LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.05.2012 - 7 Sa 13/12
Fundstelle
openJur 2013, 15594
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1. Bei der Schließung einer Betriebskrankenkasse endet das Arbeitsverhältnis eines bei einer Betriebskrankenkasse beschäftigten ordentlich kündbaren Arbeitnehmers kraft Gesetzes nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB 5 iVm. § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V.

2. Im Verhältnis zu einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer besteht keine Unterbringungsverpflichtung. Das ergibt die Auslegung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V.

3. Die gesetzlich angeordnete Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist auch mit dem Grundgesetz vereinbar. Zwar greift die Bestimmung mit ihrer Wirkung des Arbeitsplatzverlusts in das Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes ein, jedoch ist der unmittelbare Eingriff insofern gerechtfertigt, als der Gesetzgeber über die Beendigungsfolge die Sicherung des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung und damit wichtige Gemeinwohlinteressen zum Ziel hat. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und des Art. 9 Abs. 3 GG ist ebenfalls nicht gegeben.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 14.12.2011 - 22 Ca 4291/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten zweitinstanzlich über die Wirksamkeit der aufgrund der Schließung der Beklagten kraft Gesetzes bestimmten Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, hilfsweise über die Wirksamkeit einer aufgrund der Schließung vorsorglich ausgesprochenen ordentlichen Kündigung sowie über die vorläufige Weiterbeschäftigung der Klägerin.

Wegen des erstinstanzlichen unstreitigen und streitigen Vorbringens der Parteien einschließlich ihrer Rechtsansichten wird auf den nicht angegriffenen Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Bezug genommen und verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 14.12.2011 das über den 30.06.2011 hinaus auf unveränderten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ausgelegte zulässige Feststellungsbegehren als unbegründet abgewiesen, den hilfsweise auf den Sozialplan vom 16.06.2010 gestützten Abfindungsanspruch wegen der beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Sozialplanes mit Beschluss vom 14.12.2011 ausgesetzt und sowohl den Kündigungsschutzantrag als auch das Weiterbeschäftigungsbegehren der Klägerin als nicht zur Entscheidung angefallen bewertet. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf seine Entscheidungsgründe unter A und B Bezug genommen und verwiesen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 27.12.2011 zugestellte Teilurteil mit beim Berufungsgericht am 23.01.2012 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und sie mit beim Landesarbeitsgericht am 24.02.2012 eingegangenem Schriftsatz ausgeführt.

Sie rügt auf der Grundlage ihres Begründungsschriftsatzes vom 24.02.2012, dessen Inhalt Gegenstand der Berufungsverhandlung war und auf den Bezug genommen und verwiesen wird, näher bestimmt fehlerhafte Rechtsanwendung des Arbeitsgerichts insbesondere insoweit, als die gesetzlich angeordnete Beendigung des Arbeitsverhältnisses einer verfassungsrechtlichen Prüfung nicht standhalte.

Die Klägerin beantragt:

1. Das Teilurteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 14.12.2011 - 22 Ca 4291/11 - wird abgeändert.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30.06.2011 hinaus unverändert fortbesteht.

3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.05.2011 nicht aufgelöst worden ist.

4. Hilfsweise wird die Beklagte verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsvertragsbedingungen als Sozialversicherungsfachangestellte bis zur Rechtskraft des Rechtsstreits weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung und verteidigt das erstinstanzliche Urteil auf der Grundlage ihres Schriftsatzes vom 26.03.2012, auf den sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 18.05.2012 Bezug genommen und verwiesen wird.

Gründe

A

Die statthafte, frist- und formgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Nach Auffassung der Berufungskammer sprechen die besseren Gründe für die Abweisung der Klage. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist mit dem Ablauf des Tages der Schließung der Beklagten kraft Gesetzes beendet worden. Für diese Beurteilung spricht die Auslegung der einschlägigen Vorschriften. Dementsprechend ist sowohl der Kündigungsschutzantrag als auch der Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin zur Entscheidung nicht angefallen.

I.

Die Klage ist zulässig.

1. Die Beklagte ist parteifähig. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

Beklagte Partei ist die C. B. Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung. Die Parteifähigkeit der Beklagten folgt aus § 50 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V, weil sie jedenfalls teilrechtsfähig ist. Bis die Geschäfte abgewickelt sind, gilt die Beklagte als Betriebskrankenkasse als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Sie ist im Abwicklungsstadium rechtlich handlungsfähig und kann auch neue Rechtsverhältnisse begründen, jedenfalls soweit der Zweck der Abwicklung dies erfordert (vgl. zu diesem Themenkomplex zB Becker/Kingreen-Mühlhausen, SGB V, 2. Aufl., §§ 152 bis 155 Rn. 14; Hänlein in LPK-SGB V 3. Aufl., § 155 Rn. 2; Krauskopf/Baier, Soziale Krankenversicherung/Pflegeversicherung, Stand Mai 2009, § 155 Rn. 5; Peters, Krankenversicherung [SGB V], 19. Aufl., § 155 Rn. 8). Die kraft Gesetzes fingierte zweckgebundene Teilrechtsfähigkeit erfasst auch die Erledigung des vorliegenden Rechtsstreites. Gegenstand des Rechtsstreites ist nämlich die Abwicklungsmaßnahme der Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses aufgrund der Schließung der Beklagten und aufgrund einer vorsorglich ausgesprochenen Kündigung.

2. Der von der Klägerin zur Entscheidung gestellte allgemeine Feststellungsantrag ist von einem Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO getragen.

Das zweitinstanzlich erörterte und auch vom Arbeitsgericht trotz unpräziser Antragsformulierung zutreffend erkannte Begehren der Klägerin geht dahin, den unveränderten, über den 30.06.2011 hinausgehenden Fortbestand des mit der Beklagten vor der Schließung bestehenden Arbeitsverhältnisses festzustellen. Der sich aus der Klagebegründung ergebende wirkliche Wille der Klägerin wurde zweitinstanzlich nach Erörterung mit den Parteien in die entsprechende Antragsform gebracht.

Zur Bejahung des Feststellungsinteresses für einen auf den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses gerichteten allgemeinen Feststellungsantrag ist erforderlich, dass weitere streitige Beendigungstatbestände in den Prozess eingeführt sind, die nicht durch selbstständige Kündigungsschutzanträge abgedeckt sind (BAG 13. März 1997 - 2 AZR 512/96 - AP Nr. 38 zu § 4 KSchG 1969 zu II 1 b der Gründe = Rn. 16).

Vorliegend ergibt sich das Feststellungsinteresse aus dem Umstand, dass sich die Beklagte auf die gesetzliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß §§ 155 Abs. 4 Satz 9 in Verbindung mit 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V sowie auf das vermeintliche Erlöschen der Existenz der Beklagten als von der Abwicklungskörperschaft zu separierendem Rechtsträger beruft, womit ebenfalls die Beendigung des Arbeitsverhältnisses einhergehe (ArbG Düsseldorf 12 Januar 2012 - 4 Ca 5507/11 - Juris-Zitat zu II der Gründe = Rn. 32).

Die Klägerin hat ihr Feststellungsinteresse nicht aufgrund der Tatsache verloren, dass sie mit der Beklagten ein befristetes Arbeitsverhältnis bis zum 31.08.2011 eingegangen ist. Die Klägerin hat durch den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages mit der Beklagten die Beendigung ihres bisherigen Arbeitsverhältnisses nicht akzeptiert. Ihr Klagebegehren ist auf die Feststellung des unveränderten Fortbestandes ihres vor der Schließung der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses gerichtet. Dieses Fortsetzungsinteresse auf der Basis des bisherigen Arbeitsvertrages war der Beklagten auch bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages bekannt. Im Übrigen beruft sich die Beklagte darauf, von der vormaligen C. B. Körperschaft des öffentlichen Rechts verschieden zu sein.

II.

Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist mit Ablauf des 30.06.2011 wegen der zu diesem Zeitpunkt verfügten Schließung der Beklagten kraft Gesetzes beendet worden. Das folgt aus der Anwendung des § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V in Verbindung mit § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V.

1. Gemäß § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, der über die Verweisung in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V auch auf Betriebskrankenkassen anzuwenden ist, enden die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten, die nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebracht werden, mit dem Tag der Auflösung oder Schließung. § 164 Abs. 3 SGB V regelt eine Unterbringungsverpflichtung der Beschäftigten der Innungskrankenkassen beim Landesverband der Innungskrankenkassen oder bei einer anderen Innungskrankenkasse. Diese Unterbringungsverpflichtung gilt über den Verweis in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V auch für die tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer einer Betriebskrankenkasse, und zwar nach dem Gesetzeswortlaut nur für diese. Die ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer einer Betriebskrankenkasse sind nach Maßgabe des § 164 Abs. 3 SGB V beim Landesverband der Betriebskrankenkassen oder bei einer anderen Betriebskrankenkasse unterzubringen.

2. Danach endete das Arbeitsverhältnis der Klägerin kraft Gesetzes mit dem Ablauf des Tages der vom Bundesversicherungsamt mit Bescheid vom 04.05.2011 zum 30.06.2011 erfolgten Schließung der Beklagten. Der auf der Grundlage des § 153 Satz 1 Nr. 3 SGB V unter Anordnung der sofortigen Vollziehung gegenüber der Beklagten ergangene Bescheid ist bestandskräftig. Soweit Beschäftigte gegen die Schließungsverfügung den Rechtsweg vor das Sozialgericht beschritten haben, hat das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg zum Beispiel in seinem Beschluss vom 02. Dezember 2011 (L 9 KR 264/11 B ER) die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Schließungsbescheid mit der Begründung abgelehnt, einem Beschäftigten einer Krankenkasse fehle für die Anfechtung der vom Bundesversicherungsamt erlassenen Schließungsverfügung die Antragsbefugnis (LSG Berlin-Brandenburg 02. Dezember 2011 - L 9 KR 264/11 B ER - Juris-Zitat zu 1 und 2 der Gründe = Rn. 3 ff.)

a) Der kraft Gesetzes bestehenden Beendigungswirkung steht die nicht erfolgte Unterbringung der Klägerin beim BKK Landesverband Baden-Württemberg oder einer Betriebskrankenkasse nicht entgegen. Im Verhältnis zur ordentlich kündbaren Klägerin besteht keine Unterbringungsverpflichtung. Das belegt der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung und insbesondere auch die Gesetzesgenese.

aa) Für das Organisationsrecht der Betriebskrankenkassen (§§ 147 bis 156 SGB V) verweist § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V auf das im Organisationsrecht für Innungskrankenkassen (§§ 157 bis 164 SGB V) in § 164 Abs. 3 SGB V geregelte Unterbringungsverfahren. Die in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V angeordnete Gesetzesanalogie besagt, dass § 164 Abs. 2 bis 4 entsprechend mit der Maßgabe gilt, dass § 164 Abs. 3 Satz 3 nur für Beschäftigte gilt, deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann. Nach dem Wortlaut und der Regelungssystematik gilt das Unterbringungsverfahren sowohl bei Ortskrankenkassen (vgl. § 146a Satz 3 SGB V) als auch bei Innungskrankenkassen (§ 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V) für alle Beschäftigten. Demgegenüber gilt das in Bezug genommene Unterbringungsverfahren sowohl bei Betriebskrankenkassen als auch bei Ersatzkassen (§ 171 Satz 1 SGB V) nicht für Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt werden kann.

Dieser Befund wird durch die Gesetzesgenese bestätigt. Das Unterbringungsverfahren in der Ausgestaltung nach § 164 Abs. 3 Satz 1 bis 3 SGB V war wortgleich als § 164 Abs. 3 Satz 1 bis 3 SGB V bereits Inhalt des Gesetzes zur Strukturreform im Gesundheitswesen (Gesundheits-Reformgesetz - GRG) vom 20.12.1988 (BGBl. I S. 2477), das im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung die Reichsversicherungsordnung abgelöst hat. Dementsprechend galt seit Inkrafttreten des GRG mit Wirkung vom 01.01.1989 wortgleich das Unterbringungsverfahren ausschließlich für Innungskrankenkassen (zur Begründung siehe BR-Drucks. 200/88 vom 29.04.1988, Seite 212). Mit Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung (Gesundheits-Strukturgesetz) vom 21.12.1992 (BGBl. I S. 2266) wurde inhaltsgleich das bisher nur für Innungskrankenkassen geltende Unterbringungsverfahren durch die Einfügung des § 146a mit Wirkung vom 01.01.1995 auf die Ortskrankenkassen erstreckt (siehe zur Begründung BT-Drucks. 12/3608 vom 05.11.1992, Seite 108). Durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) vom 15.12.2008 (BGBl. I S. 2426) wurde das Unterbringungsverfahren sowohl auf die Betriebskrankenkassen als auch auf die Ersatzkassen mit Wirkung vom 01.01.2009 mit der Maßgabe eingeführt, dass ausschließlich die Beschäftigungsansprüche der Dienstordnungsangestellten und der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen gemäß §§ 155 Abs. 4 Satz 9, 171 Satz 1 SGB V gesichert wurden.

Hierzu heißt es im Gesetzesentwurf der Bundesregierung (BT-Drucks. 16/9559 vom 16.06.2008) auf Seite 19:

Durch die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 2 bis 4 werden auch im Bereich der Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche der Dienstordnungsangestellten (DO-Angestellten) und der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen insoweit gesichert, als ihnen bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stellung entsprechende Stelle anzubieten ist...

Weiter heißt es auf Seite 19:

Parallel zu der Änderung des § 155 wird durch die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 2 bis 5 die Rechtsposition von DO-Beschäftigten und unkündbaren sonstigen Beschäftigten von Ersatzkassen entsprechend derjenigen der Beschäftigten anderer Kassenarten verbessert.

Dass der Gesetzgeber bewusst und gewollt sowohl bei Betriebskrankenkassen als auch bei Ersatzkassen ordentlich kündbare Beschäftigte von der Unterbringungspflicht ausgenommen hat, wird auch im stenografischen Bericht der 107. Sitzung des Deutschen Bundestages vom 11.05.2011 (Plenarprotokoll 17/107) belegt. Die Abgeordnete A. K. (SPD) hat an die Parlamentarische Staatssekretärin A. W.-M. folgende Fragen gestellt:

Worin besteht nach Auffassung der Bundesregierung der Unterschied bei der Schließung einer Innungskrankenkasse, IKK, einer Betriebskrankenkasse, BKK, einer Ortskrankenkasse oder einer Ersatzkasse bezüglich der Beendigung oder Weiterführung von Arbeitsverhältnissen für unterschiedliche Mitarbeitergruppen, zum Beispiel sogenannte Dienstordnungsangestellte, kündbare und nicht kündbare Mitarbeiter,...?

Antwort der Parlamentarischen Staatssekretärin:

Den Beschäftigten einer Orts- oder Innungskrankenkasse ist im Fall der Schließung bei einem Landesverband oder einer anderen Krankenkasse der gleichen Kassenart eine Stelle anzubieten, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Bei Betriebskrankenkassen und Ersatzkassen gilt Gleiches für unkündbare Beschäftigte, das heißt für Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann... Gesetzlich ist bestimmt, dass die Vertragsverhältnisse der oben genannten Beschäftigten, die nicht wie beschrieben untergebracht werden, mit dem Tag der Schließung enden. Das gilt auch dann, wenn keine oder keine zumutbaren Stellen angeboten oder nicht angetreten wurden, wobei fehlende Stellenangebote und dadurch bedingte Beschäftigungslücken Schadenersatzansprüche der Betroffenen auslösen können... (vgl. Plenarprotokoll 17/107, Seite 12273).

Weitere Frage der Abgeordneten K.:

Warum muss gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V bei einer IKK-Schließung jedem Mitarbeiter ein Angebot gemacht werden, bei einer BKK- oder Ersatzkassenschließung jedoch nicht, obwohl es eine Gleichstellung im Insolvenzfall gibt, und möchte die Bundesregierung diese Unterscheidung künftig beibehalten?

Antwort der Parlamentarischen Staatssekretärin:

Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung, GKV-OrgWG, am 01. Januar 2009 bestanden keine gesetzlichen Schutzbestimmungen für die Beschäftigten von Betriebskrankenkassen und Ersatzkassen, deren Arbeitsplatz durch Schließung ihrer Krankenkasse weggefallen war. Der Gesetzgeber hat in diesem Gesetz die bei Schließung einer Orts- oder Innungskrankenkasse geltenden Regelungen nicht in vollem Umfang auf die Betriebskrankenkassen und die Ersatzkassen übertragen, sondern entsprechende Regelungen nur für die Beschäftigten vorgesehen, deren Arbeitsverhältnisse nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann. Das war das Ergebnis einer Abwägung zwischen den Interessen der Betroffenen an einer Weiterbeschäftigung einerseits und dem Interesse der verbleibenden Krankenkassen der betroffenen Kassenart andererseits, durch die wirtschaftliche Belastungen einer umfassenden Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nicht überfordert zu werden. (vgl. Plenarprotokoll 17/107, Seite 12273 f.).

In einem von Abgeordneten und der Fraktion der SPD am 06.07.2011 im Deutschen Bundestag eingebrachten Entschließungsantrag wurde die Bundesregierung aufgefordert, die Regelungen bei Schließungen von Krankenkassen in § 164 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V) in Verbindung mit § 155 SGB V sofort für die Beschäftigten aller Kassenarten einheitlich zu gestalten. Wegen der Begründung des Entschließungsantrages wird auf die BT-Drucks. 17/6485 vom 06.07.2011, Seite 3 f. Bezug genommen und verwiesen.

Die Aufhebung der unterschiedlichen Ausgestaltung des Unterbringungsverfahrens war Ziel des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsstrukturgesetz-GV-VStG). Der Bundesrat beabsichtigte sowohl § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V als auch § 171 Satz 1 SGB V wie folgt zu fassen:

§ 164 Abs. 2 - 4 gelten entsprechend. (vgl. BT-Drucks. 17/7274 vom 05.10.2011, Seite 20 f.)

Die Bundesregierung äußerte sich wie folgt:

Der Vorschlag wird im weiteren Gesetzgebungsverfahren geprüft (BT-Drucks. 17/7274 vom 05.10.2011, Seite 33).

Im GKV-Versorgungsstrukturgesetz vom 22.12.2011 (BGBl. I S. 2983) ist die vom Bundesrat beabsichtigte Gleichstellung der Beschäftigten im Unterbringungsverfahren nicht Gesetz geworden.

bb) Danach steht der Klägerin kein vorgehender Unterbringungsanspruch zu. Die am 00.00.1967 geborene und seit dem 01.04.2000 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigte Klägerin ist ordentlich kündbar.

Eine ordentliche Unkündbarkeit ergibt sich auch nicht aus § 20 Abs. 1 des Manteltarifvertrages der Betriebskrankenkassen vom 15.03.2010. Darin ist bestimmt, dass das Arbeitsverhältnis der über 50-jährigen und mehr als zehn Jahre beschäftigten Arbeitnehmer nur noch fristlos aus einem in der Person oder im Verhalten liegenden wichtigen Grund gekündigt werden kann. Eine Anwendung des Tarifvertrages kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit ist nicht gegeben. Jedoch findet der Manteltarifvertrag jedenfalls mit Wirkung ab 01.01.2005 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft Vereinbarung Anwendung (vgl. Schreiben der Beklagten vom 27.04.2009 (Blatt 49 der ArbG-Akte). Zum Zeitpunkt der Schließung der Beklagten war die Klägerin jedoch noch nicht über 50 Jahre alt. Aber selbst dann, wenn man zugunsten der Klägerin annähme, die tariflichen Tatbestandsvoraussetzungen nach § 20 Abs. 1 MTV Betriebskrankenkassen für das Erreichen eines Sonderkündigungsschutzes würden gegen das AGG verstoßen, führt ein Unterbringungsanspruch der Klägerin gegenüber dem BKK-Landesverband Baden-Württemberg oder einer andren Betriebskrankenkasse nicht zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten. Rechtsfolge einer nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V erfolgten Unterbringung ist nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V die gesetzliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Tag der Schließung der Kasse. Das entspricht dem Gesetzeswortlaut und auch der Gesetzesgenese.

§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V knüpft tatbestandlich nämlich ausschließlich an einen (fehlenden) Unterbringungserfolg an (nicht... untergebracht werden). Ob eine anderweitige Unterbringung überhaupt angeboten wurde, ob sie pflichtwidrig unterblieb oder ob sie von vornherein nicht geschuldet war, ist für den Tatbestand des § 164 Abs. 4 SGB V unerheblich. Eine pflichtwidrige Unterlassung einer Unterbringung oder aber unzureichende Unterbringungsbemühungen können allenfalls Schadensersatzansprüche auslösen (zB ArbG Hamburg 12. Oktober 2011 - 3 Ca 239/11 - Juris-Zitat zu II 2 a der Gründe; Bohlen-Schöning, KrV 2011, Seite 85 f.). Der Befund der Berufungskammer entspricht auch der Gesetzesgenese (vgl. zB Antwort der Parlamentarischen Staatssekretärin A. W.-M. auf die Frage der Abgeordneten A. K. zur Thematik der unterschiedlichen Reichweite der Unterbringungsverpflichtung und der gesetzlichen Beendigungswirkung, in Deutscher Bundestag, stenografischer Bericht, 107. Sitzung vom 11.05.2011 - Plenarprotokoll 17/107 - Seite 12273).

Im Übrigen ist festzustellen, dass die Beklagte im rechtsgeschäftlichen Inter-Partes-Verhältnis auch nicht Verpflichtete gegenüber der Klägerin wäre. Nach dem Wortlaut des § 164 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 SGB V ist dies lediglich der Landesverband. Die fehlende Verpflichtung der Beklagten folgt auch aus der Anwendung der Ultra-Vires-Lehre. Die Beklagte würde bei einer gegenüber der Klägerin bestehenden Unterbringungsverpflichtung außerhalb ihrer Rechtsmacht handeln. Weder die Rechtsgeschäftslehre noch vorliegend das Gesetz als hiervon abweichender konstruktiver Gestaltungsfaktor gibt der Beklagten das Recht, die Unterbringung der Klägerin bei einem anderen Rechtsträger durchzusetzen. Dementsprechend kann sich aus der Verletzung einer gesetzlichen Unterbringungspflicht auch nur ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Landesverband ergeben. Die gesetzliche Beendigungsfolge bleibt folgerichtig hiervon unberührt.

b) Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist mit dem Ablauf des Tages der Schließung der Beklagten am 30.06.2011 gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V in Verbindung mit § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V beendet worden. Die gesetzliche Beendigungsfolge erfasst das Arbeitsverhältnis der Klägerin. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist für die gesetzliche Vertragsbeendigung nicht Voraussetzung, dass ein Beschäftigter zuvor am Unterbringungsverfahren zu beteiligen war (so jedoch ArbG Düsseldorf 12. Januar 2012 - 4 Ca 5507/11 - Juris-Zitat zu III 2 a der Gründe = Rn. 65).

aa) Aus den vorstehenden Erwägungen der Berufungskammer folgt, dass nach Wortlaut, Regelungssystematik und Gesetzesgenese ordentlich kündbaren Arbeitnehmern eine Unterbringung auf einer anderen zumutbaren Stelle nicht geschuldet ist. Die These, wer am Unterbringungsverfahren von Rechts wegen nicht teilnimmt, ist der gesetzlichen Beendigungsfolge gemäß § 164 Abs. 1 Satz 1 SGB V nicht unterworfen, überzeugt nicht.

bb) Die Regelungssystematik spricht für die Beurteilung der Berufungskammer. § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V verweist für alle Beschäftigten einer geschlossenen Betriebskrankenkasse auf § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V. § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gilt ausschließlich für ordentlich unkündbare Arbeitnehmer. Durch diese Regelungstechnik wird der zunächst umfassende und für alle Beschäftigten maßgebliche Verweis teilweise zurückgenommen. Keine Einschränkung findet jedoch der Verweis auf § 164 Abs. 4 SGB V, so dass diese Bestimmung auch für ordentlich kündbare Beschäftigte einer Betriebskrankenkasse gilt.

cc) Auch der Wortlaut spricht für das von der Berufungskammer gewonnene Ergebnis. Die Vorschrift des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V knüpft tatbestandlich nämlich ausschließlich an einen (fehlenden) Unterbringungserfolg an (nicht... untergebracht werden). Weshalb eine Unterbringung nicht erfolgt ist, sei es, dass eine geschuldete Unterbringung schuldhaft unterblieb, sei es, dass der Beschäftigte ein Unterbringungsangebot abgelehnt hat oder sei es, dass ein Unterbringungsangebot nicht geschuldet war, ist nach dem Wortlaut der Vorschrift unerheblich. Durch den Bezug auf Abs. 3 wird klargestellt, dass auch das Arbeitsverhältnis von am Unterbringungsverfahren an sich partizipierenden Beschäftigten mangels Unterbringungserfolg ebenfalls kraft Gesetzes endet. Der so zu verstehende Wortlaut wird durch die Überlegung gestützt, dass andernfalls ordentlich kündbare Arbeitnehmer gegenüber ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern besser gestellt wären. Wären nämlich die ordentlich kündbaren Beschäftigten vom Anwendungsbereich des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ausgenommen, würde die Vorschrift nur außerordentlich kündbare Beschäftigte im Fall der nicht erfolgten Unterbringung erfassen. Das wäre ein Wertungswiderspruch.

dd) Auch der Sinn und Zweck des hinter der gesetzlichen Beendigungsfolge stehenden Regelungskonzeptes bestätigt den Befund der Berufungskammer. Aufgrund der mit der Abwicklung einer geschlossenen gesetzlichen Krankenkasse - vorliegend Betriebskrankenkasse - einhergehenden Haftungsrisiken für das dem Gemeinwohl dienende Gesundheitssystem bedingt die - nachgebildet den Vereinen des bürgerlichen Rechts - zweckbegrenzte Teilrechtsfähigkeit im Rahmen der Abwicklung (vgl. dazu Peters, Krankenversicherung [SGB V], 19. Aufl., § 155 Rn. 4). Dementsprechend ordnet § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V die kraft gesetzlicher Fiktion geltende zweckorientierte Teilrechtsfähigkeit an. Zum Zweck der geordneten und planbaren Abwicklung einer notleidenden gesetzlichen Krankenkasse ist es zweckkonform, dass sämtliche Arbeitsverhältnisse als Folge der in § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V angeordneten Teilrechtsfähigkeit kraft Gesetzes beendet werden. Dem entspricht es auch, dass vom partiellen Wegfall der Rechtspersönlichkeit einer geschlossenen Betriebskrankenkasse auch die Versicherten der Kasse betroffen sind. Sämtliche Mitgliedsschaftsverhältnisse enden automatisch zum Schließungszeitpunkt (Becker/Kingreen-Mühlhausen, SGB V, 2. Aufl., § 155 Rn. 12; Hänlein in LPK-SGB V, 3. Aufl., § 155 Rn. 4). Der ab Schließung der Betriebskrankenkasse für die Abwicklung kraft Gesetzes bestehenden Teilrechtsfähigkeit entspricht es folgerichtig, dass zum Schließungszeitpunkt die Ämter der Mitglieder des Verwaltungsrates enden. Dementsprechend hat der Gesetzgeber im GKV-OrgVG vom 15.12.2008 (BGBl. I S. 2426) § 155 Abs. 1 Satz 3 SGB V dahingehend geändert, dass die Aufsichtsbehörde die Befugnis erhält, einen neuen Abwicklungsvorstand zu bestimmen, wenn der bisherige vor dem Abschluss der Abwicklung aus dem Amt scheidet. Hintergrund der gesetzlichen Neuregelung ist, dass nach Auflösung oder Schließung einer Krankenkasse kein Verwaltungsrat mehr besteht, der über die Rechtsverhältnisse des Vorstandes entscheiden kann (vgl. BT-Drucks. 16/9559 vom 16.06.2008, Seite 18).

ee) Die in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V auch für ordentlich kündbare Beschäftigte angeordnete arbeitsrechtliche Tabula-Rasa-Lösung entspricht auch der Gesetzesgenese. Bereits in der Gesetzesbegründung zum GRG vom 20.12.1988 (BGBl. I S. 2477) heißt es in der Drucksache des Bundesrates (200/88 vom 29.04.1988, Seite 212), dass in den Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung des Bediensteten nicht möglich ist, die Vertragsverhältnisse enden sollen. Mit dem Gesundheits-Strukturgesetz vom 21.12.1992 (BGBl. I S. 2266) wurde das Unterbringungsverfahren einschließlich der gesetzlichen Beendigungsfolge mit Wirkung ab 01.01.1995 auf die Beschäftigten der Ortskrankenkassen gemäß § 146a SGB V erstreckt (BT-Drucks. 12/3608 vom 05.11.1992, Seite 108). Das duale System einerseits Unterbringungsverfahren und andererseits gesetzliche Beendigungsfolge wurde dann durch das GKV-OrgWG vom 15.12.2008 (BGBl. I S. 2426) mit Wirkung ab 01.01.2009 ohne Vorbehalte auf die Beschäftigten der Betriebskrankenkassen und Ersatzkassen übertragen. Die gesetzliche Erstreckung der dualen Konzeption beabsichtigte nicht etwa eine Privilegierung der ordentlich kündbaren Beschäftigten. Das Gegenteil war der Fall. Der Gesetzgeber hat bewusst und gewollt ordentlich kündbare Beschäftigte angesichts der nachfolgend noch zu erläuternden besonderen Haftungsfolgen bei Betriebskrankenkassen dem Unterbringungsverfahren entzogen und ausschließlich die gesetzliche Beendigungsfolge angeordnet. Dass dem so ist, wurde vorstehend bereits unter Bezugnahme auf die Parlamentsprotokolle (Plenarprotokoll 17/107, Seite 12273 f.; BT-Drucks. 17/6485 vom 06.07.2011, Seite 2 bis 4; BT-Drucks. 17/7274 vom 05.10.2011, Seite 20 f.) festgestellt.

c) Es bedarf keiner verfassungskonformen Auslegung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, der über die Verweisung in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V die gesetzliche Beendigung von Arbeitsverhältnissen regelt. Die Vorschrift des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ist verfassungsgemäß.

aa) Ein Verstoß gegen Artikel 12 Abs. 1 GG liegt nicht vor.

(1) Das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Artikel 12 Abs. 1 GG vermittelt ausweislich seines Satzes 1 allen Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstelle frei zu wählen. Die Wahl des Arbeitsplatzes ist dabei der Wahl des Berufes denklogisch nachgelagert. Die Entscheidung für einen bestimmten Beruf legt den Einzelnen nämlich zunächst auf solche Arbeitsplätze fest, auf denen er seinem gewählten Beruf überhaupt nachkommen kann. Unter diesen danach in Betracht kommenden Arbeitsplätzen kann der Einzelne sodann auswählen. So wie die vorgelagerte Berufswahl, so unterfällt auch die nachgelagerte Arbeitsplatzwahl dem verfassungsrechtlichen Schutz des Artikels 12 Abs. 1 Satz 1 GG (BVerfG 24. April 1991 1 BvR 1341/90 - AP Nr. 70 zu Artikel 12 GG zu C 1 der Gründe = Rn. 60).

Geschützt ist folglich die Entscheidung für oder gegen ein bestimmtes Arbeitsverhältnis und damit zugleich die Entscheidung für oder gegen einen bestimmten Arbeitgeber als Vertragspartner (BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - NZA 2011, 400 bis 406 zu B I 1 der Gründe = Rn. 69). Artikel 12 Abs. 1 Satz 1 GG schützt allein die Wahlfreiheit, und zwar die freie Wahl, einen Arbeitsplatz anzunehmen, ihn zu behalten und ihn wieder aufzugeben. Dagegen ist mit dem Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes weder ein Anspruch auf Bereitstellung eines Arbeitsplatzes eigener Wahl noch eine Bestandsgarantie für den einmal gewählten Arbeitsplatz verbunden. Ebenso wenig gewährt Artikel 12 Abs. 1 GG einen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust eines Arbeitsplatzes aufgrund privater Disposition. Insofern obliegt dem Staat hinsichtlich des durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützten Interesses des Arbeitnehmers auf Achtung der ausgeübten Arbeitsplatzwahl allerdings eine Schutzpflicht, der er insbesondere im Kündigungsrecht nachgekommen ist (BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - aaO zu B I 2 a der Gründe = Rn. 72).

Grundsätzlich bedingt die Schutzpflicht einen letztlich verfassungsfesten Mindeststandard arbeitnehmerschutzrechtlicher Vorschriften. Das gilt in personeller Hinsicht auch in Ansehung öffentlich-rechtlicher Arbeitgeber (BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - aaO zu B I 1 der Gründe = Rn. 69). Jedoch begründet die Schutzpflicht des Staates keine rechtliche Festlegung auf bestimmte arbeitnehmerschützende Normen. Es besteht hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung des Arbeitnehmerschutzes ein weiter Spielraum (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - AP Nr. 17 zu § 23 KSchG 1969 zu B I 3 a der Gründe = Rn. 29). Der freien Wahl des Arbeitsplatzes vorgelagert ist die Entscheidung eines privaten Dritten, überhaupt Arbeitgeber sein zu wollen. Niemand darf in eine Arbeitgeberrolle gezwungen werden. Es darf auch niemand daran gehindert werden, die einmal angenommene Arbeitgeberrolle wieder abzustreifen.

Ein Eingriff in das Grundrecht auf Berufsfreiheit durch ein Gesetz bedarf der Rechtfertigung. Nach dem mittlerweile auch für den Anwendungsbereich der Prüfung eines Eingriffes in das Grundrecht aus Artikel 12 Abs. 1 GG zugrunde zu legenden Verhältnismäßigkeitsprinzip ist ein gesetzlicher Eingriff in den Schutzbereich eines Grundrechts dann gerechtfertigt, wenn der Eingriff, gemessen am Zweck des Gesetzes, geeignet, erforderlich und angemessen (zumutbar = verhältnismäßig im engeren Sinn) ist (zB BerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - aaO zu B I 3 der Gründe = Rn. 79 ff.). Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist der mit dem Eingriff verfolgte Zweck.

(2) Nach diesen Rechtssätzen ist der durch die gesetzliche Beendigungsfolge der Arbeitsverhältnisse bewirkte Eingriff in das Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes gerechtfertigt.

(a) § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V in Verbindung mit § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V stellt einen unmittelbaren Eingriff des Staates in die freie Wahl des Arbeitsplatzes dar, denn im Fall der Schließung einer Betriebskrankenkasse endet zum Zeitpunkt der Schließung das privatautonom begründete Arbeitsverhältnis unmittelbar kraft Gesetzes.

(b) Zweck der arbeitsrechtlich angeordneten Tabula-Rasa-Lösung ist die geordnete und planbare Abwicklung einer notleidenden Krankenkasse, um das System der gesetzlichen Krankenversicherung sicher zu stellen. Angesichts der mit der Abwicklung einer geschlossenen Krankenkasse systemimmanent verbundenen Haftungsrisiken für das gesamte gesetzliche Gesundheitssystem bedarf es zu dessen Sicherung einer gesetzlichen Konzeption zur Gewährleistung eines das System der gesetzlichen Gesundheitsversorgung tragenden effektiven Abwicklungsverfahrens. Das Bundesverfassungsgericht anerkennt, dass mit dem Ziel, einen bezahlbaren Krankenversicherungsschutz in der gesetzlichen oder in der privaten Krankenversicherung zu sichern, beachtliche Gemeinwohlinteressen verfolgt würden (BVerfG 10. Juni 2009 - 1 BvR 706/08 - NJW 2009, 2033 bis 2045 zu C I 3 a cc der Gründe = Rn. 171). Der Gesetzgeber könne sich insoweit auf das Sozialstaatsgebot des Artikels 20 Abs. 1 GG berufen. Der Schutz der Bevölkerung vor dem Risiko der Erkrankung sei in der sozialstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes eine Kernaufgabe des Staates. Das dahinter stehende Gut der Volksgesundheit, das durch ein funktionierendes gesetzliches Gesundheitssystem gefördert wird, hat das Bundesverfassungsgericht bereits mehrfach als ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut qualifiziert (BVerfG 24. November 2010 - 1 BvF 2/05 - DVBl. 2011, 100 bis 105 zu C II 2 d bb der Gründe = Rn. 147).

§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V dient dem Schutz des Gesundheitssystemes und der Versichertengemeinschaft. Aufgrund der gesetzlich angeordneten Dritthaftung der Betriebskrankenkassen für die Verbindlichkeiten der leistungsunfähigen Betriebskrankenkasse (§ 155 Abs. 4 Sätze 4 bis 6 SGB V) sind die Kosten zu begrenzen. Im Fall einer Fortführung der Arbeitsverhältnisse würden immer mehr Kosten entstehen, die die mithaftenden Betriebskrankenkassen je nach ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit dazu zwingen könnten, Zusatzbeiträge bei ihren Versicherten zu erheben, selbst geschlossen zu werden (§ 153 Satz 1 Nr. 3 SGB V) oder Insolvenz anzumelden (§ 171b SGB V). Bei nicht gesicherter Leistungsfähigkeit der Kasse ist das Schließungsverfahren vorrangig vor dem Insolvenzverfahren (§ 171b Abs. 3 Satz 2 SGB V).

Somit bestünde die Gefahr, dass es zu dem von der Beklagten bezeichneten Domino-Effekt der Schließung einer Kasse nach der anderen aufgrund einer stetigen Steigerung der Verbindlichkeiten bei einer immer kleiner werdenden Haftungsgemeinschaft kommt. Der Schutz der Beitragsstabilität und eines bezahlbaren und funktionierenden sozialen Krankenversicherungsschutzes ist ein berechtigter Gemeinwohlbelang (vgl. dazu auch ArbG Hamburg 12. Oktober 2011 - 3 Ca 239/11 - Juris-Zitat zu II 2 b aa der Gründe).

(c) Zur Erreichung des Zieles, den Schutz des Gesundheitssystemes und der Versichertengemeinschaft zu bewerkstelligen, ist die gesetzliche Beendigung aller Arbeitsverhältnisse der bei der Betriebskrankenkasse beschäftigten Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Schließung geeignet. Damit wird nämlich erreicht, dass nach der Beendigung der Arbeitsverhältnisse keine neuen Vergütungsansprüche entstehen können. Damit wird der Personalbestand auf Null geführt. Dem Arbeitgeber wird damit die vollständige personelle Neubestallung der Kasse in Abwicklung überantwortet und auch ermöglicht. Die durch die Norm vermittelte Effektuierung der Abwicklung dient zugleich der Sicherung des gesamten Systemes der gesetzlichen Krankenversicherung vor finanzieller Überforderung.

(d) Zur Erreichung des Zieles ist die gesetzliche Regelung auch erforderlich, weil mildere, aber gleich wirksame Mittel zur Kostenbegrenzung nicht bestehen. Der Arbeitgeber könnte zwar auch ohne eine gesetzlich angeordnete Beendigung durch Aufhebungsverträge oder Kündigungen die Arbeitsverhältnisse beenden und damit die Kosten begrenzen, diese Möglichkeit ist aber nicht gleich wirksam, da er für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages auf die Zustimmung des Arbeitnehmers angewiesen ist und im Fall des Ausspruches einer Kündigung Kündigungsfristen, den allgemein und einen etwaigen Sonderkündigungsschutz der Arbeitnehmer beachten und im Streitfall das Vorliegen der Berechtigung der Kündigung darlegen und beweisen müsste (ArbG Hamburg 12. Oktober 2011 - 3 Ca 239/11 - Juris-Zitat zu II 2 aa (2) der Gründe).

(e) Die gesetzliche Regelung zur Beendigung aller Arbeitsverhältnisse erweist sich auch als angemessen, das heißt verhältnismäßig im engeren Sinne.

Für die Frage der Angemessenheit (Zumutbarkeit) kommt es entscheidend auf die Schwere des Eingriffes und das Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe an. Eingriffszweck und Eingriffsintensität müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen.

Sowohl der Schutz der freien Wahl des Arbeitsplatzes als auch der Schutz eines bezahlbaren und funktionierenden sozialen Krankenversicherungsschutzes hat jeweils Verfassungsrang.

Dem Gesetzgeber, der diese Interessen zu einem gerechten Ausgleich bringen will, ist ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt. Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt in seiner politischen Verantwortung, ebenso die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung. Dasselbe gilt für die Bewertung der Interessenlage, das heißt die Gewichtung der einander entgegenstehenden Belange und die Bestimmung ihrer Schutzbedürftigkeit. Eine Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten kann daher in einer solchen Lage nur festgestellt werden, wenn eine Grundrechtsposition den Interessen des anderen Vertragspartners in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem ausgemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - aaO zu B I 3 a der Gründe = Rn. 29).

Bei einer Regelung über die gesetzliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund behördlicher Schließungsverfügung sind auf Seiten des Arbeitnehmers gewichtige Belange in die Waagschale zu werfen. Berufliche Tätigkeit, für die Artikel 12 Abs. 1 GG den erforderlichen Freiraum gewährleistet, kann er ausschließlich durch den Abschluss und den Fortbestand von Arbeitsverträgen realisieren. Der Arbeitsplatz ist die wirtschaftliche Existenzgrundlage für ihn und seine Familie. Lebenszuschnitt und Wohnumfeld werden davon bestimmt, ebenso gesellschaftliche Stellung und Selbstwertgefühl. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird dieses ökonomische und soziale Beziehungsgeflecht in Frage gestellt. Die Aussichten, eine ähnliche Position ohne Einbußen an Lebensstandard und Verlust von Nachbarschaftsbeziehungen zu finden, hängen vom Arbeitsmarkt ab. In Zeiten struktureller Arbeitslosigkeit sind sie vor allem für den älteren Arbeitnehmer schlecht. Gelingt es ihm nicht, alsbald einen neuen Arbeitsplatz zu finden, gerät er häufig in eine Krise, in der ihm durch die Leistungen der Arbeitslosenversicherung nur teilweise und auch nur für einen begrenzten Zeitraum geholfen wird (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - aaO zu B I 3 b aa der Gründe = Rn. 31).

Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Interessen ist auf der anderen Seite zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Arbeitsverhältnisse, die nicht bereits mit der Schließung kraft Gesetzes enden, durch Rechtsgeschäfte, mithin durch Aufhebungsverträge oder Kündigungen, beenden müsste. Wenn die Arbeitnehmer sich nicht auf den Abschluss von Aufhebungsverträgen einlassen, ist die Beklagte gezwungen, die Arbeitsverhältnisse zu kündigen und den Kündigungsschutz zu beachten. Dadurch entstünden (zum Beispiel durch bis zur Kündigung anfallenden Personalaufwand) hohe Kosten, mit denen im Zweifel die mithaftenden Betriebskrankenkassen belastet würden. Angesichts der im Bescheid des Bundesversicherungsamtes vom 04.05.2011 erwarteten Verschuldung von rund EUR 98,2 Millionen zum Ende des Jahres 2011 kann es zu weiteren Kassenschließungen kommen. Wenn der Gesetzgeber dieser Gefahr für das gesamte Kassensystem dadurch begegnen will, dass er sich für die Möglichkeit einer Tabula-Rasa-Beendigung aller Arbeitsverhältnisse entscheidet, ist dies nicht aus Verfassungsgründen zu beanstanden. Zwar hätte der Gesetzgeber auch die Möglichkeit gehabt, einer notleidenden Betriebskrankenkasse weiterhin die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung aufzuerlegen und dabei - etwa wie im Fall der Insolvenz durch Regelungen wie nach § 113 InsO - durch die Annahme kürzerer Kündigungsfristen die Kostenbelastung auch für die mithaftenden Kassen zu begrenzen.

Wenn der Gesetzgeber aber annimmt, nur mit einer Tabula-Rasa-Lösung die gesetzlichen Rahmenbedingungen schaffen zu können, dass es zu keiner Überforderung (zum Überforderungsschutz vgl. Plenarprotokoll 17/107, S. 12274) des gesamten Systemes der gesetzlichen Krankenversicherung kommt, ist dies nicht zu beanstanden und erst recht nicht ermessensfehlerhaft. Der Schutz der Bevölkerung vor dem Risiko einer Erkrankung ist in der sozialstaatlichen Ordnung eine Kernaufgabe des Staates. Der Staat hat insoweit die Aufgabe, die Gesundheit zu schützen und ein funktionierendes Gesundheitssystem zu gewährleisten. Damit muss der Staat ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut schützen.

Dem steht zwar der für einzelne Arbeitnehmer einschneidende Eingriff der gesetzlichen Beendigung von Arbeitsverhältnissen gegenüber. Den Arbeitnehmern einer notleidenden Krankenkasse ist der gegenüber einer herkömmlichen ordentlichen Kündigung unter Beachtung der Kündigungsfrist oder außerordentlichen Kündigung mit einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden sozialen Auslauffrist aus dringenden betrieblichen Erfordernissen wegen Betriebsstilllegung lediglich vorzeitige Arbeitsplatzverlust angesichts der schwerwiegenden und grundrechtlich geschützten Belange der Volksgesundheit aber zuzumuten. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Eingriff in bestehende Arbeitsverhältnisse durch § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nicht nur nicht besonders schwer wirkt, weil es sich ausnahmslos um prekäre Arbeitsverhältnisse handelt. Die von der Schließung betroffenen Arbeitnehmer - zumindest die ordentlich unkündbaren - erfahren sogar umgekehrt gleichsam überkompensatorisch eine besondere Absicherung in Gestalt eines Unterbringungsverfahrens nach Maßgabe des § 164 Abs. 3 SGB V.

Die Eingriffsintensität ist in Bezug auf den durch das Kündigungsschutzgesetz vermittelten Bestandsschutz insofern als materiell geringfügig zu bewerten, als die Schließung eines Betriebes die ordentliche betriebsbedingte Kündigung rechtfertigt. Insofern wird dem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer lediglich die Überprüfbarkeit im Wege der Klage vor den Gerichten für Arbeitssachen genommen. Die klageweise Überprüfbarkeit der Rechtmäßigkeit einer ansonsten auszusprechenden ordentlichen betriebsbedingten Kündigung stellt sich vorliegend deshalb in einem anderen Lichte dar, weil die Schließung der Betriebskrankenkasse nicht durch den Arbeitgeber als Vertragspartner erfolgt ist, sondern von der Aufsichtsbehörde ins Werk gesetzt wurde. Die bei Ausspruch einer Arbeitgeberkündigung anzunehmende Wahrnehmung eigener Interessen entfällt bei der vorliegenden Fallgestaltung. Die Aufsichtsbehörde hat in einem Verwaltungsverfahren die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Schließung von Amts wegen festzustellen.

Auch der Entzug des besonderen Kündigungsschutzes, zum Beispiel eines schwerbehinderten Arbeitnehmers, erweist sich im Ergebnis als wenig gewichtig. Im Anwendungsbereich der ordentlichen Kündigung wegen Betriebsstilllegung wird die Zustimmung durch die jeweils zuständige Behörde regelmäßig erteilt, wenn die Kündigung nicht mit der Schwerbehinderung im Zusammenhang steht.

Einzig der Verlust der durch die Betriebstreue erdienten Kündigungsfristen hat substantiellen Charakter, begegnet jedoch im Ergebnis keinen durchgreifenden Bedenken. Im Zeitpunkt der zum 30.06.2011 verfügten Schließung der Beklagten galt die nunmehr in den §§ 146 Satz 2, 153 Satz 2, 163 Satz 2 und 170 Satz 2 SGB V bestimmte Vorlauffrist von acht Wochen noch nicht. Diese 8-Wocnen-Frist wurde erst durch das GKV-Versorgungsstrukturgesetz vom 22.12.2011 (BGBl. I S. 2983) mit Wirkung ab 01.01.2012 in das SGB V eingefügt. Jedoch hat das die Schließung verfügende Bundesversicherungsamt als staatliche Institution ein gleichsam verfassungsrechtlich gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme gegenüber den Beschäftigten der Beklagten insoweit gewahrt, als eine angemessene Vorlaufzeit (Bescheid vom 04.05.2011 zum 30.06.2011 und Unterrichtung der Klägerin durch Schreiben der Beklagten vom 06.05.2011) zwischen der Anordnung und der Schließung gewahrt wurde. Letztendlich ist die unmittelbare sofortige Beendigung der Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes lediglich ein Element einer gesetzgeberischen Konzeption zur Sicherstellung des staatlichen Gesundheitswesens. Die Gewährung längerer von der Beschäftigungsdauer abhängiger Kündigungsfristen ist verfassungsrechtlich nicht geboten. Demgegenüber genießt die mit dem Eingriff in die freie Wahl des Arbeitsplatzes verbundene Zwecksetzung Verfassungsrang.

bb) Die Beendigungsfolge des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V verletzt nicht die durch Artikel 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie.

Sofern man überhaupt annimmt, dass vorliegend der Schutzbereich des Artikels 9 Abs. 3 GG betroffen ist, kann jedenfalls die Tarifautonomie auch zugunsten anderer Gemeinwohlbelange, denen verfassungsrechtlicher Rang gebührt, eingeschränkt werden (vgl. dazu BAG 16. Juni 1999 - 4 AZR 191/98 - AP Nr. 3 zu § 113 InsO zu II 2 a der Gründe = Rn. 29 Stichwort:  tarifliche Kündigungsfristen und § 113 Abs. 1 InsO). Angesichts des mit dem angenommenen Eingriff in die Tarifautonomie verfolgten Zweckes der Sicherung des Systemes der gesetzlichen Krankenversicherung vor finanzieller Überforderung ist der Eingriff jedenfalls gerechtfertigt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nicht das vorrangige oder ausschließliche Ziel verfolgt, in die tarifvertraglich geregelten Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzugreifen. Vorliegend geht es nicht um einen reinen arbeitsrechtlichen Sachverhalt, vielmehr stehen auch und vor allem Drittinteressen - insbesondere die der Versicherten an einem bezahlbaren Krankenversicherungsschutz - in Rede. Insofern sind die Anforderungen an die Rechtfertigung eines Eingriffes in die Tarifautonomie geringer, weil die Drittinteressen im Rahmen der Tarifverhandlungen nicht repräsentiert werden (BVerfG 21. Mai 1999 - 1 BvL 22/98 - NZA 1999, 923 bis 925 zu II 2 b bb der Gründe = Rn. 28).

cc) Die Anordnung der Beendigungsfolge des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Artikels 3 Abs. 1 GG.

(1) Der allgemeine Gleichheitssatz des Artikels 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Artikel 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierung bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an den die Ungleichbehandlung tragenden Sachgrund ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können (BVerfG 07. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 - Juris-Zitat zu B II 1 a der Gründe = Rn. 40 und Rn. 42).

(2) Die Ungleichbehandlungen sind sachlich gerechtfertigt.

(a) § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V in Verbindung mit § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V bewirkt eine Ungleichbehandlung zwischen Arbeitnehmern einer privatrechtlich organisierten Krankenkasse und einer öffentlich-rechtlichen Betriebskrankenkasse. Während ersteren regelmäßig allgemeiner Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz sowie gegebenenfalls besonderer Kündigungsschutz zusteht und eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zudem nur unter Berücksichtigung der Fristen des § 622 BGB erfolgen kann, tritt bei den Arbeitnehmern einer Betriebskrankenkasse eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Vorliegen behördlicher Schließungsverfügung kraft Gesetzes ein. Diese Ungleichbehandlung ist jedoch durch einen gewichtigen sachlichen Grund gerechtfertigt. Dieser besteht darin, dass das System private Krankenkassen nicht den besonderen Haftungsfolgen des § 155 Abs. 4 SGB V unterworfen ist. Bei geschlossenen Betriebskrankenkassen, deren Satzung eine Regelung nach § 173 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 SGB nicht enthält, besteht die Haftung des Arbeitgebers als Träger (Trägerhaftung, § 155 Abs. 4 Satz 1 SGB V), bei geöffneten Betriebskrankenkassen ist die Haftung durch die übrigen Betriebskrankenkassen angeordnet (§ 155 Abs. 4 Satz 4 2. Halbsatz SGB V). Damit verbunden ist die größere Gefahr eines Zusammenbrechens des Systemes Betriebskrankenkassen und damit des Verlustes von Krankenversicherungsschutz für Mitglieder, die diesbezüglich Beitragsleistungen erbracht haben.

(b) Darüber hinaus besteht durch § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V in Verbindung mit § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V sowohl eine Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer der betroffenen notleidenden Betriebskrankenkasse, weil diese nur teilweise in das Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V einbezogen werden, als auch im Vergleich zu Arbeitnehmern einer notleidenden Ortskrankenkasse und Innungskrankenkasse, denen insgesamt das Unterbringungsverfahren zukommt.

Hinsichtlich der festgestellten Ungleichbehandlung innerhalb der Beschäftigten der geschlossenen Betriebskrankenkasse lässt sich die Differenzierung nach dem Status der Beschäftigten damit rechtfertigen, dass die Gruppe der ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer mit derjenigen der so genannten Dienstordnungsangestellten weitgehend vergleichbar ist. Obgleich Dienstordnungsangestellte statusrechtlich Arbeitnehmer sind (vgl. zB BAG 20. Februar 2008 - 10 AZR 440/07 - ZTR 2008, 323 f. zu II 1 b der Gründe = Rn. 14), ist ihr Arbeitsverhältnis weitgehend öffentlich-rechtlich ausgestaltet, sie verfügen damit weitgehend über eine beamtenähnliche Stellung. Dem dienstordnungsmäßigen Angestellten der Sozialversicherungsträger mit ihrer nahezu unkündbaren Stellung stehen ordentlich nicht kündbare Arbeitnehmer gleich. Anders verhält es sich bei ordentlich kündbaren Arbeitnehmern, deren kündigungsrechtlicher Status bei einer Schließung objektiviert und typisiert betrachtet entmaterialisiert ist. Ihnen verbliebe letztlich zwar die Klagemöglichkeit, die jedoch vorliegend durch die gesetzgeberische Wertung im Hinblick auf die seitens eines interessenneutralen Dritten vorgenommenen Schließung als aussichtslos vermutet wird.

Die unterschiedliche Ausgestaltung des Unterbringungsverfahrens in Bezug auf die verschiedenen Kassenarten ist durch die für Betriebskrankenkassen typisiert betrachtet unterschiedliche Haftung gerechtfertigt. Die in § 155 Abs. 4 SGB V angeordnete Trägerhaftung sieht als primär Verpflichteten den die Betriebskrankenkasse tragenden Arbeitgeber vor (vgl. Hänlein in LPK-SGB V, 3. Aufl., § 155 Rn. 8). Etwas anderes gilt nur dann, wenn es sich wie bei der Beklagten um eine Betriebskrankenkasse nach Maßgabe des § 173 Abs. 2 Nr. 4 SGB V handelt (vgl. Satzung der Beklagten vom 01.01.2005 in der Fassung des 26. Satzungsnachtrages vom 23.02.2011 unter Artikel I § 5 Abs. 1). Bei einer für alle anderen Versicherungspflichtigen oder Versicherungsberechtigten geöffneten Betriebskrankenkasse entfällt vorbehaltlich der so genannten Defizithaftung des Arbeitgebers gemäß § 155 Abs. 4 Satz 8 SGB V die Trägerhaftung (§ 155 Abs. 4 Satz 4 SGB V). In diesem Fall haben die übrigen Betriebskrankenkassen die Verpflichtungen zu tragen. Diesem typisierten sachlichen Aspekt der Differenzierung nach der Rechtsfolgenseite ist vorgelagert der weitere Gesichtspunkt, dass ohne Differenzierung das Unterbringungsverfahren bei einer geschlossenen Betriebskrankenkasse zur zwangsweisen Aufnahme neuer Mitarbeiter führen würde, ohne dass die Betriebskrankenkasse die Möglichkeit hätte, durch werbende Maßnahmen oder ähnliches neue Versicherte aus dem allgemeinen Versichertenkreis hinzu zu gewinnen. Der Überforderungsschutz sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenseite war für den Gesetzgeber im Rahmen der ihm zustehenden typisierten Betrachtungsweise der Differenzierungsgrund für die Herausnahme von ordentlich kündbaren Beschäftigten aus dem Unterbringungsverfahren bei Betriebskrankenkassen. Dieser Befund wird zum Beispiel bestätigt durch die Antwort der Parlamentarischen Staatssekretärin A. W.-M. auf die Frage der Abgeordneten A. K., weshalb bei den Beschäftigten differenziert worden sei (siehe dazu Deutscher Bundestag, stenografischer Bericht der 107. Sitzung vom 11.05.2011, Plenarprotokoll 17/107, Seite 12273 f.).

(c) Eine Ungleichbehandlung liegt auch insoweit vor, als alle Beschäftigten einer Betriebskrankenkasse im Fall der Insolvenz gemäß § 171b Abs. 1 Satz 5 SGB V in das Unterbringungsverfahren einbezogen werden, jedoch im Fall der Schließung innerhalb der Gruppe der Beschäftigten hinsichtlich des Unterbringungsverfahrens differenziert wird. Soweit diese Ungleichbehandlung in Rede steht, ist auf den in § 171b Abs. 3 Satz 2 SGB V angeordneten Vorrang der Schließung zu verweisen. Dadurch behält die Aufsichtsbehörde bei einer Schließung nach den Regelungen des SGB V die Verfahrenshoheit und hat dadurch die Möglichkeit, bis zum Wirksamwerden der Schließung gemeinsam mit den an diesem Verwaltungsverfahren Beteiligten auch zugunsten der Beschäftigten sachnahe Lösungen zu erzielen (vgl. BT-Drucks. 16/9559 vom 16.06.2008 Seite 16). Demgegenüber wird das Insolvenzverfahren nach den Grundsätzen der Insolvenzordnung betrieben.

(d) Jedoch können die vorliegend angesprochenen gleichheitsrechtlichen Fragen im Hinblick auf die hier allein relevante Frage der Beendigung von Arbeitsverhältnissen dahinstehen. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt nämlich, dass eine unzureichende Durchführung des Unterbringungsverfahrens einschließlich eines gleichheitswidrig unterbliebenen Verfahrens allenfalls dazu führt, dass der dadurch nachteilig Betroffene Schadensersatzansprüche geltend machen kann. Darüber hinaus wäre Rechtsfolge einer derartigen Ungleichbehandlung, dass allen Beschäftigten einer von der Schließung betroffenen Betriebskrankenkasse das Unterbringungsverfahren zuteil werden müsste. Ein Verstoß gegen Artikel 3 Abs. 1 GG würde insoweit hingegen nicht eine Pflicht zur Fortführung des Arbeitsverhältnisses begründen.

III.

Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der Beklagten mit Ablauf des 30.06.2011 ist sowohl der Kündigungsschutzantrag als auch der Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin zur Entscheidung nicht angefallen. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

B

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG begründet.

gez. Pfeiffer gez. Fellmann gez. Rühle