LAG Köln, Urteil vom 03.08.2012 - 5 Sa 67/12
Fundstelle
openJur 2012, 129567
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Darüber, ob die Voraussetzungen des billigen Ermessens nach § 106 GewO gegeben sind, ist nur zu befinden, wenn es um die Wirksamkeit einer konkreten Weisung geht. Folglich ist hierüber nicht zu entscheiden, wenn der Arbeitnehmer eine bestimmte Lage der Arbeitszeit für den gesamten zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses beansprucht.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 15. November 2011 - 6 Ca 7511/11 - wird zurückgewiesen.

 

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

 

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

              Die Klägerin will erreichen, dass ihre Schichteinteilung mit der Schichteinteilung ihres ebenfalls bei der Beklagten beschäftigten Ehemanns abgestimmt wird.

              Die Beklagte betreibt die Fluggastkontrolle am Flughafen K   . Die Klägerin ist bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin seit dem 19. Mai 2000 als Fluggastkontrolleurin beschäftigt. Sie ist seit dem 21. Mai 2005 verheiratet. Das Ehepaar wohnt in T   .

              Die Beklagte beschäftigt den Ehemann der Klägerin nach gerichtlichen Auseinandersetzungen aus gesundheitlichen Gründen nur noch in der Tagschicht.

              Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, sie entweder gleichzeitig mit ihrem Ehemann einzuteilen oder in einem Abstand von zwei Stunden. Dies folge daraus, dass sie aus finanziellen Gründen nur über ein Auto verfügten. Ihr sei es insbesondere am frühen Morgen bzw. am späten Abend nicht möglich, mit öffentlichen Verkehrsmitteln zum Flughafen zu kommen. Bis zu den gerichtlichen Auseinandersetzungen habe die Beklagte auf ihre familiären Belange Rücksicht genommen. Dass sie nunmehr anders verfahre, stelle eine unzulässige Maßregelung dar.

              Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte ihren täglichen Diensteinsatz so zu gestalten hat, dass sie entweder ihre Dienste zusammen mit ihrem Ehemann Y   D   ausübt oder zwischen dem Diensteinsatz des Ehemannes Y   D   und ihrem Diensteinsatz eine Karenzzeit von zwei Stunden liegt.

              Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

              Sie hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stehe kein Anspruch auf eine bestimmte Sichteinteilung zu.

              Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 15. November 2011 abgewiesen. Gegen das ihr am 20. Dezember 2011 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat die Klägerin am 16. Januar 2012 Berufung eingelegt und diese sogleich begründet.

              Die Klägerin ist nach wie vor der Auffassung, ihr stehe der geltend gemachte Anspruch zu. Dis ergebe sich auch aus der Betriebsvereinbarung zur Dienst- und Pausenregelung vom 31. Januar 2011.

              Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 15.11.2011 - 6 Ca 7511/11 - festzustellen, dass die Beklagte ihren täglichen Arbeitseinsatz so zu gestalten hat, dass sie entweder ihre Dienste zusammen mit ihrem Ehemann Y   D   ausübt oder zwischen dem Diensteinsatz des Ehemannes Y   D   und ihrem Diensteinsatz eine Karenzzeit von zwei Stunden liegt.

              Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

              Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil.

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Gründe

I.              Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

II.              Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Arbeitszeiten der Klägerin mit denen ihres Ehemanns in dem von der Klägerin gewünschten Sinne abzustimmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klage nur dann Erfolg haben könnte, wenn die Beklagte in allen denkbaren zukünftigen Fällen verpflichtet wäre, die Klägerin so wie beantragt einzusetzen. Denn eine Verurteilung der Beklagten würde es ihr auch nicht an einzelnen Tagen ermöglichen, abweichend zu verfahren.

              Eine rechtliche Verpflichtung der Beklagten, in allen Fällen nach den Wünschen der Klägerin ohne Beachtung betrieblicher Belange zu verfahren, besteht indes nicht.

1.              Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

a)              Die Beklagte ist in ihrem Direktionsrecht nicht durch den Arbeitsvertrag beschränkt. Es liegt weder eine ausdrückliche Abrede zur Arbeitszeitlage noch eine Vertragsänderung durch Konkretisierung vor.

aa)              Eine Konkretisierung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers im Wege stillschweigender Vertragsergänzung setzt voraus, dass über den bloßen Zeitablauf hinaus Umstände vorliegen, die ein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers auf Beibehaltung des bisherigen Leistungsinhalts für die Zukunft begründen (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - AP § 1 TVG Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 21; 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - EzA § 615 BGB 2002 Nr. 20; 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - NZA 2006, 423).

bb)              Danach hat die Klägerin keinen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte, nicht im Tagdienst beschäftigt zu werden. Es ist keine Konkretisierung auf eine bestimmte Arbeitszeitlage eingetreten. Hierfür sind keine tatsächlichen Umstände dargelegt worden.

b)              Eine rechtliche Verpflichtung der Beklagten, bei der Festlegung der Lage der Arbeitszeit ausschließlich auf die Belange der Klägerin Rücksicht zu nehmen, lässt sich der Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2011 nicht entnehmen. Diese erlaubt die Berücksichtigung betrieblicher Belange.

c)              Darüber, ob die Voraussetzungen des billigem Ermessens nach § 106 GewO gegeben sind, war nicht zu befinden. 

aa)              Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (st. Rspr., vgl. BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - NZA 2010, 1355; 14. August 2007 - 9 AZR 19/07 - BAGE 123, 337; 23. September 2004-  6 AZR 567/03 - AP § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 64; 13. März 2003 - 6 AZR 557/01 - AP BGB § 611 Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 1, zu II 1 der Gründe; 7. Dezember 2000 - 6 AZR 444/99 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 61 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 23, zu IV 1 der Gründe; 25. Oktober 1989 - 2 AZR 633/88  - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 36 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 30, zu II 2 b aa der Gründe). Bei der vorzunehmenden Abwägung ist auf die Interessenlage der Parteien im Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts abzustellen (BAG 7. Dezember 2000 - 6 AZR 444/99 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 61 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 23, zu IV 2 der Gründe; 21. Januar 2004 - 6 AZR 583/02 - AP MTA-O § 12 Nr. 1).

bb)              Danach war nicht darüber zu befinden, ob die Voraussetzungen des billigen Ermessens gegeben sind. Dies kann nur dann beurteilt werden, wenn es um die Wirksamkeit einer konkreten Weisung geht. Die Klägerin greift jedoch nicht eine konkrete Weisung der Beklagten an, sondern macht geltend, für den gesamten zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses beanspruchen zu können, dass ihre Arbeitszeiten mit denen ihres Ehemanns abgestimmt werden. Angesichts des nach den obigen Ausführungen bestehenden Direktionsrechts der Beklagten ist es ihr nicht generell verwehrt, die Klägerin zu anderen Zeiten einzusetzen, wenn betriebliche Belange dies erfordern.

2.              Die Beklagte hat das Maßregelungsverbot des § 612a BGB nicht verletzt.

a)              Gem. § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Eine Benachteiligung i. S. v. § 612a BGB setzt nicht notwendig voraus, dass sich die Situation des Arbeitnehmers gegenüber dem bisherigen Zustand verschlechtert. Das Maßregelungsverbot kann auch verletzt sein, wenn dem Arbeitnehmer Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber anderen Arbeitnehmern gewährt, weil sie ihre Rechte nicht ausgeübt haben. Es ist aber nur dann verletzt, wenn zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Grund, d. h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - BAGE 122,1).

b)              Danach liegt schon deswegen kein Verstoß der Beklagten gegen das Maßregelungsverbot vor, weil sie einen Grund dafür hat, die Klägerin nicht (mehr) ständig in Abstimmung mit den Arbeitszeiten ihres Ehemanns einzusetzen. Dieser liegt darin begründet, dass sich die Beklagte gegenüber dem Ehemann der Klägerin wegen dessen gesundheitlicher Beeinträchtigung verpflichtet hat, ihn nur noch in Tagschicht einzusetzen. Eine vergleichbare Verpflichtung besteht gegenüber der Klägerin, die gesundheitlich nicht beeinträchtigt ist, nicht. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, der Klägerin als „Annex“ zu der für ihren Ehemann getroffenen Regelung die gewünschte Arbeitszeiteinteilung zukommen zu lassen.

III.              Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO.

IV.              Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Dr. Sievers              Kreischer              Schaffert

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