die Rechtskraftdurchbrechung auch bei Kostenfestsetzungsbeschlüssen gelten (Mü-Ko/Wagner, BGB, 5. Aufl., 2009, § 826 RN 166).

Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht die erste Voraussetzung einer Anwendung des § 826 BGB -nämlich die nachweisbare materielle Unrichtigkeit des Titels- bejaht. Dies ergibt sich bereits aus dem insoweit unmissverständlichen Wortlaut der Regelung des § 101 Abs. 1 ZPO. Insoweit kann auf die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen werden (vgl. auch Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 29. Aufl., § 101 Rn. 1, Mü-Ko/Giebel, ZPO, 3. Aufl., § 101 Rn. 1, Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 101 Rn. 2, 3).

Sowohl zum Nichtvorliegen eines etwaigen prozessualen als auch eines materiellen Kostenerstattungsanspruchs hat das Landgericht ausführlich und richtig argumentiert. Auch ist die hier auf einem Rechtsfehler (Verstoß gegen § 101 Abs. 1 ZPO) beruhende Unrichtigkeit des Titels im Rahmen des § 826 BGB zu berücksichtigen, da sie evident ist. Schließlich hat das Landgericht auch die notwendige Kenntnis des Titelgläubigers von der Unrichtigkeit zutreffend festgestellt. Auf die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils kann insoweit verwiesen werden.

Die Anwendung des § 826 BGB setzt nicht nur die materielle Unrichtigkeit des Vollstreckungstitels und die Kenntnis des Gläubigers hiervon voraus; hinzutreten müssen vielmehr besondere Umstände, die sich aus der Art und Weise der Titelerlangung oder der beabsichtigten Vollstreckung ergeben und die das Vorgehen des Gläubigers als sittenwidrig prägen, so dass es letzterem zugemutet werden muss, die ihm unverdient zugefallene Rechtsposition aufzugeben (BGH NJW 99, 1258). Auf diese Voraussetzung kann allerdings –wie das Landgericht zu Recht ausführt- hier verzichtet werden, aufgrund der schweren und evidenten Unrichtigkeit der Kostenentscheidung des Verzichtsurteils vom 08.12.2006 wegen des Verstoßes gegen § 101 Abs. 1 ZPO. Ein sittenwidriges Verhalten ist somit im vorliegenden Fall keine Anspruchsvoraussetzung.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein objektiv unrichtiges Urteil schließlich nicht über § 826 BGB korrigiert werden, wenn es auf nachlässige Prozessführung des Betroffenen zurückzuführen ist (BGH NJW-RR 1988,957). Vorliegend hat die Prozessführung nicht zum unrichtigen Titel geführt. Jedoch gelten diese Grundsätze auch dann, wenn eine Partei durch ihr nachlässiges Verhalten verhindert, dass es zu einer Korrektur der falschen Entscheidung kommt (OLG Düss, Urt. v. 14.02.1991, 10 U 162/90, in JURIS RN 2). Eine nachlässige Prozessführung liegt hier aber auch unter diesem Gesichtspunkt nicht vor, da der Klägerin ein Rechtsmittel zur Korrektur der fehlerhaften Kostenentscheidung nicht zur Verfügung stand.

Die Kostenentscheidung war –wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat- nicht nach § 99 Abs. 2 ZPO analog anfechtbar. Der Verweis der Beklagten auf die Entscheidung OLG Frankfurt in NJW-RR 94, 62 ff greift nicht, da dort die analoge Anwendung des § 99 Abs. 2 ZPO auf Verzichtsurteile nur für den Fall des sofortigen Verzichts und einer auf § 93 ZPO analog beruhenden Kostenentscheidung angenommen wird. Ein sofortiger Verzicht lag hier jedoch nicht vor.

Eine Korrektur der Kostenentscheidung wäre auch nicht gemäß § 321a ZPO möglich gewesen, da es an einer Verletzung des rechtlichen Gehörs fehlt.

Die Anhörungsrüge setzt eine entscheidungserhebliche Gehörsverletzung voraus, § 321 a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO. Das rechtliche Gehör im übereinstimmend von Art. 103 Abs. 1 GG und der ZPO (z.B. § 139 ZPO) gewährleisteten Rahmen verlangt, dass den Parteien Gelegenheit gegeben wird, sich zu sämtlichen entscheidungserheblichen Fragen zu äußern; das Gericht darf seiner Entscheidung nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde legen, zu denen die Parteien vorher Stellung nehmen konnten; es ist verpflichtet, die Anträge und das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwä-gung zu ziehen, in gewissen Grenzen auch in seinen Entscheidungsgründen zu verarbeiten (Zöller/Vollkommer a.a.O., § 321 a Rn. 7 m.w.N.). Eine Gehörsverletzung liegt vor, wenn das Verfahren des Gerichts diesen Anforderungen nicht entspricht (Zöller/Vollkommer a.a.O., § 321 a Rn. 8). Sämtlichen von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen zu § 321 a ZPO (sog. Pannenfälle, Präklusionsfälle, Hinweisfälle, Nichtberücksichtigungsfälle) liegt zugrunde, dass den Parteien eine gebotene Stellungnahmemöglichkeit verwehrt wurde. Die Anhörungsrüge ist daher auf die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör beschränkt. § 321 a ZPO eröffnet keine Möglichkeit der Selbstkorrektur bei anderen Verfahrensverstößen (BGH Besch. v. 09.07.2009 - II ZR 262/07 BeckRS 2009, 2188 mit Verweis auf BGH Beschl. v. 17.07.2008 – V ZR 149/07, JR 2009, 119 m.w.N.; vgl auch Prütting/Gehrlein/Thole, ZPO, 2. Aufl., § 321 a, Rn. 6, 7 m.w.N.). Ebenso wie in der o.g. Entscheidung des BGH ist vorliegend ein entsprechender, die Voraussetzungen des § 321 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO erfüllender Verstoß in der angegriffenen Kostenentscheidung nicht zu sehen. Eine unzulässige, zur Anwendbarkeit des § 321 a ZPO führende "Überraschungsentscheidung" liegt schon deshalb nicht vor, weil gemäß § 139 Abs. 2 ZPO eine richterliche Hinweispflicht bezüglich einer beabsichtigten Kostenentscheidung nicht besteht (vgl. BGH a.a.O.).

Soweit in einer Entscheidung des Landgerichts Leipzig nebst Anmerkung (NZV 08, 514 ff.) die analoge Anwendung von § 321 a ZPO befürwortet wird (siehe auch Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 29. Aufl., § 99 Rn. 4 „bei Kostenentscheidung unter Verletzung des rechtlichen Gehörs erwägenswert“), führt dies zu keiner abweichenden Entscheidung. Soweit dort argumentiert wird, der Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör liege in der fehlenden Vorhersehbarkeit, denn da eine Kostenentscheidung von Amts wegen ergehe und keine Anträge zu stellen seien, würden Erörterungen zu den Kosten im Verhandlungstermin meist unterbleiben, kann dem nicht gefolgt werden. Der Verstoß gegen rechtliches Gehör beinhaltet notwendigerweise, dass eine an sich gebotene Äußerungsmöglichkeit der Partei verwehrt wurde. Eine solche Äußerungsmöglichkeit hat der Gesetzgeber aber bei Kostenentscheidungen gerade nicht vorgesehen.

Aber selbst wenn eine Gehörsrüge gemäß § 321 a ZPO (analog) zu erwägen gewesen wäre, kann die verspätete Einlegung durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht wegen nachlässige Prozessführung den Anspruch gemäß § 826 BGB entfallen lassen. Der Vorwurf der nachlässigen Prozessführung basiert letztlich auf dem Grundsatz von Treu und Glauben, der es einer Partei, die sich selbst nicht an den vorgegebenen Rechtsweg hält, versagen soll, der gegnerischen Partei die Sittenwidrigkeit der geltend gemachten Rechte bzw. die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung, aus der vollstreckt wird, entgegenzuhalten. Vor diesem Hintergrund stellt es jedenfalls angesichts der nur vereinzelt vertretenen Auffassung einer analogen Anwendung des § 321 a ZPO keine Nachlässigkeit dar, wenn ein unsicherer und umstrittener Rechtsweg nicht eingeschlagen wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO. Eine Zulassung der Revision ist auch angesichts der insoweit eindeutigen Rechtsprechung des BGH zur Frage der Anwendbarkeit des § 321 a ZPO nicht geboten.