Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Mainz wird der Beschluss der großen Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Koblenz in Diez vom 19. Mai 2010 aufgehoben.
Der Untergebrachte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und seine notwendigen Auslagen.
A.
Der Untergebrachte wurde durch Urteil des Landgerichts Mainz vom 4. Dezember 1986 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem wurde seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Nach vollständiger Verbüßung der Freiheitsstrafe wird die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung seit dem 8. März 1990 vollstreckt, derzeit in der JVA D...
Mit Beschluss der großen Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Koblenz in Diez vom 7. Dezember 2009 wurde die weitere Vollstreckung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nicht für erledigt erklärt und nicht zur Bewährung ausgesetzt, da weiterhin von einer konkreten und gegenwärtigen Gefährlichkeit des Untergebrachten auszugehen sei, so dass weder die Voraussetzungen des § 67d Abs. 3 S. 1 StGB noch jene des § 67d Abs. 2 S. 1 StGB vorlägen. Zugleich ordnete die Kammer an, dass vor Ablauf von zwei Jahren ein Antrag auf Erledigung oder Aussetzung der Sicherungsverwahrung zur Bewährung unzulässig sei (§ 67e Abs. 1, Abs. 3 S. 2 StGB). Diese Entscheidung wurde durch Beschluss des Senats vom 8. Februar 2010 bestätigt.
Einen Antrag des Untergebrachten vom 22. März 2010, die weitere Vollstreckung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung wegen des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 17. Dezember 2009 (auszugsweise abgedruckt in NStZ 2010, 263 ff.) für erledigt zu erklären, verwarf die Strafvollstreckungskammer mit Beschluss vom 12. April 2010 als unzulässig, da die Entscheidung des EGMR (zum damaligen Zeitpunk) nicht rechtskräftig war und ihr im übrigen auch im Fall ihrer Rechtskraft keine unmittelbare innerstaatliche Wirkung zukomme. Auch diese Entscheidung erwuchs in Rechtskraft.
Mit einem weiteren Beschluss vom 19. Mai 2010 erklärte die große Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Koblenz in Diez die angeordnete Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung für erledigt. Im Hinblick auf die in der Zwischenzeit eingetretene Rechtskraft der Entscheidung des EGMR vom 17. Dezember 2009 ging die Kammer nunmehr davon aus, dass die Vorschrift des § 67d Abs. 3 StGB konform der Europäischen Menschenrechtskonvention auszulegen sei, so dass die zehn Jahre betragende Höchstfrist für die Fortdauer der Sicherungsverwahrung im Sinn des § 67d Abs. 4 StGB als abgelaufen anzusehen sei. Dies folge sowohl aus einem ansonsten vorliegenden Verstoß gegen Art. 5 als auch gegen Art. 7 EMRK. Überdies seien diese Normen bei der verfassungskonformen Auslegung von § 2 Abs. 6 StGB zu berücksichtigen, so dass das Tatzeitrecht bei der Überprüfung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung zur Anwendung zu bringen sei. Dieses habe seinerzeit eine Höchstfrist von zehn Jahren für die Dauer der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung vorgesehen.
Dieser Beschluss wurde der Staatsanwaltschaft Mainz am 21. Mai 2010 zugestellt.
Die Staatsanwaltschaft legte noch am 21. Mai 2010 sofortige Beschwerde gegen die getroffene Entscheidung ein, die am gleichen Tag bei der Strafvollstreckungskammer einging.
Die Generalstaatsanwaltschaft Koblenz vertritt in ihrem Votum vom 31. Mai 2010 die Auffassung, dass die von der Strafvollstreckungskammer vorgenommene Auslegung des § 67d Abs. 3 StGB i.V.m. §§ 2 Abs. 6, 67d Abs. 4 StGB unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR über die eröffneten Auslegungs- und Abwägungsspielräume im Rahmen der geltenden methodischen Standards hinausgehe und mit den Grenzen, die die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts den Möglichkeiten der Auslegung setze, nicht vereinbar sei.
Der Verteidiger greift in seiner mit Schriftsatz vom 10. Juni 2010 erfolgten Stellungnahme im Wesentlichen die Argumentation aus einem Rechtsgutachten des Prof. Dr. Dr. Grabenwater vom 15. Januar 2010 auf, das sich zu den Rechtsfolgen des Urteils des EGMR vom 17. Dezember 2009 verhält.
B.
Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Mainz ist gemäß §§ 463 Abs. 1 und Abs. 3, 454 Abs. 3 StPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere innerhalb der sich aus § 311 Abs. 2 StPO ergebenden einwöchigen Frist eingelegt worden. In der Sache hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.
I. Der Senat hat sich bereits in seiner am 7. Juni 2010 getroffenen Entscheidung (1 Ws 108/10) mit dem Kammerurteil des EGMR vom 17. Dezember 2009 und den sich daraus ergebenden Konsequenzen für die Rechtsanwendung parallel gelagerter Fälle auseinander gesetzt. Die in diesem Beschluss hierzu gemachten Ausführungen lauten:
„Der Senat sieht sich nicht daran gehindert, die Fortdauer der Unterbringung nach Maßgabe des § 67d Abs. 3 StGB über zehn Jahre hinaus fortdauern zu lassen, auch wenn diese Vorschrift erst durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 160) mit Wirkung zum 31. Januar 1998, mithin nach den Anlasstaten und Erlass des dem Maßregelvollzug zugrunde liegenden Urteils [...], in das Strafgesetzbuch aufgenommen worden ist und in der zur Zeit der Taten und des Urteilserlasses geltenden Fassung des § 67d StGB die Dauer der erstmalig angeordneten Sicherungsverwahrung selbst bei fortbestehender Gefährlichkeit des Untergebrachten auf zehn Jahre begrenzt war (§ 67d Abs.1 StGB a.F.). Art. 1a EGStGB sah nach Inkrafttreten des bezeichneten Gesetzes vom 26. Januar 1998 bis zum Jahr 2004 ausdrücklich vor, dass die Neufassung des § 67d Abs. 3 StGB uneingeschränkt Anwendung findet. Demzufolge betraf der Wegfall der Zehnjahresgrenze auch Straftäter, die ihre Tat vor Verkündung und Inkrafttreten der Neufassung begangen hatten und vor diesem Zeitpunkt verurteilt worden waren.
Diese Regelung nach Art. 1a EGStGB findet ihre Fortsetzung in § 2 Abs. 6 StGB. Danach ist über Maßregeln der Besserung und Sicherung, zu denen gem. § 61 Nr. 3 StGB die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zählt, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Diese Vorschrift bezieht sich sowohl auf die Anordnung als auch auf die Vollstreckung der Maßregeln (vgl. BVerfG, Urteil vom 5. Februar 2004 - 2 BvR 2029/01 - Absatz-Nr. 182 m.w.N., BVerfGE 109, 133 ff. = NJW 2004, 739 ff.), so dass sie, da anders lautende Gesetzesbestimmungen fehlen, auch für die Entscheidung über die Fortdauer der Sicherungsverwahrung die Anwendung des zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechts bestimmt.
Der Senat hat zur Kenntnis genommen, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) mit inzwischen endgültigem Kammerurteil vom 17. Dezember 2009 - Individualbeschwerde Nr. 19359/04 - (NStZ 2010, 263 ff. mit Bespr. Kinzig a.a.O. S. 233 ff.) in einem gleich gelagerten Fall, in dem Anordnung der Sicherungsverwahrung und Anlasstat ebenfalls zeitlich vor Inkrafttreten der Neufassung des § 67d Abs. 3 StGB lagen, die Fortdauer der Unterbringung über zehn Jahre hinaus als unvereinbar mit Artikel 5 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) angesehen hat. Der Gerichtshof verneint einen Kausalzusammenhang zwischen dem die Sicherungsverwahrung anordnenden Urteil des Tatgerichts und der Fortdauer der Maßregel über zehn Jahre hinaus, weil die Fortdauer nur durch die nachfolgende Gesetzesänderung im Jahr 1998 ermöglicht wurde. Damit fehlt dem Freiheitsentzug der in Betracht zu ziehende Rechtfertigungsgrund gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 lit.a. EMRK (EGMR a.a.O. Ziff. 100, 105). Darüber hinaus bewertet der Gerichtshof die Sicherungsverwahrung als Strafe im Sinne von Art. 7 Abs. 1 der Konvention, die Verlängerung der Unterbringung nach § 67d Abs. 3 StGB nicht als bloße Vollstreckungsmaßnahme, sondern als zusätzliche Strafe, die gegen den Beschwerdeführer nachträglich nach einem Gesetz verhängt wurde, das erst nach Begehung der Anlasstat in Kraft trat. Darin sieht er konventionswidrige Rückwirkung, da die zur Tatzeit geltenden Strafbestimmungen klar und unmissverständlich eine Höchstfrist von zehn Jahren für eine erstmalig angeordnete Sicherungsverwahrung festlegten (EGMR a.a.O. Ziff. 133 - 136).
Das Urteil des EGMR gibt jedoch keine Veranlassung, anders als auf Grundlage des geltenden § 67d Abs. 3 StGB über die Fortdauer der Unterbringung zu entscheiden (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 25. Mai 2010 - 2 Ws 169 und 170/1 -; s. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 1. Juni 2010 - 1 Ws 57/10 -, wonach das Urteil des EGMR jedenfalls nicht die sofortige Freilassung in Parallelfällen zur Folge hat; a.A. - obiter dictum - OLG Hamm, Beschluss vom 12. Mai 2010 - III-4 Ws 114/10 -):
1. Das Urteil entfaltet Rechtskraft- und unmittelbare Bindungswirkung nur innerhalb des Beschwerdegegenstands (§ 46 Abs. 1 EMRK). Sie geht über den konkret entschiedenen Fall nicht hinaus, so dass Dritten, auch wenn sie sich auf einen gleich gelagerten Sachverhalt berufen können, daraus keine Rechte entstehen.
Zwar folgt aus Art. 1 EMRK eine Verpflichtung des verurteilten Mitgliedstaats, eine durch den Gerichtshof festgestellte Konventionsverletzung auch in Parallelfällen zu beenden. Urteile des EGMR haben jedoch keine Gesetzeskraft. Sie wirken nicht unmittelbar in die nationale Rechtsordnung hinein und können damit eine konventionskonforme innerstaatliche Rechtslage nicht erzeugen. Eine innerstaatliche Bindungswirkung geht von ihnen insoweit aus, als sie von allen staatlichen Organen innerhalb ihres jeweiligen Zuständigkeitsbereichs und der rechtsstaatlichen Kompetenzordnung zu beachten sind (BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - 2 BvR 1481/04 - Absatz-Nr. 45, 46, 47, BVerfGE 111, 307 ff. = NJW 2004, 3407 ff.).
Gerichte als Träger der rechtsprechenden Gewalt haben die Europäische Menschenrechtskonvention, die - in der Auslegung durch den EGMR - innerstaatlich im Range eines förmlichen Bundesgesetzes gilt, im Rahmen ihrer Bindung an Recht und Gesetz nach Art. 20 Abs. 3 GG zu berücksichtigen. Das bedeutet aber nicht, dass die Rechtsprechung Urteile des EGMR ungeachtet der staatlichen Kompetenzverteilung und der Rechtsordnung im Übrigen schematisch umzusetzen hätte. Entscheidungen des EGMR können die Gerichte nur insoweit beachten, als dies innerhalb der bestehenden Rechtsordnung im Wege einer methodisch vertretbaren Gesetzesauslegung möglich ist (BVerfG a.a.O. Absatz-Nr. 47, 50, 53; vgl. auch OLG Celle a.a.O. mit Ausführungen zur abweichenden Auffassung Kinzig a.a.O. S. 238).
2. Eine Umsetzung der festgestellten Konventionsverstöße dahingehend, dass in den Fällen einer erstmalig angeordneten Sicherungsverwahrung, in denen Anlasstat und Urteil zeitlich vor dem 31. Januar 1998 liegen („Altfälle“), eine Höchstdauer der Unterbringung von zehn Jahren gilt und nach deren Ablauf die Maßnahme für erledigt zu erklären ist, kann durch Auslegung der gegebenen Gesetzeslage jedoch nicht erreicht werden.
a) Einer Auslegung der §§ 67d Abs. 3, 2 Abs. 6 StGB in diesem Sinn steht schon der Wortlaut dieser Vorschriften entgegen. Er schließt alle Fälle der Sicherungsverwahrung in die Gesetzesregelung mit ein und lässt eine Ausnahme für die Altfälle nicht zu. Eine abweichende Interpretation dieser Vorschriften, die mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar wäre, scheidet damit von vornherein aus. Der Wortlaut bildet die Grenze jeder Auslegung (vgl. nur Fischer, StGB, 57. Aufl., § 1 Rn. 10; Dannecker in LK, StGB, 12. Aufl., § 1 Rn. 307, jeweils m.w.N.).
Dem Wortlaut der Vorschriften kann nicht dadurch entsprochen werden, dass dem Urteil des EGMR die Wirkung einer „anderen gesetzlichen Bestimmung“ beigemessen wird, die eine Ausnahme von dem in § 2 Abs. 6 StGB enthaltenen Grundsatz anordnet, bei Entscheidungen über Maßregeln der Besserung und Sicherung das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht anzuwenden (so Grabenwarter, Rechtsgutachten vom 15. Januar 2010 zu den Rechtsfolgen des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Fall M. ./. Deutschland vom 17. Dezember 2009, S. 39 - 45). Abgesehen davon, dass die EMRK in Ausgestaltung durch den EGMR zwar im Rang eines förmlichen Bundesgesetzes zu beachten ist, jedoch nicht rechtsgestaltend in die innerstaatliche Rechtsordnung hineinwirken kann, trifft das Urteil des EGMR keine Aussage zum Regelungsinhalt des § 2 Abs. 6 StGB. Es sieht die Sicherungsverwahrung vielmehr als Strafe, die Verlängerung der Unterbringung über zehn Jahre hinaus als zusätzliche Bestrafung an und betrifft damit den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 StGB, so dass es schon inhaltlich nicht als ausdrückliche Gesetzesbestimmung im Sinne des für die Maßregeln der Besserung und Sicherung geltenden Absatzes 6 angesehen werden kann.
b) § 67d Abs. 4 StGB kann gleichfalls nicht im dargestellten Sinn ausgelegt werden (so aber Grabenwarter a.a.O. S. 46 - 48). Der Wortlaut der Vorschrift, wonach der Untergebrachte nach Ablauf der Höchstfrist zu entlassen und die Maßregel damit erledigt ist, ließe sich zwar für sich betrachtet auch, da er keine Einschränkung auf bestimmte Unterbringungsmaßregeln enthält, auf die Sicherungsverwahrung beziehen. Einer solchen Auslegung stünde jedoch der Grundsatz der Gesetzeseinheit entgegen. Eine Einzelnorm ist nicht isoliert, sondern im Gesetzeskontext auszulegen. Nach der Gesetzessystematik regelt § 67d Abs. 4 StGB allein die Unterbringung in der Entziehungsanstalt (§ 64 StGB). Denn nur für diese sieht § 67d Abs. 1 Satz 1 StGB eine Höchstfrist vor.
Darüber hinaus widerspräche eine solche Auslegung der Regelungsabsicht des Gesetzgebers, die der Neuregelung des § 67d StGB durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 zugrunde liegt. Es war sein erklärter Wille, dass der Wegfall der Zehnjahresdauer gem. § 67d Abs. 1 StGB a.F. nicht nur für künftige Anordnungen der Sicherungsverwahrung, sondern auch für „Altfälle“ gilt. Im Gegensatz zur Neuregelung in § 66 Abs. 3 StGB sollten die Änderungen in § 67d StGB durch Art. 1a Abs. 3 EGStGB uneingeschränkt rückwirkend in Kraft gesetzt werden. Da diese Änderungen im Gegensatz zur Regelung in § 66 Abs. 3 StGB nicht die Anordnung, sondern lediglich die Dauer der Sicherungsverwahrung betreffen, sah der Gesetzgeber darin keinen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot (BT-Drucksache 13/9062 S. 12).
Zugleich stehen Sinn und Zweck des Gesetzes einer die „Altfälle“ der Sicherungsverwahrung in die Regelung des § 67d Abs. 4 StGB mit einbeziehenden Auslegung entgegen. Es war das gesetzgeberische Ziel, mit der Neuregelung einen möglichst umfassenden Schutz der Allgemeinheit vor drohenden schwersten Rückfalltaten bereits als gefährlich bekannter, in der Sicherungsverwahrung untergebrachter Gewalt- und Sexualstraftäter zu gewährleisten (BT-Drucksache 13/9062 S. 10; BVerfG, Urteil vom 5. Februar 2004 - 2 BvR 2029/01 - Absatz-Nr. 189 a.a.O.). Eine Gesetzesauslegung, die dazu führte, die vom Gesetzgeber aufgegebene Zehnjahreshöchstdauer für die erstmalig angeordnete Sicherungsverwahrung wieder zur Geltung zu bringen und die vor der Gesetzesänderung untergebrachten Straftäter zu entlassen, wäre mit diesem Schutzzweck des Gesetzes nicht vereinbar.
Über den erklärten Willen des Gesetzgebers und die von ihm verfolgten Zwecke kann sich eine Gesetzesauslegung nicht hinwegsetzen. Aus der gesetzgeberischen Entscheidung, die Änderungen in § 67d StGB uneingeschränkt rückwirkend in Kraft zu setzen, ergibt sich zugleich, dass hinsichtlich der „Altfälle“ keine planwidrige Regelungslücke im Gesetz besteht, die durch eine analoge Anwendung des § 67d Abs. 4 StGB zu füllen wäre.
c) Der Weg, den Konventionsverstößen durch eine verfassungskonforme Auslegung der Gesetzeslage Geltung zu verschaffen und bei der Entscheidung über die Fortdauer der Unterbringung über das grundgesetzlich verankerte Rückwirkungsverbot und Rechtsstaatsprinzip zur Anwendung des Tatzeitrechts gem. § 2 Abs. 1 StGB zu gelangen, ist dem Senat von Gesetzes wegen verschlossen. Zwar beeinflussen die Gewährleistungen der EMRK die Auslegung der Grundrechte und rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes. Der Konventionstext und die Rechtsprechung des EGMR dienen auf der Ebene des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen, sofern dies nicht zu einer - von der Konvention selbst nicht gewollten - Einschränkung oder Minderung des Grundrechtsschutzes führt (BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - 2 BvR 1481/04 - Absatz-Nr. 32 a.a.O.).
Die Rückwirkung des § 67d Abs. 3 StGB auf die bereits abgeurteilten „Altfälle“ ist jedoch durch das Bundesverfassungsgericht gerade in dem vom EGMR entschiedenen Fall für verfassungsgemäß erklärt worden (Urteil vom 5. Februar 2004 - 2 BvR 2029/01 -, BVerfGE 109, 133 ff. = NJW 2004, 739 ff.). Es hat die Regelung sowohl am absoluten Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG (BVerfG a.a.O. Absatz-Nr. 123 - 165) als auch unter dem Gesichtspunkt einer „echten“ und „unechten“ Rückwirkung am rechtsstaatlichen Vertrauensschutzgebot nach Art. 2 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG gemessen (BVerfG a.a.O. Absatz-Nr. 166 - 189). Es hat die Sicherungsverwahrung nicht als staatliche Eingriffsmaßnahme im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG angesehen und in der ab 31. Januar 1998 auch für „Altfälle“ gültigen Neuregelung des § 67d Abs. 3 StGB und Art. 1a Abs. 3 EGStGB lediglich eine tatbestandliche Rückanknüpfung („unechte“ Rückwirkung) erkannt, die weder die Rechtsfolge aus der Anlasstat nachträglich ändert noch die im Strafurteil rechtskräftig festgesetzten Rechtsfolgen revidiert (BVerfG a.a.O. Absatz-Nr. 176, 177).
Diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (veröffentlicht in BGBl. I 2004, 1069) hat Gesetzeskraft (§ 31 Abs. 2 BVerfGG). Sie lässt daher nicht zu, entsprechend der Vorgabe des EGMR die Sicherungsverwahrung als Strafe im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG und die Anordnung der Maßregelfortdauer über zehn Jahre hinaus als weitere, nicht mehr auf das Strafurteil zurückzuführende Bestrafung zu bewerten.
Abgesehen davon könnte auch eine verfassungskonforme Gesetzesauslegung zu keinem Normverständnis führen, das im Widerspruch zu dem klar und eindeutig geäußerten Willen des Gesetzgebers steht. Ebenso wenig wie die übrigen Auslegungsmethoden darf sie den normativen Gehalt der auszulegenden Vorschriften grundlegend neu bestimmen und das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 2009 - 1 BvR 2269/07 - Absatz-Nr. 4, BauR 2009, 1424 f.; Dannecker in LK, a.a.O. § 1 Rn. 329, jeweils m.w.N.).
3. Nach alledem besteht keine Möglichkeit, die EMRK in der Ausgestaltung durch das Urteil des EGMR vom 17. Dezember 2009 im Wege der Gesetzesauslegung mit den Bestimmungen des Strafgesetzbuchs in Einklang zu bringen. Der Hinweis Grabenwarters (a.a.O. S. 29), dass die vom zitierten Urteil des Bundesverfassungsgerichts ausgehende Bindungswirkung sich nicht auf die gegebene Gesetzeslage bezieht, sondern auch andere Gesetzesregelungen oder die Rückkehr zur früheren Lösung des Gesetzgebers zulässt, vermag daran nichts zu ändern. Die Suche nach neuen Gesetzeslösungen oder die Entscheidung, bezüglich der „Altfälle“ zur früheren Rechtslage zurückzukehren, fällt, da sie die Grenzen der Gesetzesauslegung überschreitet, nicht mehr in den Aufgabenbereich der Gerichte. Eine Umsetzung des Urteils des EGMR in das innerstaatliche Recht muss daher dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.
4. Die Fortdauer der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung über zehn Jahre hinaus verstößt nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 62 StGB). Zwar wird der Gesetzgeber aufgrund der von dem Urteil des EGMR ausgehenden Bindungswirkung die vor dem 31. Januar 1998 gültig gewesene Zehnjahresdauer bei Regelung der „Altfälle“ wieder beachten müssen. Das führt jedoch nicht dazu, dass die Maßregel schon vor einer gesetzlichen Neuregelung für unverhältnismäßig zu erklären und der Untergebrachte zu entlassen ist. Denn die sofortige Beendigung der Freiheitsentziehung würde dem Schutz überragender Güter des Gemeinwohls zuwiderlaufen und ihm in Bezug auf die „Altfälle“ die vom Gesetzgeber durch rückwirkenden Wegfall der Zehnjahresdauer geschaffene Grundlage entziehen. Dieses Gemeinwohlinteresse, das darin besteht, die Allgemeinheit vor drohenden schwersten Rückfalltaten gefährlicher Gewalt- und Sexualstraftäter zu schützen, ist dem Freiheitsanspruch des Untergebrachten gegenüberzustellen. Ebenso wie der Staat die Grundrechte des Einzelnen zu wahren hat, ist er nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG verpflichtet, sich schützend und fördernd vor das Leben potentieller Opfer zu stellen und deren Leben insbesondere vor rechtswidrigen Angriffen von Seiten anderer zu bewahren (BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 2 BvR 2307/06 - Absatz-Nr. 19, EuGRZ 2010, 145 ff.; Urteil vom 10. Februar 2004 - 2 BvR 834/02 u. 1588/02 - Absatz-Nr. 163, 164 jeweils m.w.N., BVerfGE 109, 190 ff. = NJW 2004, 750 ff.; BGH, Beschluss vom 9. März 2010 - 1 StR 554/09 - Absatz-Nr. 68, NJW 2010, 1539 <1544>).
Der Schutz vor Verurteilten, von denen auch nach Verbüßung ihrer Freiheitsstrafen und zehnjähriger Sicherungsverwahrung die Gefahr erheblicher Straftaten ausgeht, durch welche die Opfer seelisch und körperlich schwer geschädigt werden, stellt ein überragendes Gemeinwohlinteresse dar. Die Abwägung der Rechtsgüter ergibt daher, dass der Eingriff in das Freiheitsgrundrecht des Untergebrachten bis zu einer gesetzlichen Neuregelung (vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 - 2 BvR 834/02 u. 1588/02 - Absatz-Nr. 164 a.a.O.) bzw. bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in den bereits anhängigen Hauptsacheverfahren 2 BvR 769/10 und 2 BvR 2365/09 (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 22. Dezember 2009 - 2 BvR 2365/09 - und vom 19. Mai 2010 - 2 BvR 769/10 -, beide in juris) hinzunehmen ist. Nach dem angefochtenen Beschluss der Strafvollstreckungskammer vom [..] und deren vorangegangenem rechtskräftigen Beschluss vom [..] geht von dem Verurteilten nach wie vor die hohe Gefahr gravierender Sexualstraftaten aus, durch die Opfer seelisch und körperlich schwer geschädigt werden. Eine sofortige Entlassung, auf die weder der Untergebrachte selbst noch die Allgemeinheit vorbereitet ist, würde die von ihm ohnehin ausgehende Gefährlichkeit nochmals erheblich erhöhen. Es kann erwartet werden, dass der Gesetzgeber die Entlassung der Straftäter aus der Unterbringung in den „Altfällen“ so regeln wird, dass der Schutz der Allgemeinheit so weit als möglich gewährleistet wird. Bis dahin muss der Freiheitsanspruch hinter dem Gemeinwohlinteresse zurücktreten.
5. Diese Entscheidung entspricht im Ergebnis und in ihrer Begründung auch der Auffassung des 2. Strafsenats des Oberlandesgerichts Koblenz, wie dieser auf formlose Anfrage mitgeteilt hat.“
II. Auch nach erneuter Überprüfung der Rechtslage bietet sich dem Senat kein Anlass, von seiner Auffassung abzuweichen.
1. Die zwischenzeitlich veröffentliche Entscheidung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 12. Mai 2010 (Az.: 4 StR 577/09) gibt dazu keine Veranlassung.
In seiner Entscheidung, die keine Bindungswirkung entfaltet, vertritt der Bundesgerichtshof die Auffassung, § 2 Abs. 6 StGB sei mit Blick auf die Entscheidung des EGMR vom 17. Dezember 2009 dahin auszulegen, dass § 66b Abs. 3 StGB nicht rückwirkend auf vor seinem Inkrafttreten begangene Taten angewendet werden dürfe. Das nationale Recht sei wegen des Grundsatzes der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes unabhängig vom Zeitpunkt seines Inkrafttretens nach Möglichkeit im Einklang mit den Bestimmungen der EMRK auszulegen. Nach Maßgabe dieser Grundsätze sei bei konventionsgemäßer Auslegung des § 2 Abs. 6 StGB die Regelung des Art. 7 Abs. 1 S. 2 EMRK als (einfach-) gesetzliche Ausnahmeregelung zu bewerten, die für die Anordnung der Sicherungsverwahrung die Maßgeblichkeit des Tatzeitrechts vorsehe (BGH a.a.O.). Die Anwendung des Tatzeitrechts würde im vorliegenden Fall die Dauer der Sicherungsverwahrung auf zehn Jahre zu begrenzen.
Der Senat vermag diese Rechtsansicht nicht zu teilen. Das Bundesverfassungsgericht hat sich in einer Entscheidung vom 14. Oktober 2004 (BVerfGE 111, 307 ff. = NJW 2004, 3407 ff.) mit der Frage auseinander gesetzt, in welcher Weise deutsche Gerichte Entscheidungen des EGMR berücksichtigen müssen. Es hat hierzu ausgeführt, dass die Europäische Menschenrechtskonvention und ihre Zusatzprotokolle innerhalb der deutschen Rechtsordnung im Range eines Bundesgesetzes stünden. Diese Rangzuweisung führe dazu, dass deutsche Gerichte die Konvention wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden hätten. Die Konvention verhalte sich aber grundsätzlich indifferent zur innerstaatlichen Rechtsordnung und solle anders als das Recht einer supranationalen Organisation nicht in die staatliche Rechtsordnung unmittelbar eingreifen. Innerstaatlich würden durch entsprechende Konventionsbestimmungen in Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz sowie durch rechtsstaatliche Anforderungen (Art. 20 Abs. 3, 59 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG) alle Träger der deutschen öffentlichen Gewalt grundsätzlich an die Entscheidungen des Gerichtshofs gebunden. Danach unterlägen auch die deutschen Gerichte einer Pflicht zur Berücksichtigung der Entscheidungen des Gerichtshofs. Sowohl die fehlende Auseinandersetzung mit einer Entscheidung des Gerichtshofs als auch deren gegen vorrangiges Recht verstoßende schematische „Vollstreckung” könne aber gegen Grundrechte in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip verstoßen. Wenn der Gerichtshof in einem konkreten Beschwerdeverfahren unter Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland einen Konventionsverstoß festgestellt habe und dieser Verstoß andauere, sei die Entscheidung des Gerichtshofs im innerstaatlichen Bereich zu berücksichtigen. Das bedeute, die zuständigen Behörden oder Gerichte müssten sich mit der Entscheidung erkennbar auseinander setzen und gegebenenfalls nachvollziehbar begründen, warum sie der völkerrechtlichen Rechtsauffassung gleichwohl nicht folgen (vgl. BVerfG a.a.O.).
Eben dies hat der Senat in seiner Entscheidung vom 7. Juni 2010 getan und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die schematische Umsetzung der Entscheidung des EGMR mit der bestehenden Gesetzeslage nicht vereinbar ist. Daher vermag sich der Senat auch der Rechtsauffassung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs nicht anzuschließen.
Hinzu kommt, dass offenbar auch der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs die Rechtsauffassung des 4. Strafsenats nicht teilt. In einer ebenfalls am 12. Mai 2010 erlassenen Entscheidung (Az.: 2 StR 171/10) hat der 2. Strafsenat keine Bedenken gegen die Anwendbarkeit des § 66b StGB geäußert, obwohl diese Norm auch in dem von ihm entschiedenen Fall zum Zeitpunkt des Anlassurteils, das am 14. September 1995 erging, noch nicht in Kraft getreten war. Wäre nach Auffassung des 2. Strafsenats das Tatzeitrecht für die Anordnung der Sicherungsverwahrung maßgeblich, so hätte die von dem Senat getroffene Entscheidung, die auf die rechtsfehlerhafte Anwendung des § 66b Abs. 2 StGB gestützt wird und eine Zurückverweisung zur neuen Sachverhaltsfeststellung beinhaltet, nicht ergehen dürfen, da die Möglichkeit der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung erst mit dem Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23. Juli 2004 (BGBl. I 2004, S. 1838 ff.) geschaffen wurde.
2. Die Argumentation des Verteidigers des Untergebrachten wird maßgeblich von der in dem Rechtsgutachten des Prof. Dr. Dr. Grabenwater vertretenen Rechtsansicht bestimmt. Mit den Ausführungen in dem Gutachten hat sich der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 7. Juni 2010 auseinandergesetzt und sich ihnen nicht anzuschließen vermocht.
Soweit der Verteidiger des Untergebrachten die Befürchtung äußert, der Gesetzgeber könne sich auf den Standpunkt stellen, bereits mit einer (möglichen) konventionskonformen Auslegung der geltenden Gesetze könne der derzeitige konventionswidrige Zustands beendet werden, so dass er sich nicht veranlasst sehe, eine Gesetzesänderung vorzunehmen, wodurch der konventionswidrige Zustand über einen längeren Zeitraum hinweg aufrecht erhalten werde, vermag dies eine andere rechtliche Wertung des Senats nicht rechtfertigen. Denn eine solche wäre mit der bestehenden Rechtslage nicht vereinbar.
3. Schließlich verstößt auch in diesem Fall die Fortdauer der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 62 StGB). In der am 7. Dezember 2009 ergangenen Entscheidung hat die Strafvollstreckungskammer zuletzt das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die Fortdauer der Sicherungsverwahrung bejaht. Daher gelten die den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit betreffenden Ausführungen des Senats in seiner Entscheidung vom 7. Juni 2010 auch für den vorliegenden Fall sinngemäß.
III. Da somit § 67d Abs. 3 StGB in der derzeit geltenden Fassung zur Anwendung kommt, war der Beschluss der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Koblenz in Diez aufzuheben. Eine Zurückverweisung des Verfahrens an die Kammer war hingegen nicht geboten, da die aufgehobene Entscheidung allein zur Umsetzung der Entscheidung des EGMR vom 17. Dezember 2009 getroffen wurde, sich jedoch nicht mit dem Vorliegen der materiellen Voraussetzungen des § 67d Abs. 3 S. 1 StGB auseinander setzt. Da hierfür keine neuen Erkenntnisse vorliegen, wird eine Überprüfung der Fortdauer der Maßregel gemäß § 67e StGB spätestens nach Ablauf der im Beschluss der Strafvollstreckungskammer vom 7. Dezember 2009 gesetzten Frist erfolgen, worauf der Senat vorsorglich hinweist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 465 Abs. 1 StPO.