Der BGH hat das Urteil des OLG Stuttgart vom 18.07.11 aufgehoben und die Sache an das OLG Stuttgart zurückverwiesen. Neues Az.: 7 U 152/12

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn - 4 O 284/09 - vom 08.07.2010

a b g e ä n d e r t :

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, regelmäßige Auszahlungen vorzunehmen wie im Versicherungsschein Nr. 50 ... S der bei der Beklagten abgeschlossenen Lebensversicherung Wealthmaster noble angegeben, nämlich

- am 20.09.2011 in Höhe von 1.350,00 EUR,

- ab dem 20.12.2011 bis zum 20.09.2016 jeweils am 20.03., 20.06. 20.09. und 20.12. eines jeden Jahres jeweils in Höhe von 1.960,00 EUR und

- ab dem 20.12.2016 bis zum 20.03.2041 jeweils am 20.03., 20.06., 20.09. und 20.12. eines jeden Jahres jeweils in Höhe von 3.040,00 EUR.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, regelmäßige Auszahlungen vorzunehmen wie im Versicherungsschein Nr. 50 ... R der bei der Beklagten abgeschlossenen Lebensversicherung Wealthmaster noble angegeben, nämlich

- am 20.09.2011, am 20.12.2011 und am 20.03.2012 in Höhe von jeweils 1.765,00 EUR,

- ab dem 20.06.2012 bis zum 20.03.2017 jeweils am 20.03., 20.06. 20.09. und 20.12. eines jeden Jahres jeweils in Höhe von 1.955,00 EUR und

- ab dem 20.06.2017 bis zum 20.03.2042 jeweils am 20.03., 20.06., 20.09. und 20.12. eines jeden Jahres jeweils in Höhe von 2.245,00 EUR.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

3. Der Kläger trägt die Kosten des ersten Rechtszugs. Von den Kosten des zweiten Rechtszugs tragen der Kläger 88 %, die Beklagte 12 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Berufungsstreitwert: 375.675,17 EUR

Gründe

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten unter anderem Schadensersatz wegen (Vertrauens-) Schäden wegen behaupteter fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit zwei kreditfinanzierten Lebensversicherungen des Produkttyps Wealthmaster Noble.

Hilfsweise begehrt der Kläger aus der Lebensversicherung mit der Policen Nr. 50 ... S Feststellung hinsichtlich der vierteljährlichen Auszahlungen in Höhe von 1.350,00 EUR, ab 20.12.2011 vierteljährlich 1.960,00 EUR und ab 20.12.2016 bis 20.03.2041 vierteljährlich 3.040,00 EUR sowie aus der Lebensversicherung mit der Policen Nr. 50 ... R Feststellung hinsichtlich der vierteljährlichen Auszahlungen in Höhe von 1.765,00 EUR, ab 20.06.2012 vierteljährlich 1.955,00 EUR und ab 20.06.2017 bis 20.03.2042 vierteljährlich 2.245,00 EUR.

Die beklagte Versicherung ist ein seit 1995 auf dem deutschen Markt tätiges englisches Versicherungsunternehmen mit Sitz in den Niederlanden und Großbritannien.

Die zwischen den Parteien geschlossenen Lebensversicherungen sind in ein fremdes Anlagemodell EuroPlan eingebettet, das unter anderem von der Firma R. & Partner Finanzmakler GmbH entwickelt und initiiert worden war.

Auf der Grundlage der Beratung eines Untervermittlers, Herr R. F. zeichnete der am 1972 geborene Kläger im Jahr 2001 und 2002 jeweils ein Anlagemodell EuroPlan mit jeweils einer Einmalanlage in die C. M. Wealthmaster Noble in Höhe von jeweils 100.000,-- EUR im Tarif Euro-Pool 2000EINS (Versicherungsscheine: Anlage K 1 und K 1a; Bl. 74 ff., 86 ff.).

Die von der Beklagten angebotene Versicherung Wealthmaster Noble ist eine fondsgebundene Lebensversicherung gegen Zahlung eines Einmalbetrages. Der eingezahlte Einmalbetrag wurde in einen internen Pool, ein sog. Pool mit garantiertem Wertzuwachs, dem Euro-Pool 2000EINS, eingebracht. Er erhält dort bestimmte Pool-Einheiten zugeteilt, die Renditen mit Wertpapieren erwirtschaften sollen, welche sich durch Fälligkeitsboni verbessern und durch Marktpreisanpassungen vermindern können. Der Vertrieb der streitgegenständlichen Lebensversicherung als eine der drei Bausteine des Anlagemodells EuroPlan (Lebensversicherung mit Pool, Darlehen, Investmentfonds) erfolgte in Deutschland über die inzwischen insolvente E. AG in H. (E...) als sog. Masterdistributorin, welche sich ihrerseits Untervermittler vor Ort bediente.

Entsprechend diesem Anlagemodell stellte der Kläger am 13.09.2001 und am 21.12.2001 jeweils einen Kreditantrag mittels eines Zeichnungsscheins EuroPlan (Anlage K 10 und K 10a, Bl. 142 f., 144 f.), mit dem er die Einmalzahlung in die Lebensversicherung und unter anderem die Gebühren finanzierte. Diese beiden Zeichnungsscheine lauten auszugsweise wie folgt (Anlage K 10 und K 10a, Bl. 142 ff.):

... den EuroPlan mit einer Einmalanlage in eine C. M. Wealthmaster Noble Police in Höhe von 100.000 EUR für den Pool 2000EINS.

Bruttodarlehen: 111.111,11Disagio: 10 %...

Finanzierungsvermittlungsvertrag und -vollmacht

Mit der R. & Partner Finanzmakler GmbH, R.weg 7, 8... M., und P. GmbH, B.straße 10, 8... B. nachfolgend R&P/P. genannt.

Ich beauftrage R&P/P. mit der Beschaffung und der Abwicklung eines Bruttodarlehens in Höhe von 111.111,11 EUR für den EuroPlan...

Hieraufhin kamen zwischen dem Kläger und der B. Landesbank zwei Kreditverträge über jeweils 111.111,11 EUR, insgesamt 222.222,22 EUR, und einer jeweils 15-jährigen Laufzeit für das am Ende in einem Betrag jeweils rückzahlbare Darlehen (endfälliges Darlehen) zustande (Anlage K 11 und K 11a, Bl. 147 ff.). Der Kläger trat seine Ansprüche aus den beiden Lebensversicherungen bei der Beklagten zur Sicherung der beiden Kredite an die B. Landesbank mit der Abtretungserklärung bei Lebensversicherungen ab (Anlage K 11c und K 11e, Bl. 165 ff., 170 ff.).

Als Einmalzahlung (Einmalanlage) in die Lebensversicherung ist ein Betrag in Höhe von jeweils 100.000,00 EUR vereinbart. An Gebühren fielen für jeden Vertrag jeweils folgende Beträge an (Anlage K 14 und K 14a, Bl. 218 ff.):

Disagio in Höhe von 10 % aus 111.111,11 EUR11.111,11 EURVermittlungsgebühr an die R. & Partner Finanzmakler GmbH 5.555,56 EUR=16.666,67 EUR

Ziel des EuroPlan-Konzepts ist es, in den Investmentfonds einen Kapitalstock zu bilden, der bei Endfälligkeit des Bankdarlehens zu dessen Tilgung ausreicht. Die über diesen Zeitpunkt fortwährenden quartalsmäßigen Auszahlungen aus der Lebensversicherung sollen dann dem Versicherungsnehmer als fortlaufende Rente längstens bis zu dem im Versicherungsschein bestimmten letztmaligen Auszahlungstermin ungeschmälert zur Verfügung stehen. Darüber hinaus erfolgt nach dem EuroPlan-Konzept bei Vertragsablauf der Lebensversicherung die Auszahlung des Lebensversicherungskapitals nach Maßgabe des dann bestehenden Vertragswerts.

Am 12.09.2001 und am 21.12.2001 stellte der Kläger bei der Beklagten über den Vermittler F: jeweils einen Antrag auf Abschluss einer Wealthmaster Noble-Kapitallebensversicherung auf Letztversterbensbasis mit einer Laufzeit von jeweils 68 Jahren (Anlage LW 9a und LW 9b, Bl. 361 ff., 365 ff.). Als Einmalbetrag wurden jeweils 100.000,-- EUR vereinbart.

Im vorgedruckten Versicherungsantrag vom 12.09.2001 und vom 21.12.2001 (Anlage LW 9a und 9b, Bl. 361 ff.) ist unter dem Buchstaben I unter anderem eine Erklärung, dass der Kläger die Policenbedingungen und Poolinformationen erhalten habe. Buchstabe E im Versicherungsantrag lautet mit einer vorgenommenen Eintragung zum Poolnamen, zur Währung und zur Laufzeit im Wortlaut auszugsweise jeweils wie folgt (Anlage LW 9a und 9b, Bl. 361 ff.):

E. Wahl des Pools/Fonds

Die Mindestzahlung pro Pool/Fonds beträgt 5 % des Beitrags. Beitrags-% bitte nur in ganzen Zahlen angeben (z.B.33 % - nicht 33,5 % - insgesamt 100 %). Bitte ankreuzen oder gewählten Pool eintragen.

Poolname Währung Laufzeit 2000EinsEUR68

...

Die Beklagte stellte hieraufhin jeweils einen Versicherungsschein über die Wealthmaster Noble-Kapitallebensversicherung mit der Policenummer 50 ... S und der Policennummer 50 ... R aus und übermittelte diese dem Kläger (Anlage K 1 und K1 a, Bl. 73 ff., 86 ff.). Beide Versicherungsscheine weisen den Kläger als Versicherungsnehmer aus. Ausweislich der Versicherungsscheine war der Versicherungsbeginn am 07.01.2002 beziehungsweise am 11.06.2002 und ist das Ablaufdatum der Versicherung am 07.01.2070 beziehungsweise am 11.06.2070. Als Einmalbetrag sind die jeweils beantragten 100.000,00 EUR aufgeführt. Als Garantierte Mindesttodesfallleistung ist eine Leistung von 101,00 % des Rücknahmewertes von Einheiten/Anteilen festgeschrieben (Anlage K 1 und K 1a, Bl. 74, 88). Als Fonds/Pool ist jeweils der Pool Euro-Pool Serie 2000EINS ausgewiesen (Anlage K 1 und K 1a, Bl. 76, 89).

Der 1. Versicherungsschein sieht im Wortlaut folgende Regelmäßige Auszahlungen vor (Anlage K 1, Bl. 75):

AUSZAHLUNGSDETAILS

Regelmäßige Auszahlungen

BetragDatum derersten AuszahlungAuszahlungs-abstand Auszahlungs- währungDatum derletzten Auszahlung 1.350,0020. März 2002VierteljährlichEUR20. September 20111.960,0020. Dezember 2011VierteljährlichEUR20. September 20163.040,00 20. Dezember 2016 VierteljährlichEUR20. März 2041

...

Der 2. Versicherungsschein sieht im Wortlaut folgende Regelmäßige Auszahlungen vor (Anlage K 1a, Bl. 88):

AUSZAHLUNGSDETAILS

Regelmäßige Auszahlungen

BetragDatum derersten AuszahlungAuszahlungs-abstand Auszahlungs- währungDatum derletzten Auszahlung 1.765,00 20. September 2002 VierteljährlichEUR20. März 20121.955,0020. Juni 2012VierteljährlichEUR20. März 20172.245,0020. Juni 2017VierteljährlichEUR20. März 2042

...

Zudem enthalten die beiden Versicherungsscheine der Beklagten auf der ersten Seite zu den Policenbedingungen folgenden Hinweis (Anlage K 1 und K1a, Bl. 74, 87):

Dieser Versicherungsschein besteht aus 3 Seiten, die in Verbindung mit C. M. Wealthmaster Noble Policenbedingungen, Betr. ..., zu lesen sind. Die angegebenen Einzelheiten bezüglich Erstzuteilung zeigen lediglich die Situation bei Vertragsbeginn. Bei etwaigen Veränderungen infolge Optionsausübungen werden getrennte Unterlagen ausgestellt.

Die von der Beklagten vorgelegten sechsseitigen Policenbedingungen enthalten unter anderem folgende Klauseln (Anlage LW 1, Bl. 294 ff.):

1.2 Diese Policenbedingungen, die Sonderbedingungen für die Pools mit garantiertem Wertzuwachs und der Versicherungsschein enthalten die Bedingungen des Vertrags zwischen dem im Versicherungsschein genannten Versicherungsnehmer und C. M. Investment Group Limited (C. M.) auf Grund dessen der Versicherungsnehmer C. M. einen Geldbetrag (der Beitrag) zahlt, für den C. M. Einheiten/Anteile in/an internen Investmentfonds (Fonds) und/oder Pools mit garantiertem Wertzuwachs (Pool) zuweist (vgl. Abschnitt 4 und Einzelheiten über Zuteilung im Versicherungsschein). Vorbehaltlich der Policenbedingungen wird der Wert eines Vertrags folgendermaßen bestimmt:

a) im Fall von Einheiten in einem Investmentfonds der Rücknahmewert der von Zeit zu Zeit zugeteilten Einheiten;

b) im Fall von Anteilen an einem Pool mit garantiertem Wertzuwachs der Rücknahmewert der von Zeit zu Zeit zugeteilten Anteile, plus (je nach Fall) ein möglicher Fälligkeitsbonus oder Rückgabebonus oder (je nach Fall) abzüglich einer Marktpreisanpassung.

1.3 Nachstehende Ausdrücke haben in diesen Policenbedingungen und im Versicherungsschein folgende Bedeutung:

Fälligkeitsbonus Eine eventuell vorgenommene Anpassung, wenn Anteile an einem Pool mit garantiertem Wertzuwachs:

a) am Ende der Vertragslaufzeit oder;b) bei einem Anspruch auf Todesfalleistung gemäß Bedingung 7 oder;c) unter sonstigen, von C. M. angegebenen Bedingungen eingelöst werden...

Marktpreisanpassung Ein eventuell vorgenommener Abzug, wenn Anteile an einem Pool mit garantiertem Wertzuwachs eingelöst werden und ein Rückgabebonus zwar greift, doch sein Betrag Null ist.

Der Zweck der Marktpreisanpassung besteht darin, sicherzustellen, dass der zahlbare Betrag oder (gegebenenfalls) der für die Zuteilung von Einheiten an einen anderen Fonds verwendete Betrag den Wertzuwachs der zugrundeliegenden Vermögenswerte des Pools mit garantiertem Wertzuwachs auf faire Weise während des Zeitraums, während dessen die Anteile dem Vertrag zugeteilt waren, reflektiert und ein Poolen verschiedener Beiträge ermöglicht und/oder der Notwendigkeit gerecht wird, die Interessen anderer Versicherungsnehmer zu schützen, deren Verträge mit dem Pool mit garantiertem Wertzuwachs verknüpft sind.

Als Beispiel werden hier einige der Umstände angegeben (sind jedoch nicht hierauf beschränkt), unter denen C. M. eventuell einen solchen Abzug vornimmt:

a) wo der seit Vertragsbeginn erfolgte Wertzuwachs der dem Pool mit garantiertem Wertzuwachs zugrunde liegenden Vermögenswerte in Bezug auf die seit Vertragsbeginn ausgezahlten Anteile unter dem von C. M. erklärten Wertzuwachs für diese Anteile liegt;

b) wo eine Reihe von Versicherungsnehmern gleichzeitig Anteile des Pools mit garantiertem Wertzuwachs einlöst;

c) wo der bei Auszahlung eines Vertrags fällige Betrag einschließlich jeglicher sonstigen bei Auszahlung von Anteilen des Pools mit garantiertem Wertzuwachs in den vorausgehenden 12 Monaten bezahlten Beträge von C. M. für bedeutsam gehalten wird.

Pool mit garantiertem Wertzuwachs Pools mit geglätteter Wertentwicklung, die C. M. Abschnitt 2 entsprechend von Zeit zu Zeit unterhält. Rückgabebonus Eine eventuell vorgenommene Anpassung, wenn Anteile an einem Pool mit garantiertem Wertzuwachs unter anderen Umständen als denjenigen, bei denen ein Fälligkeitsbonus zahlbar wird, eingelöst werden...

2. INTERNE INVESTMENTFONDS/POOLS MIT GARANTIERTEM WERTZUWACHS...

2.6 Die Unterteilung der Fonds/Pools in Einheiten/Anteile und die Zuteilung geschehen lediglich zum Zweck der Berechnung von Leistungen, die unter bestimmten von C. M. ausgestellten Verträgen zahlbar sind. Die Vermögenswerte der Fonds/Pools gehören immer C. M., während der Versicherungsnehmer - unter dem Vorbehalt der Policenbedingungen - einen Anspruch auf den Wert der zugeteilten Einheiten/Anteile besitzt...2.9.2

a) Der Rücknahmepreis einer Einheit in einem internen Investmentfonds ist nicht niedriger als der Mindestwert des Fonds, dividiert durch die Anzahl der Fondseinheiten, wobei das Ergebnis um nicht mehr als 1 % abgerundet wird.

b) In Bezug auf die Pools mit garantiertem Wertzuwachs wird C. M. einmal pro Kalenderjahr Wertzuwächse erklären, die den Pools mit garantiertem Wertzuwachs, in Bezug auf welche sie erklärt wurden, anteilmäßig zum täglichen Gegenwert des Jahressatzes gutgeschrieben werden. Der Rücknahmepreis eines Anteils an einem Pool mit garantiertem Wertzuwachs wird von C. M. dementsprechend festgelegt, wobei das Ergebnis um nicht mehr als 1 % abgerundet wird. Unter besonders schlechten Investmentbedingungen kann es zu einem sehr niedrigen deklarierten Wertzuwachs kommen um die Interessen der Anleger zu schützen...

3.1 Auf schriftlichen Antrag des Versicherungsnehmers werden einige oder alle dem Vertrag zugeteilte Einheiten/Anteile von C. M. eingelöst und unter nachstehenden Bedingungen ein Betrag in Höhe des Rücknahmewerts der eingelösten Einheiten/Anteile (vorbehaltlich der Bestimmungen von Abschnitt 3.2) gezahlt:...

3.1.2 Der Rücknahmepreis, auf den in diesem Abschnitt Bezug genommen wird, ist der Rücknahmepreis am Bewertungstermin unmittelbar im Anschluss an den Eingang des vorstehend genannten Gesuchs des Versicherungsnehmers, es sei denn, es wurden regelmäßige Auszahlungen erbeten. In diesem Fall ist es der Rücknahmepreis am Bewertungstermin unmittelbar vor dem/den vom Versicherungsnehmer gewählten Auszahlungsdatum/daten; ...

3.1.5 Werden alle einem Vertrag zugeteilten Einheiten/Anteile eingelöst, wird der Vertrag ebenfalls aufgehoben...

3.2 Bezieht sich die Auszahlung auf Anteile an einem Pool mit garantiertem Wertzuwachs:

a) kann dem Wert der am Ende der Laufzeit zum Rücknahmepreis eingelösten Anteile ein Fälligkeitsbonus hinzugefügt werden;

b) kann im Fall der Rückgabe eines Vertrags oder einer Auszahlung dem Wert der zum Rücknahmepreis eingelösten Anteile ein Rückgabebonus hinzugefügt werden. Greift der Rückgabebonus zwar, doch sein Wert ist Null, reduziert sich der Wert der zum Rücknahmepreis eingelösten Anteile eventuell um die Marktpreisanpassung.

6. LEISTUNGEN BEI VERTRAGSABLAUF...

6.2 C. M. löst am Ablaufdatum alle dem Vertrag zugeteilten Einheiten/Anteile ein und zahlt den Wert der eingelösten Einheiten/Anteile unter folgenden Bedingungen zum Rücknahmepreis aus:

6.2.1 Bei dem in diesem Abschnitt genannten Rücknahmepreis handelt es sich um den Rücknahmepreis der dem Ablaufdatum unmittelbar vorausgehenden Bewertung;

6.2.2 Bezieht sich die Einlösung auf Anteile an einem Pool mit garantiertem Wertzuwachs, kann dem Rücknahmewert der eingelösten Anteile ein Fälligkeitsbonus hinzugerechnet werden.

...

Der Kläger erhielt Kontoauszüge der Beklagten, in denen unter anderem der jeweils aktuelle Wert des Vertrages mitgeteilt wurde (Anlagen LW 12a ff., Bl. 400 ff.).

Die Entwicklung verlief nicht in dem erwarteten positiven Umfang. Von den eingezahlten 100.000,-- EUR standen 2010 beispielsweise beim Vertrag mit der Nr. 50 ... R als Wert des Vertrages, trotz zeitweise unterbliebener Entnahmen (Aussetzen der Auszahlungen [Anlage LW 17a, Bl. 436a]), nur noch 66.516,22 EUR zur Verfügung. Nachdem der vereinbarte Investmentfonds, der den Kapitalstock für das endfällige Bankdarlehen bilden sollte, nach Auffassung des Klägers nicht ausreichte, und bei weiterer Entwicklung die Substanz bald aufgebraucht gewesen wäre und die Zahlungen der Beklagten aus dem Versicherungsschein dann eingestellt würden, verlangte der Kläger Schadensersatz wegen behaupteter Falschberatung.

Der Kläger hat im ersten Rechtszug behauptet, er sei falsch beraten worden. Es sei ihm vom Vermittler F. bei der Beratung mitgeteilt worden, dass aus dem EuroPlan-Konzept eine Rendite von 8,5 % zu erzielen sei, was sich als falsch herausgestellt habe. Die Beklagte habe im Zusammenhang mit den deklarierten Wertzuwächsen, den nicht inflationsbereinigten Renditemargen, den Marktpreisanpassungen, dem Glättungsverfahren, einer Quersubventionierung und dem garantierten Wertzuwachs nicht richtig aufgeklärt. Die Beklagte habe für die Falschberatung durch den Masterdistributor und deren Untervermittler gem. § 278 BGB einzustehen. Er sei so zu stellen, als sei es zu den beiden Beteiligungen der EuroPlan-Anlage nicht gekommen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie für etwaige Fehler Dritter nicht einzustehen habe. Die R. & Partner Finanzmakler GmbH und deren weiteren Untervermittler seien stets als Versicherungsmakler für die Versicherungsnehmer, wie auch hier für den Kläger, tätig geworden. Diese seien deshalb keine Erfüllungsgehilfen der Beklagten gem. § 278 BGB. Die vom Oberlandesgericht Dresden in seinem Urteil vom 19.11.2010 (OLG Dresden - 7 U 1358/09; zit. nach juris) vorgenommene Zurechnung gem. § 278 BGB der Vermittler und Untervermittler als Erfüllungsgehilfen sei unzutreffend. Jedenfalls seien Ansprüche verjährt. Der Kläger habe spätestens 2005 erkannt, dass die jährliche Rendite von 8,5 % nicht zu erreichen sei, weil er mit Schreiben vom 02.03.2005 selbst die Aussetzung der regelmäßigen Auszahlungen beantragt habe (Anlage LW 17a, Bl. 436a). Im Übrigen wird auf den Tatbestand des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Schadensersatzansprüche des Klägers seien verjährt. Spätestens ab 2005 sei dem Kläger grob fahrlässige Unkenntnis gem. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorzuwerfen. Er habe von der Beklagten jährliche Kontoauszüge mit Informationen unter anderem zum aktuellen Vertragswert erhalten (Anlage LW 12a ff., Bl. 400 ff.). Weiter habe der Kläger mit Schreiben vom 02.03.2005, das ausdrücklich zur Weiterleitung an die Beklagte bestimmt war, ab 20.06.2005 die zeitweise Aussetzung der regelmäßigen Auszahlungen beantragt (LW 17a, Bl. 436a). Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Berufung verfolgt die Schadensersatzansprüche des Klägers mit ihrem Hauptantrag weiter. Der Kläger sei vom Vermittler falsch beraten worden. Das Anlagekonzept des EuroPlans und der Vertriebsapparat in Deutschland seien Teil des Vertriebs der Beklagten, dessen sie sich bei der Vermarktung ihrer Lebensversicherungen bedient habe. Die mit dem Hauptantrag geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien nicht verjährt.

Der Kläger macht im zweiten Rechtszug hilfsweise Feststellung gem. § 256 Abs. 1 ZPO geltend, dass die Beklagte zur Leistung der regelmäßigen Auszahlungen pro Quartal aus den beiden Lebensversicherungen verpflichtet sei.

Aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. 50 ... S sei die Beklagte verpflichtet, ab 20.06.2011 vierteljährlich 1.350,00 EUR zu bezahlen. Ab 20.12.2011 bis 20.09.2016 sei die Beklagte verpflichtet, vierteljährlich 1.960,00 EUR und ab 20.12.2016 bis 20.03.2041 vierteljährlich 3.040,00 EUR zu bezahlen. Aus dem zweiten Lebensversicherungsvertrag mit der Nr. 50 ... R sei die Beklagte verpflichtet, ab 20.06.2011 vierteljährlich 1.765,00 EUR zu bezahlen. Ab 20.06.2012 bis 20.03.2017 sei die Beklagte verpflichtet, vierteljährlich 1.955,00 EUR und ab 20.06.2017 bis 20.03.2042 vierteljährlich 2.245,00 EUR zu bezahlen.

Der Kläger behauptet, ihm stehe ein Anspruch auf Erfüllung aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Versicherungsvertrag in Höhe der dort genannten vierteljährlichen Auszahlungen zu (Bl. 855 ff., 866, 881 ff.). Es ergebe sich weder aus dem Versicherungsschein noch aus den Versicherungsbedingungen, dass die Leistungspflicht aus dem Versicherungsvertrag ende, wenn der Kapitalstock vollständig aufgezehrt sei.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des LG Heilbronn vom 08.07.2010, Az. 4 O 284/09, wird aufgehoben und wie folgt abgeändert:

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Verbindlichkeiten aus der mit der B. Landesbank / D. Kreditbank bestehenden Darlehensverträgen vom 03.12.2001 (Darlehensnummer 6/344...) in Höhe von 111.111,11 EUR und vom 08.05.2002 (Darlehensnummer 26/344...) in Höhe von 111.111,11 EUR freizustellen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 100.452,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 28.12.2009 zu zahlen.

Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, an die B. Landesbank 100.452,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 28.12.2009 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger sämtliche nach dem 01.12.2009 weiter entstehenden Schäden zu ersetzen, die im Zusammenhang stehen mit den mit der Beklagten abgeschlossenen Lebensversicherungsverträgen (Policen-Nr. 50 ... S und 50 ... R), den mit der B. Landesbank abgeschlossenen Darlehensverträgen vom 03.12.2001 (Darlehens-Nr. 6/344...) und vom 08.05.2002 (Darlehens-Nr. 26/344...), hier insbesondere Vorfälligkeitsentschädigung, und den Wertpapierdepots bei der A. B. (L.) S.A. (Depot-Nr. 143 ...) und der F. T. Investment Service GmbH (Depot-Nr. 801-9310-300...), insbesondere im Hinblick auf die weiteren vom Kläger zu leistenden Einzahlungen.

5. Die Verurteilung der Beklagten gemäß den Anträgen Ziff. 2, 3 und 4 erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der gegen die B. Landesbank gerichteten Ansprüche des Klägers und Freigabe und Rückabtretung der Ansprüche aus den Wertpapierdepots bei der A. B. (L.) S.A. (Depot-Nr. 143 ...) und der F. T. Investment Service GmbH (Depot-Nr. 801-9310-300...).

Hilfsweise: Die Verurteilung der Beklagten gemäß den Anträgen Ziff. 2, 3 und 4 erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der Versicherungspolicen (Policen-Nr. 50 ... S und 50 ... R) durch die B. Landesbank sowie auf Freigabe und Rückabtretung der Ansprüche aus den Wertpapierdepots bei der A. B. (L.) S.A. (Depot-Nr. 143 ...) und der F. T. Investment Service GmbH (Depot-Nr. 801-9310-300...).

6. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.

7. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 7.181,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise:

1. Das Urteil des LG Heilbronn vom 08.07.2010, Az. 4 O 284/09, wird aufgehoben und wie folgt abgeändert:

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, regelmäßige Auszahlungen vorzunehmen wie im Versicherungsschein Nr. 50 ... S der bei der Beklagten abgeschlossenen Lebensversicherung Wealthmaster noble angegeben, nämlich

- am 20.09.2011 in Höhe von 1.350,00 EUR,- ab dem 20.12.2011 bis zum 20.09.2016 jeweils am 20.03., 20.06. 20.09. und 20.12. eines jeden Jahres jeweils in Höhe von 1.960,00 EUR und- ab dem 20.12.2016 bis zum 20.03.2041 jeweils am 20.03., 20.06., 20.09. und 20.12. eines jeden Jahres jeweils in Höhe von 3.040,00 EUR.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, regelmäßige Auszahlungen vorzunehmen wie im Versicherungsschein Nr. 50 ... R der bei der Beklagten abgeschlossenen Lebensversicherung Wealthmaster noble angegeben, nämlich

- am 20.09.2011, am 20.12.2011 und am 20.03.2012 in Höhe von jeweils 1.765,00 EUR,- ab dem 20.06.2012 bis zum 20.03.2017 jeweils am 20.03., 20.06. 20.09. und 20.12. eines jeden Jahres jeweils in Höhe von 1.955,00 EUR und- ab dem 20.06.2017 bis zum 20.03.2042 jeweils am 20.03., 20.06., 20.09. und 20.12. eines jeden Jahres jeweils in Höhe von 2.245,00 EUR.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurück- und die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt zu den hilfsweise geltend gemachten Ansprüchen vor, sie habe bei Erhalt des Versicherungsantrags davon ausgehen dürfen, dass dem Kläger die in den Versicherungsbedingungen enthaltenen Voraussetzungen bekannt gewesen seien, bei deren Vorliegen sie berechtigt sei, die Auszahlungen zu verweigern (Bl. 845). Der Versicherungsvertrag sei nicht im Sinne der Hinweise des Senats zu behandeln und auszulegen, weil der Kläger den Versicherungsvertrag und dessen Leistungen ebenso verstehe wie die Beklagte. Ferner sei § 5 VVG a. F. nicht einschlägig, weil der Versicherungsschein objektiv nicht von dem abweiche, was der Kläger beantragt habe. Schließlich seien die Versicherungsbedingungen unter Berücksichtigung der Verbraucherinformationen ausreichend klar und verständlich und deshalb nicht unwirksam. Eine entstehende Lücke wegen etwaig intransparenter Versicherungsbedingungen sei zudem irrelevant, weil eine solche durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen sei. Im Übrigen wird auf die Berufungserwiderung Bezug genommen.

Der Senat hat mit der Terminsverfügung darauf hingewiesen, dass die Beklagte im Versicherungsschein, ohne deutliche Einschränkung, eine regelmäßige Auszahlung von zunächst 1.135,00 EUR pro Quartal bis 20.03.2041 zugesagt habe (Verfügung vom 10.01.2011, Bl. 701). Ferner seien Einschränkungen der Pflicht zur Leistung der versprochenen laufenden Zahlungen nicht mit der erforderlichen Klarheit (Transparenz) zum Ausdruck gebracht worden (Bl. 701).

Der Senat hat mit Verfügung vom 03.03.2011 erneut und unter anderem darauf hingewiesen, dass dem Kläger aus dem Versicherungsschein Wealthmaster Noble der dort ausgewiesene und ungekürzte Anspruch auf regelmäßige Auszahlungen zustehe und es sachdienlich sein dürfte, diesem Gesichtspunkt durch einen entsprechenden Feststellungantrag Rechnung zu tragen (Verfügung vom 03.03.2011, Bl. 825 f.).II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

A. Zulässigkeit der Berufung

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.

B. Begründetheit der Berufung

Die Berufung ist teilweise begründet. Der Hilfsantrag hat Erfolg, der Hauptantrag des Klägers nicht.

I. Zulässigkeit der Klage

Die positive Feststellungsklage (Hilfsantrag) ist zulässig, § 256 Abs. 1 ZPO.

1. Das Landgericht Heilbronn war international zuständig, Artt. 3, 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO.

2. Die Klagerweiterung im zweiten Rechtszug ist zulässig.

Die Berufung macht im zweiten Rechtszug mit ihrem Hilfsantrag Feststellung auf das Bestehen von Erfüllungsansprüchen (Regelmäßige Auszahlungen) geltend. Anträge im Zusammenhang mit Schadensersatzansprüchen, die auf einer behaupteten (Beratungs-) Pflichtverletzung beruhen, verfolgt die Berufung mit ihren Hauptanträgen weiter.

Bei dem vom Kläger zusätzlich gestellten Hilfsantrag auf Feststellung handelt es sich um eine zulässige Klagerweiterung, § 533 ZPO.

Eine Erweiterung oder Beschränkung des Klagantrags gem. § 264 Nr. 2 ZPO unterfällt nicht § 533 ZPO. Alle Fälle des § 264 setzten voraus, dass der Klagegrund identisch bleibt (BGH NJW 1996, 2869). Bei nachträglicher Erhebung eines neuen prozessualen Anspruchs ist die Zulässigkeit entsprechend § 263 ZPO und berufungsrechtlich gem. § 533 ZPO zu beurteilen.

Eine Erweiterung oder Beschränkung gem. § 264 Nr. 2 ZPO liegt nur vor, wenn der Kläger quantitativ sein Begehren erhöht oder ermäßigt oder dann, wenn er qualitativ oder quantitativ mehr oder weniger erreichen möchte. Von § 264 Nr. 2 ZPO ist etwa erfasst, wenn von einer Feststellungs- auf eine Leistungsklage oder umgekehrt übergegangen wird (BGH VersR 1992, 1110 f.) oder auch wenn von einer Freistellungs- zur Leistungsklage gewechselt wird, soweit sich die gem. § 264 Nr. 2 und 3 ZPO zulässigen Klagänderungen jeweils auf dasselbe Rechtsverhältnis beziehen (BGH VersR 1994, 621 f.).

Hier hat der Kläger seine ursprüngliche Klage außerhalb des Anwendungsbereichs des § 264 Nr. 2 ZPO erweitert. Die Klagerweiterung durch den Kläger ist jedoch sowohl entsprechend § 263 ZPO sachdienlich als auch berufungsrechtlich gem. § 533 ZPO zulässig.

Die Beklagte hat sich mit Stellung der Anträge auf die geänderte Klage eingelassen und in diese eingewilligt, § 533 Nr. 1 Alt. 1, § 267 ZPO und §§ 263, 267 ZPO. Im Übrigen wäre zugunsten des Klägers eine Sachdienlichkeit wegen bestehender Prozessökonomie selbst bei Nichteinwilligung der Beklagten ohne Weiteres gem. § 533 Nr. 1 Alt. 2 ZPO anzunehmen, so dass § 533 Nr. 1 ZPO jedenfalls erfüllt ist. Das gleiche würde bei Nichteinwilligung für eine Sachdienlichkeit nach § 263 ZPO gelten. Die Klage auf Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten kann im anhängigen Rechtsstreit geklärt werden und beugt einem weiteren Rechtsstreit vor, den der Kläger ansonsten hätte anstrengen müsste, so dass die Voraussetzung der Sachdienlichkeit erfüllt ist.

Die Klagerweiterung erfüllt auch die weiteren berufungsrechtlichen Voraussetzungen zur Anforderungen an eine Klagänderung, § 533 Nr. 2 ZPO.

Der erweiterten Klage sind Tatsachen zugrundezulegen, die gem. §§ 533 Nr. 2, 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO auch bei der ursprünglichen Klage zuzulassen gewesen wären.

Der Tatsachenstoff, der für einen auf das Bestehen der Vertragspflicht gerichteten Feststellungsantrag im zweiten Rechtszug zu klären ist, ist nicht umfangreicher, wie bei den vom Kläger mit dem Hauptantrag geltend gemachten Ansprüchen. Zusätzlich wäre die in § 533 Nr. 2 ZPO genannte Voraussetzung des Ohnehin hinsichtlich zugrundeliegenden und für die Entscheidung zu prüfenden Tatsachenstoffes erfüllt. Im Übrigen wäre das Landgericht schon gehalten gewesen, einen entsprechenden Hinweis gem. § 139 ZPO hinsichtlich des von beiden Parteien erkennbar übersehenen rechtlichen Gesichtspunkts zu erteilen, weshalb neue Tatsachen, soweit notwendig, bereits deshalb zuzulassen sind.

3. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Feststellungsklage liegen vor, § 256 Abs. 1 ZPO.

3.1 Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist eine Feststellungsklage bei Klagen sowohl gegen Behörden als auch gegen Versicherungsgesellschaften trotz etwaig möglicher Leistungsklage zulässig, weil bei Feststellungsklagen gegen solche Institutionen wegen deren unterstellten Solvenz und üblicherweise rechtmäßigen Verhaltens davon auszugehen ist, dass bereits eine Feststellungsklage zur endgültigen Streitbeilegung führt (BGH NJW 1999, 3774 ff.; BGH NJW 1984, 1118 ff.; BGH VersR 1966, 673 f.; statt aller: Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 256 Rn. 8 m.w.N.). Seit der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist eine Feststellungsklage auch dann zulässig, wenn der Tatrichter die Klage für prozessökonomisch erachtet (RGZ 129, 31 ff. 34 f.; RGZ 152, 193 ff., 196 ff.; BGHZ 2, 250 ff.; BGHZ 36, 38 ff.). So liegt der Fall hier. Aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit und der Vereinfachung des Verfahrens ist es von entscheidender Bedeutung, eine Feststellungsklage zuzulassen. Es ist zu erwarten, dass die Durchführung des Feststellungsverfahrens wegen der Besonderheiten des Einzelfalls zu einer abschließenden oder prozesswirtschaftlich sinnvollen Entscheidung der zwischen den Parteien bestehenden Streitigkeiten führt. In solchen Fällen bestehen sei jeher und in ständiger Rechtsprechung keine prozessualen Bedenken gegen die Zulässigkeit eines Feststellungsverfahrens (RGZ 129, 31 ff., 34 f.; RGZ 152, 193 ff., 196 ff.; BGHZ 2, 250 ff.; BGHZ 36, 38 ff.). Ferner kann nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO ebenfalls nicht verneint werden, wenn dem konkreten vom Feststellungsantrag betroffenen Recht des Klägers eine Gefahr der Unsicherheit droht und der erstrebte Feststellungsausspruch, wie hier, geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen und unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu führen.

3.2 Die Feststellungsklage ist trotz fehlender gesetzlicher oder gewillkürter Prozessstandschaft zulässig.

Nicht maßgeblich ist, dass zwar zwischen den Parteien der Versicherungsvertrag besteht, jedoch der Kläger für den Erlebensfall alle gegenwärtigen und künftigen Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag in Höhe eines Teilbetrages von jeweils 100.000,-- EUR an die B. Landesbank (Anlage K 11c und K 11e, Bl. 165 ff., 170 ff.) zur Sicherung deren Ansprüche aus den beiden Darlehensverträgen abgetreten hat. Ferner ist unbeachtlich, dass die Ermächtigung der Bank zur Prozessführung des Klägers im eigenen Namen nur etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte umfasst (Anlage K 22, Bl. 551).

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist nicht Voraussetzung, dass sich das Rechtsverhältnis, welches durch eine Klage nach § 256 Abs. 1 ZPO festgestellt werden soll, unmittelbar zwischen den Parteien des Rechtsstreits besteht, sondern es kann auch ein solches zwischen einer Prozesspartei und einem Dritten zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden, sofern der Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses gerade gegenüber der anderen Prozesspartei hat (BGH NJW-RR 2004, 595 ff.; Thomas/Putzo, ZPO, 30. Auflage, § 51 Rn. 37, § 256 Rn. 9; Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 256 Rn. 3b). Eine Feststellungsklage bezüglich der Rechtsverhältnisse Dritter wäre zudem keine in Prozessstandschaft erhobene Klage (Thomas/Putzo, ZPO, 30. Auflage, § 51 Rn. 37).

Erst Recht kann der Kläger unter Berücksichtigung dieser Grundsätze der Rechtsprechung Ansprüche aus seinem Rechtsverhältnis mit der Beklagten geltend machen, weil das Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO zwischen den Parteien besteht. Der Kläger ist weiterhin und unstreitig Vertragspartner der zwischen ihm und der Beklagten geschlossenen Lebensversicherungsverträge. Im Übrigen wäre die Klärung der Frage, ob die Erfüllungsansprüche (Regelmäßigen Auszahlungen) aus dem Versicherungsvertrag der Parteien bestehen, die in der Summe den Abtretungsbetrag übersteigen, für die Rechtsbeziehungen der Prozessparteien von Bedeutung. Der Kläger hat insbesondere deshalb ein rechtliches Interesse an der baldigen Klärung der aus den Lebensversicherungsverträgen resultierenden Vertragspflichten aus dem zwischen den Parteien Rechtsverhältnis, weil ohne die ungeschmälerten regelmäßigen Auszahlungen die Darlehenszinsen und das endfällige Darlehen nicht wie nach dem Europlan-Konzept vorgesehen gezahlt werden können.

II. Begründetheit der Klage

Die Feststellungsklage ist begründet (Hilfsanträge). Die Leistungsklage und die dazugehörigen Anträge (Hauptanträge) sind mangels eines Schadens unbegründet.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte zur Erbringung der im Versicherungsschein versprochenen Vertragsleistung verpflichtet ist.

1. Es ist deutsches Recht anwendbar, Art. 7 Abs. 2 Nr. 4a, Art. 8 EGVVG a. F., Art. 27 EGBGB a. F.

Der Kläger hatte bei Vertragsschluss seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, Art. 8 EGVVG a. F.

Im Übrigen haben die Parteien für Versicherungsnehmer mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland deutsches Recht vereinbart (vgl. 10.4 der Policenbedingungen, Anlage LW 1), Art. 27 EGBGB a. F. (seit 18.12.2009: Art. 3 Abs. 1, Art. 28 EG-VO Rom I - IPR, Verordnung [EG] Nr. 593/2008 des Europ. Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht [Rom I]).

2. Der Kläger verfügt über die notwendige Sachbefugnis (Aktivlegitimation).

Der Kläger hat zwar seine Ansprüche an die kreditfinanzierende Bank abgetreten (Anlage K 11c und K 11e, Bl. 165 ff., 170 ff.). Jedoch ist er befugt, die aus seinem Rechtsverhältnis mit der Beklagten, dem Lebensversicherungsvertrag, folgenden Rechte mit einer Feststellungsklage positiv feststellen zu lassen. Er verlangt mit seinem Hilfsantrag weder Feststellung von Leistungs- oder Auszahlungsverpflichtungen an sich selbst noch irgendwelche Zahlungsansprüche mit einer Leistungsklage. Es handelt sich im engeren Sinne deshalb um kein sog. Drittrechtsverhältnis, deren Voraussetzungen im Übrigen ebenfalls vorliegen würden, bei einer Feststellungsklage (Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 256 Rn. 3 b mit Rspr.-Nachw.; Thomas/Putzo, ZPO, 30. Auflage, § 51 Rn. 37, § 256 Rn. 9).

Ein Versicherungsnehmer, hier der Kläger, ist nach Abschluss einer bei einem Versicherer, hier der Beklagten, fremdfinanzierten Lebensversicherung trotz einer Sicherungszession nach wie vor befugt, die aus dem zwischen den Parteien bestehenden Rechte aus dem vertraglichen Rechtsverhältnis, dem Versicherungsvertrag, im Wege einer Feststellungsklage zu klären, wenn eine Partei des vertraglichen Rechtsverhältnis ihre Leistungspflicht in Frage stellt. Die Beklagte negiert bis zuletzt ihre Leistungspflicht aus der Lebensversicherung in Form von ungeschmälerten regelmäßigen Auszahlungen, wie diese im Versicherungsschein ausgewiesen sind.

3. Die Beklagte ist gem. § 1 S. 1, §§ 150 ff. VVG n. F., Art. 1 EGVVG n. F. zur Erfüllung in Form von vierteljährlichen regelmäßigen Auszahlungen in Höhe der vereinbarten Versicherungsleistung in Höhe von zunächst 1.350 EUR/Quartal beziehungsweise von zunächst 1.765 EUR/Quartal, entsprechend den beiden Auszahlungsplänen ansteigend, aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Lebensversicherungsverträgen (Anlage K 1 und K1a: Versicherungsscheine) verpflichtet.

Diese individuell in den beiden Versicherungsanträgen beantragte und in den Versicherungsscheinen ausgewiesenen (Leistungs-) Ansprüche wurde durch die AVB (Policenbedingungen), auch unter Berücksichtigung der nicht einbezogenen Verbraucherinformationen nicht eingeschränkt (§ 305b BGB) und wäre im Übrigen AGB-rechtlich wegen Verstoßes gegen das aus Treu und Glauben folgende Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam, § 306 Abs. 1 BGB.

3.1 Der Versicherungsvertrag kam mit dem aus dem Versicherungsschein ersichtlichen Inhalt zustande. Mit Übersendung des Versicherungsscheins (Anlage K 1 und K1a, Bl. 73 ff., 86 ff.), der inhaltlich mit den schriftlichen Anträgen vom 12.09.2001 und 21.12.2001 (Anlage LW 9a und 9b, Bl. 361 ff.) übereinstimmte, nahm die Beklagte das Vertragsangebot an.

3.2 Die aus den Versicherungsscheinen geschuldeten regelmäßigen Auszahlungen konnten nicht durch behauptete mündliche Vorbehalte des Untervermittlers F., soweit diese tatsächlich bei der Beratung gefallen sein sollten, eingeschränkt werden, § 5 VVG a. F. (inhaltsgleich § 5 VVG n. F.).

Enthielte die beiden Versicherungsscheine, so wie von den Beklagten hinsichtlich anderweitiger mündlicher Erklärungen behauptet, Abweichungen zugunsten des Klägers, wären diese ohne weitere Genehmigung des Versicherers oder eines ihm zuzurechnenden Versicherungsagenten wirksam. Ausdrückliche Einschränkungen zu den regelmäßigen Auszahlungen beinhalten die von der Beklagten ausgestellten Versicherungsscheine (Anlage K1 und K1a, Bl. 74 ff., 87 ff.) nicht.

Selbst wenn der Vermittler eine Musterberechnung (Anlage LW 8a, Bl. 347 ff.) durch ein Programm erstellt haben sollte, dann folgt hieraus nicht, dass dem Kunden hierdurch die Tragweite der Auszahlungen bei einer reduzierten Rendite vollumfänglich bewusst werden musste und er die Erklärung in den Versicherungsscheinen und die objektiv bestehende Intransparenz der Versicherungsbedingungen unzulässig zu seinen Gunsten nutzt.

Wenn der Tatsachenvortrag der Beklagten als richtig unterstellt würde, enthielte der Versicherungsschein mit den vorbehaltlosen regelmäßigen Auszahlungen nach anderweitigen mündlichen Erklärungen des Vermittlers F. bei der Antragstellung eine Abweichung zugunsten des Klägers als Versicherungsnehmer.

§ 5 Abs. 2 und 3 VVG a. F. gelten indes, was die Beklagte versicherungsrechtlich verkennt, nach ständiger ober- und höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht bei (Versicherungsscheins-) Abweichungen, ungeachtet eines ebenfalls von der Beklagten nicht vorgenommenen Abweichungshinweises, zugunsten eines Versicherungsnehmers (BGH VersR 1976, 477 ff.; BGH VersR 1990, 887 ff.; BGH VersR 1995, 648 ff.). Etwaige Abweichungen im Versicherungsschein zugunsten des Klägers als Versicherungsnehmers sind demnach wirksam.

Die Beklagte vergisst zudem, dass sie nach dem Antragsformular zum Lebensversicherungsvertrag Wealthmaster Noble (vgl. Buchstabe H) in keiner Weise durch Aussagen oder Versprechungen Dritter gebunden sein wollte.

Schließlich ist der Prozessvortrag der Beklagten widersprüchlich. Einerseits sollen Erklärungen der aus ihrer Sicht als Versicherungsmakler handelnden Untervermittler, hier des Vermittlers F., wenn es um Beratungspflichtverletzungen geht, stets nicht gem. § 278 BGB zurechenbar sein. Umgekehrt sollen wohl Erklärungen gegenüber dem Untervermittler, wenn sie zugunsten der Beklagten als Versicherer wirken könnten, gem. § 164 BGB zugerechnet und der Untervermittler als Versicherungsagent/-vertreter behandelt werden. Die von der Beklagten angestrebte Lösung bei der behaupteten mündlichen Einschränkung im Zusammenhang mit den regelmäßigen Auszahlungen setzte eine Zurechnung gem. §§ 164 ff. BGB voraus.

Wenn die Makler, über die die Beklagte in großem Umfang den Vertrieb der Lebensversicherung organisierte, nicht mit ihrem Wissen und Wollen, also nicht als Erfüllungsgehilfen tätig gewesen sein sollen, dann könnten sie auch nicht beauftragt sein, vertragsgestaltende Erklärungen als Vertreter der Beklagten abzugeben.

3.3 Die Policenbedingungen sind nicht bereits mit dem Antrag wirksam einbezogen worden, § 305 BGB.

Die Beklagte verkennt, dass die im Versicherungsantrag (Anlage LW 9a und 9b, Bl. 361 ff.) unter I aufgeführte - mit winziger, nicht hervorgehobener Schrifttype versehene - Erklärung zum Erhalt von Policenbedingungen und Verbraucherinformationen den Einbeziehungsvorschriften des § 305 BGB nicht standhält. Von einem hinreichenden Hinweis ist bei einem solch regelrecht unter anderen Erklärungen versteckten und drucktechnisch nicht hervorgehobenen Einbeziehungsvermerk nicht zu sehen. Selbst erfahrene Kautelarjuristen hätten mit dem Auffinden einer solchen Einbeziehungsklausel bei einem Antragsformular Entdeckungsschwierigkeiten.

Von einer Einbeziehung der von der Beklagten vorgelegten Policenbedingungen als AVB ist indes mit dem Versicherungsschein (Anlage K1 und K1a, Bl. 74 ff., 87 ff.) gem. § 5a VVG a. F. auszugehen. Auf Seite 1 des Versicherungsscheins weist die Beklagte auf die Einzelheiten im Versicherungsschein und in den Policenbedingungen hin. Im Übrigen sind sämtliche im Rechtsstreit vorgelegten AVB, die vom Kläger und von der Beklagten im Rechtsstreit vorgelegten Versicherungsbedingungen (Policenbedingungen), insbesondere wegen Intransparenz, unwirksam. Der Senat geht zugunsten der Beklagten davon aus, dass die von ihr vorgelegten AVB (Anlage LW 1, Bl. 294 ff.) und nicht die vom Kläger vorgelegten AVB (Anlage K 2, Bl. 77 ff.) ausgehändigt worden sind.

Die Verbraucherinformationen (Anlage LW 2, Bl. 300 ff.), auf die in Ziff. 1.2 der Policenbedingungen nicht Bezug genommen wird, wurde nicht wirksam in den Versicherungsvertrag mit einbezogen. Die Verbraucherinformation wurde, wie im Rechtsstreit unstreitig blieb (Bl. 240 f., 462), lediglich beim Gespräch mit dem Kläger übergeben. Eine Einbeziehung in den Versicherungsvertrag fehlt. Im Übrigen wäre die Verbraucherinformation ebenfalls, insbesondere wegen Intransparenz, AGB-rechtlich unwirksam.

3.4 Die im Versicherungsschein enthaltenen Erklärungen über die von der Beklagten zu erbringenden regelmäßigen Auszahlungen nach Höhe, Zeitpunkt und Zeitdauer stellen Individualvereinbarungen nach § 305b BGB dar.

Die Vereinbarung zu den regelmäßigen Auszahlungen im Versicherungsschein hat Vorrang vor etwaigen Regelungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen, hier den Policenbedingungen mit der Bezeichnung Wealthmaster Noble (Anlage LW 1, Bl. 294 ff.).

3.4.1 Die Erklärungen sind Individualvereinbarungen, weil sie nicht für eine Vielzahl von Fällen einseitig vorformuliert, sondern in Abhängigkeit von der vorgegebenen Zinsbelastung aus dem Bankdarlehen und entsprechend den Wünschen des Klägers bestimmt worden sind. Die jeweilige Vereinbarung enthält keinen Vorbehalt, dass die Zahlungen nur bis zur vollständigen Aufzehrung aller dem Kläger zugewiesener Anteile am Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Versicherungsscheine, Anlage K 1 und K 1a: Euro-Pool Serie 2000EINS) erfolgen sollen.

Maßgebend für die Reichweite einer vertraglichen Verpflichtung ist nach §§ 133, 157 BGB der wirkliche Wille der Vertragsparteien, zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck und die Interessenlage der Vertragsparteien heranzuziehen sind.

Zwar werden grundsätzlich bei fondsgebundenen Lebensversicherungen für den Erlebensfall Geldleistungen in unbestimmter Höhe beziehungsweise in Höhe des Wertes eines Anteils an einem aus Wertpapieren bestehenden Anlagestocks zum Fälligkeitstag vereinbart, so dass der Versicherungsnehmer die Chancen und Risiken der Wertveränderungen des Kapitalstocks trägt. Jedoch muss für den Todesfall immer eine Mindestleistung, hier die von der Beklagten garantierte Mindesttodesfallleistung (Anlage K 1 und K1a, Bl. 74, 87), garantiert sein, ansonsten ist der zwingend notwendige Charakter eines Versicherungsgeschäfts nicht gegeben.

Bezüglich der regelmäßigen Auszahlungen sind aber konkrete Beträge zu den Fälligkeitsdaten ausgewiesen und das Ende der regelmäßigen Auszahlungen am 20.03.2041 (Policennummer 50 ... S) beziehungsweise am 20.03.2042 (Policennummer 50 ... R) ist nicht als ein Zeitpunkt definiert, bis zu dem die Auszahlungspflicht längstens läuft. Der Kläger kann als Versicherungsnehmer hieraus auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten der fondsgebundenen Lebensversicherung schließen, dass die jeweilige Leistungspflicht mit Ausnahme der vorzeitigen Vertragsbeendigung durch Rücktritt oder Kündigung nicht vor dem genannten Datum entfallen soll, und der Beklagten auch kein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB zusteht.

3.4.2 Eine Einschränkung der Leistungspflicht ergibt sich auch nicht daraus, dass diese Zahlungen nicht - wie etwa die Mindesttodesfallleistung - von der Beklagten garantiert werden.

Dies ist nicht erforderlich, denn jedes vertragliche Leistungsversprechen bindet und muss nicht mit dem Zusatz garantiert bekräftigt werden. Tatsächlich kommt der Garantie im Falle der Todesfallleistung die Funktion eines Mindestversprechens des der Höhe nach noch nicht endgültig bestimmten Leistungsversprechens zu. Ein solcher Fall liegt beim Versprechen bezüglich der regelmäßigen Auszahlungen gerade nicht vor. Sie sind nicht nach Prozenten, sondern durch den Auszahlungsplan der Höhe nach und ohne Zahlungsspielräume bereits im Versicherungsschein genau definiert.

3.4.3 Ein übereinstimmendes Verständnis beider Vertragspartner dahingehend, die uneingeschränkte Laufzeit der regelmäßigen Auszahlungen in den Versicherungsscheinen sei als eingeschränkte Laufzeitvereinbarung gewollt, kann nicht festgestellt werden, auch wenn man den Sachvortrag der Beklagten zum Verlauf des Beratungsgesprächs, insbesondere die zwei Beratungsprotokolle für die beiden Versicherungen (Anlage LW 4a und 4b, Bl. 305 ff.) als wahr unterstellt.

Inwieweit die Beklagte davon ausgehen durfte, der Untervermittler F. habe erläutert, unter welchen Bedingungen die Auszahlungen geleistet würden oder dem Kläger die von der Beklagten gewünschten Vertragsbedingungen bekannt waren, ist weder verständlich noch entgegen der Auffassung der Beklagten aus den vorgelegten Unterlagen für den Kläger bei Vertragsschluss ersichtlich (Bl. 845 mit Anlage LW 1 - 3, Bl. 294 ff.). Weder aus den vorgelegten Policenbedingungen (Anlage LW 1, Bl. 294 ff.) noch aus den Verbraucherinformationen (Anlage LW 2, Bl. 300 ff.) oder den nur exemplarisch vorgelegten Poolinformationen (Anlage LW 3, Bl. 304) lässt sich die von der Beklagten behauptete Auslegung hinreichend belegen.

Die Musterberechnungen (Anlage LW 8a und 8b, Bl. 347 ff.) weisen im Ergebnis das Gegenteil von dem von der Beklagten Behaupteten aus. Die für einen Laien nur beschränkt übersichtlichen Musterberechnungen weisen für die bis in das 1. Quartal 2041 beziehungsweise 2042 ausgewiesenen Zahlen - ohne weitere verständliche Einschränkungen - eine Berechnung aus, wie sie der Senat und der Kläger bei der in Streit stehenden Versicherung zugrundelegen. In allen Teilen der Übersichten wird niemals in Frage gestellt, dass die - ansteigenden - Quartalsauszahlungen durch irgendeine negative Wertentwicklung gefährdet sein könnten. Auch in Verbindung mit diesen schriftlichen Unterlagen ist ein behaupteter mündlicher Hinweis auf eine möglicherweise vorzeitige Erschöpfung der Versicherung nicht geeignet, ein entsprechendes Erklärungsbewusstsein des Klägers beim Abschluss des Versicherungsvertrages zu belegen. Aus dem Verhalten des Klägers nach Abschluss des Versicherungsvertrages ergibt sich indiziell auch nichts anderes. Die hier zum Ausdruck kommende Rechtsunsicherheit beruht vielmehr auf der Schwierigkeit, das komplexe Anlagekonzept und die weitgehend intransparenten Allgemeinen Versicherungsbedingungen zutreffend zu bewerten.

3.5 Aber auch dann, wenn die Vereinbarung zu den regelmäßigen Auszahlungen nicht als Individualvereinbarung anzusehen wäre, ergäbe sich aus den Policenbedingungen (Anlage LW 1, Bl. 294 ff.), die durch die Hinweise im Versicherungsantrag und Versicherungsschein nach § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum Inhalt des Vertrages wurden, keine Beschränkung der Leistungspflicht.

3.5.1 Zwar können die Vertragsschließenden grundsätzlich eine Individualvereinbarung in der Form schließen, dass diese eine bewusste Regelungslücke enthält, die vereinbarungsgemäß durch die Policebedingungen geschlossen werden soll.

Dies trifft beispielsweise für die Bestimmung der Mindesttodesfallsumme zu, die nach dem Versicherungsschein in Höhe von 101 % des Rücknahmewertes der Pool-Anteile/-Einheiten geschuldet ist. Wie der Rücknahmewert zu bestimmen ist, haben die Vertragsparteien nicht selbst individuell ausgehandelt, sondern nehmen hierfür auf die Policebedingungen als AVB Bezug, die eine vorformulierte Definition des Begriffs enthält. Im Gegensatz dazu lässt das Versprechen der Beklagten im Versicherungsschein, regelmäßige Auszahlungen vorzunehmen, weder eine solche Lücke noch eine ausfüllende Bezugnahme auf die Vertragsbedingungen erkennen.

Als solche Bezugnahme kann auch nicht der Vermerk auf Seite 1 des jeweiligen Versicherungsscheins verstanden werden, dass die 3 Seiten des Versicherungsscheins in Verbindung mit C. M. Wealthmaster Noble Policenbedingungen ... zu lesen sind. Dieser Passus stellt den lediglich den Hinweis dar, der gem. § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB zur Einbeziehung der AVB in den Vertrag erforderlich ist, lässt aber nicht erkennen, gerade der Ausfüllung einer unvollständigen Individualvereinbarung über die Modalitäten der regelmäßigen Auszahlungen zu dienen.

Auch der auf Seite 1 des Versicherungsscheins, unmittelbar nach dem Policenbedingungen-Einbeziehungsvermerk, enthaltene Hinweis:

Die angegebenen Einzelheiten bezüglich Erstzuteilung zeigen lediglich die Situation bei Vertragsbeginn. Bei etwaigen Veränderungen infolge Optionsausübungen werden getrennte Unterlagen ausgestellt.

führt zu keiner Einschränkung der im Versicherungsschein, dort Seite 2, ausgewiesenen regelmäßigen Auszahlungen, sondern belegen das Gegenteil. Bestärkt wird der Versicherungsnehmer darin, dass der Versicherungsschein die Situation bei Vertragsbeginn wiedergebe und eine spätere Änderung infolge Optionsausübungen in anderen Unterlagen berücksichtigt wird. Optionen betreffen gerade nicht die im Vertrag bereits festgelegten Auszahlungen.

3.5.2 Der Hinweis im Versicherungsschein, dass der Inhalt des Versicherungsscheins in Verbindung mit den Policenbedingungen zu lesen ist, reicht zwar für deren Einbeziehung nach § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB aus, aber für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer ist nicht ersichtlich, dass die Bedingungen zur Vervollständigung der Individualvereinbarung Regelungen zu den Modalitäten der regelmäßigen Auszahlungen enthalten.

3.6 Im Übrigen wäre eine unterstellte Beschränkung der Leistungspflichten aus dem Versicherungsschein durch die unter Ziffer 3 Auszahlungen (und Rückgabe) enthaltenen Klauseln der von der Beklagten vorgelegten Policenbedingungen AGB-rechtlich überraschend, § 305c Abs. 1 BGB. Jedenfalls wären die Policenbedingungen als AGB mehrdeutig, § 305c Abs. 2 BGB.

Dies mit der Folge, dass die dem Kläger günstigere Auslegungsvariante heranzuziehen wäre, wenn die Beklagte damit auch Beschränkungen für die regelmäßigen Auszahlungen nach dem im Versicherungsvertrag bereits bestimmten Auszahlungsplan zum Ausdruck bringen wollte.

3.6.1 Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung sind Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer bei aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 84, 268; BGHZ 123, 83; BGH VersR 2009, 623; BGH VersR 2010, 489).

3.6.2 Gemessen an diesen Grundsätzen und Leitlinien der versicherungsrechtlichen Rechtsprechung soll nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers mit Ziffer 3 der Policebedingungen (Anlage LW 1, Bl. 294 ff.) keine Einschränkung des von vornherein individuell vereinbarten Auszahlungsplans beinhaltet sein. Vielmehr ergibt sich bereits aus Ziffer 3.1 und 3.1.2, dass jedenfalls nur bei einem nach Vertragsabschluss gestellten schriftlichen Antrag des Versicherungsnehmers einige oder alle dem Vertrag zugeteilten Einheiten/Anteile eingelöst werden und unter den Bedingungen der Ziffer 3.2 ein Betrag in Höhe des Rücknahmewertes der eingelösten Einheiten/Anteile gezahlt wird.

In den Policenbedingungen wird zum Ausdruck gebracht wird, dass die Anträge von der Beklagten auch angenommen werden müssen (vgl. 3.1.1 der Policenbedingungen), weshalb sich diese Regelungen nicht auf das bereits im Versicherungsschein Vereinbarte beziehen können.

Da es sich bei den im Versicherungsschein genannten regelmäßigen Auszahlungen um keine Überschussbeteiligung nach § 153 VVG handelt (vgl. BGHZ 147, 373 ff. = VersR 2001, 839 ff., 841 m.w.N.), rechnet der Versicherungsnehmer nicht mit erheblichen Unsicherheiten, ob überhaupt und gegebenenfalls in welcher Höhe die konkret vereinbarten Auszahlungen erfolgen.

Die Regelung in Ziffer 3.1.5 AVB betrifft nicht den vorliegenden Fall eines von vornherein vertraglich bedungenen Auszahlungsplans. Sie bezieht sich vielmehr eindeutig und klar als Unterpunkt auf die in Ziffer 3.1 AVB getroffene Hauptregelung einer einseitig nach Abschluss des Vertrags beantragten außerordentlichen Auszahlung. Denn erst nach Vertragsabschluss und Einzahlung des Kapitals in den Pool können dem Versicherungsnehmer im Gegenwert der Prämienzahlung Pool-Anteile/ -Einheiten zugewiesen werden, deren Auflösung beantragt werden kann.

Eine Auslegung, dass Ziffer 3.1 AVB auch den Fall der individuell vertraglich vereinbarten regelmäßigen Auszahlung nach einem von vornherein vereinbarten Auszahlungsplan betreffen soll, entspricht nicht dem Verständnis dieser Klausel aus dem maßgeblichen Horizont eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers.

Sollte die Beklagte ihrer Klausel tatsächlich einen solchen Inhalt beigelegt haben wollen, so wäre diese allenfalls mehrdeutig, was jedoch nur dazu führen würde, dass die dem Kläger günstigere Auslegungsvariante heranzuziehen wäre. Dies wäre das Verständnis, dass die Klausel 3.1 einen von vornherein bedungenen Auszahlungsplan nicht betrifft.

Die Beklagte kann sich auch nicht auf die Regelung zu Ziffer 6.2 AVB beziehen. Denn diese Klausel betrifft nach dem eindeutigen Wortlaut die Auszahlung bei Ablauf der Versicherung, hier im Jahr 2070, nicht jedoch die lange vor dem Vertragsende liegenden regelmäßigen Auszahlungen.

Die Beklagte kann ihre Auffassung auch nicht darauf stützen, dass sich aus einer Gesamtschau eindeutig ergebe, sämtliche Auszahlungen stünden unter dem Vorbehalt ausreichender Kapitaldeckung durch Pool-Anteile/-Einheiten. Das Regelwerk ist viel zu umfangreich, komplex, unverständlich und verwirrend um dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer den Überblick zu ermöglichen, der für eine solche Gesamtschau erforderlich ist.

Hierfür würde von einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer ein Verständnis abverlangt, dass

- sein eingezahltes Kapital auf zwei verschiedene Weisen in Rechnungsposten aufgeteilt werden kann, die für die Teilhabe an den erwirtschafteten Renditen maßgeblich sind, das heißt in Einheiten in internen Investmentfonds oder Anteilen an sog. Pools,

- für Anteile und Einheiten unterschiedliche Bewertungsmethoden gelten,

- die Verteilung der erwirtschafteten Renditen von einem Glättungsverfahren überlagert wird (vgl. Verbraucherinformation Ziff. 5.2.1),

- jeder Auszahlungsvorgang die Einlösung von Investmenteinheiten/Poolanteilen bis zum Gegenwert der begehrten Auszahlung erfordert und hierdurch den Bestand an solchen Anteilen/Einheiten schmälert,

- der Wert des nach der Auszahlung noch vorhandenen Kapitalstocks nur dann genau bestimmt werden kann, wenn neben den Kurswerten der jeweiligen Anteile/Einheiten die Höhe etwaiger Fälligkeits-/Rückgabeboni auf die eingelösten Anteile/Einheiten beziehungsweise die in Abzug gebrachten Marktpreisanpassungen bekannt sind und

- schließlich diese Mechanismen strukturbedingt für jede Art der Auszahlung gelten müssen, obwohl in den Policenbedingungen solches ausdrücklich nur für die einseitig nach Vertragsschluss beantragten Auszahlungen (vgl. Ziffer 3.1 Policenbedingungen), die Auszahlungen am Ende der Vertragslaufzeit (vgl. Ziffer 6.2 Policenbedingungen), und darüber hinaus für die Todesfallleistung im Versicherungsschein selbst beschrieben ist, der auf den Rücknahmewert der zugeteilten Anteile/Einheiten abstellt.

Zudem ist der Schluss, dass die dargestellten Bewertungs- und Verrechnungsmechanismen auch für die vertraglich bedungenen regelmäßigen Auszahlungen gelten müssen, nicht zwingend.

Dagegen spricht zunächst der Umstand, dass weder die Policenbedingungen noch die Erklärungen im Versicherungsschein für die regelmäßigen Auszahlungen auf die Rücknahme-/Einlösewerte Bezug nehmen, wie sie für die Todesfallleistung, die Ablaufleistung und die nachträglich beantragten Sonderauszahlungen ausdrücklich maßgeblich sind. Die genannten Fälle (Todesfall- und Ablaufleistung, Sonderauszahlungen) sind auch nicht mit dem vorliegenden Fall vertraglich bedungener Leistungen nach einem Auszahlungsplan vergleichbar. Die Leistungen bei Todesfall und einseitigem Auszahlungsantrag zeichnen sich dadurch aus, dass sie für die Beklagte nicht planbar sind. Gleiches gilt für die Ablaufleistung, da nicht vorhersehbar ist, in welchem Umfang sich für welchen Zeitraum der Kapitalstock durch Sonderauszahlungen verringert hat. Demgegenüber kann die Beklagte bei Leistungen nach einem Auszahlungsplan ihre Belastungen weit besser abschätzen als in den genannten anderen Fällen. Insbesondere im Hinblick darauf, dass ihr bis zur Ablaufleistung der Kapitalstock für eine erhebliche Zeit zur Erzielung von Renditen zur Verfügung stehen kann, mag der Beklagten aus der Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers das Risiko eines uneingeschränkten Versprechens regelmäßiger Auszahlungen durchaus vertretbar erscheinen, und zwar gerade vor dem Hintergrund der eigenen Werbung der Beklagten, in der Vergangenheit regelmäßig Renditen von mehr als 10 Prozent erzielt zu haben.

Etwas anderes ließe sich auch nicht aus der nicht einbezogenen Verbraucherinformation (Anlage LW 2, Bl. 300 ff.) entnehmen. In der Verbraucherinformation heißt es in Ziffer 5.2.1:"...

- Wir garantieren, dass der Preis der Anteile niemals fällt.

- In der Tat wird garantiert, dass der Anteilspreis am Ende des betreffenden Anlagezeitraums der höchste bis zu diesem Zeitpunkt ist.

Verbraucherinformation Ziffer 5.2.2 Absatz 2 lautet:

"Um die von Ihnen gewünschten Auszahlungen und die Gebühren für Ihren gewählten Vertrag zu decken, werden Anteile von Ihrem Vertrag abgezogen. Dies wirkt sich auf Ihre Rendite insgesamt aus."

Zudem ist in der Verbraucherinformation in Ziffer 10 unter der Überschrift "Auszahlungen" folgender Hinweis enthalten:

"Sie können auf Grund Ihres Vertrages einmalige und/oder regelmäßige Auszahlungen erhalten, indem Sie Nachstehendes angeben:

a) den von Ihnen gewünschten Betrag in der Vertragswährung oder

b) den Prozentsatz des ursprünglichen Beitrags, den Sie ausgezahlt haben möchten.

Für die Auszahlung gilt ein bestimmter Mindestbetrag. Dieser Mindestbetrag beläuft sich derzeit, je nach Vertragswährung, auf EUR 250 ...

Regelmäßige Auszahlungen können jährlich, halbjährlich, vierteljährlich oder monatlich oder in Höhe von jährlich 10 % der ursprünglichen Kapitalanlage erfolgen...

Auch aus den Verbraucherinformationen, die sich ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer zu jedem gesuchten Thema mit dem Versicherungsschein, den Policenbedingungen und den der Verbraucherinformation an versprengten Orten zusammensuchen müsste, würde in der Ziffer 10 und der Ziffer 5, insbesondere 5.2.1 und 5.2.2, nicht ausreichend deutlich, dass die ursprünglich vertraglich bestimmten Auszahlungen unter dem Vorbehalt eines Mindestwertes der noch verbliebenen Einheiten/Anteile steht beziehungsweise durch sie der Bestand an solchen Anteilen/Einheiten geschmälert wird. Zumal der Versicherungsnehmer in den Informationsbroschüren keine anderen Inhalte und Wertungen vermuten muss als in den maßgeblichen Vertragsbestandteilen selbst.

3.7 Zudem verstießen insbesondere die Klausel Ziffer 3 (Auszahlung), auch im Zusammenhang mit den Begriffsbestimmungen in Ziffer 1.3 der Policenbedingungen gegen das Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Der Kläger wird als Versicherungsnehmer durch die intransparenten Klauseln entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.

3.7.1 Der Verwender von Allgemeinen Versicherungsbedingungen ist entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben auch, dass die Bedingung die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH VersR 2001, 839; BGH, VersR 2008, 816; BGH VersR 2009, 1622).

Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klauseln in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich sind. Vielmehr gebieten Treu und Glauben auch, dass die Klauseln die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGHZ 147, 373 ff.; BGHZ 141, 137 ff., 143 m.w.N.).

3.7.2 Diesen Anforderungen genügen die Policenbedingungen der Beklagten (Anlage LW 1, Bl. 294 ff.) nicht.

Erschwert wird das Verständnis der AVB bereits dadurch, dass in beachtlichem Umfang Definitionen der im Bedingungswerk verwendeten Begriffe den eigentlichen Regelungen vorangestellt werden. Der rechtlich nicht vorgebildete Versicherungsnehmer ist es nicht gewohnt, die für ihn maßgebende Regelungen unter gleichzeitiger Berücksichtigung mehrerer Fundstellen zu ermitteln.

Die Klauseln enthalten, wie beispielsweise in Ziffer 3.2 b), oftmals mehrere Anpassungselemente (Pool mit garantiertem Wertzuwachs, Fälligkeitsbonus, Rückgabebonus und der Marktpreisanpassung). Trotz der Definition in Ziffer 1.3 ist die Unterscheidung dieser Berechnungselemente vor allem im weiteren Verlauf des Regelungswerkes selbst für in solchen Angelegenheiten Geübte äußerst schwer oder überhaupt nicht möglich. Zudem werden in der Ziffer 3.2 und der Ziffer 1.3 Rückgabebonus und Marktpreisanpassung als aufeinander aufbauende Komponenten dargestellt, obwohl diese gegenläufige Anpassungsmechanismen an die Wertentwicklung des Poolkapitals sind. Bereits der Begriff Marktpreisanpassung ist trotz des in der Policenbedingungen-Definition (vgl. Ziffer 1.3) verwendeten Wortes Abzug und der Erläuterung des Zwecks in Ziffer 3 der Bedingungen irreführend. Die nachteilige Wirkung wird insbesondere durch die verharmlosende Darstellung mittels der Wörter eventuell, kann, gegebenenfalls auch bei einer Gesamtbetrachtung der Regelungen in den Klauseln, insbesondere in den Ziffern 1.2 b), 1.3, 2.6, 2.9.2, 3, 3.1, 3.1.2 und 3.2, nicht ausreichend erkennbar.

In die Irre wird der Versicherungsnehmer auch in Bezug auf die zugesagte Garantie geführt. Der garantierte Wertzuwachs (vgl. 2.9.2 der Policenbedingungen) wird nur für ein Kalenderjahr im Voraus nach freiem Ermessen des Versicherers festgelegt und hat damit im Ergebnis nur eine kurzfristige buchmäßige Bedeutung. Hierin ist aber keinerlei praktische Wertgarantie enthalten, die längerfristig von Wert wäre. Im Folgejahr sind die so garantierten Zuwächse ohne Weiteres wieder durch eine entsprechend angepasste Einschätzung des Versicherers auszugleichen.

Zudem lassen sich aus den Policenbedingungen bezogen auf die konkreten Pools keine Angaben zur Reichweite der Marktanpassung und deren Höhe entnehmen. Es wird bei der Erläuterung der Marktpreisanpassung unter Ziffer 1.3, 3.1 und 3.2 und in den übergebenen, aber schon nicht in den Versicherungsvertrag mit einbezogenen Verbraucherinformation lediglich angegeben, dass die Anpassung in fairer Weise im Interesse anderer Versicherungsnehmer erfolgen könne, deren Verträge mit dem Pool mit garantiertem Wertzuwachs verknüpft seien. Zum Beispiel soll eine solche erfolgen können, wenn der bei Auszahlung eines Vertrages fällige Betrag - einschließlich jeglicher sonstigen bei Auszahlung von Anteilen des Pools mit garantiertem Wertzuwachs in den vorausgehenden 12 Monaten bezahlten Beträge - von C. M. für bedeutsam gehalten wird. Ab welcher Größenordnung der Betrag für bedeutsam gehalten werden kann, ist nicht ersichtlich. Zudem hätte ausdrücklich klargestellt werden müssen, dass die Anpassung auch endgültig zu Gunsten einer anderen Poolbezeichnung Verwendung finden kann. Einseitige Bestimmungsvorbehalte sind nach § 315 BGB mit dem Transparenzgebot nur vereinbar, soweit sie bei unsicherer Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig sind, sowie Anlass, Richtlinien und Grenzen der Ausübung möglichst konkret angeben (vgl. BGH NJW 2000, 651 [juris Rn. 18]). Die Richtlinien und Grenzen sind in den Policenbedingungen nicht einmal durch einen allgemeinen Verweis auf bilanzrechtliche oder versicherungsmathematische Grundsätze beschrieben. Eine weitere Konkretisierung wäre aber für die Beklagte zumutbar und würde den Versicherungsnehmer auch nicht unnötig verunsichern. Vor allem hätte die Beklagte beispielsweise mit Hilfe von Schaubildern das Zusammenspiel und die Grenzen der einzelnen Mechanismen ohne große Mühe einfach erläutern können, statt den Kläger als Versicherungsnehmer mit dem angerichteten Klauselwirrwarr alleine zu lassen (vgl. BGHZ 147, 373 ff.).

3.7.3 Im Übrigen könnte die von der Beklagten geforderte ergänzende Vertragsauslegung nicht dazu dienen, die uneingeschränkt zugesagte Laufzeit der Auszahlungen im Sinne der beanstandeten Klauseln zu verkürzen.

Diese Auslegung müsste nach dem Interesse beider Vertragspartner erfolgen und würde deshalb, wenn überhaupt, Modifizierungen erst für die noch sehr lange Zeit nach Ablauf der regelmäßigen Auszahlungen ermöglichen. Sonst wäre ein aus der Sicht der Versicherungsnehmer wesentliches Vertragsziel bereits wenige Jahre nach Abschluss des auf viele Jahrzehnte abgeschlossenen Vertrages verfehlt.

4. Die mit dem Hauptantrag auf Schadensersatz gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 249 ff. BGB (c.i.c.) gerichtete Klage wegen Falschberatung bei Versicherungsabschluss ist samt Nebenansprüchen unbegründet. Die Klage war insoweit ab- und die weitergehende Berufung zurückzuweisen.

Dem Kläger steht wegen der behaupteten Falschberatung vor Abschluss der beiden Versicherungsverträge 2001 und 2002 kein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss zu.

Dem Kläger ist materiell kein Schaden entstanden, weil ihm bei Durchführung der beiden fortbestehenden Verträge und Auskehrung der regelmäßigen Auszahlungen ein weitaus höherer Betrag als die mit dem Hauptantrag begehrten Schadensersatzpositionen (zwei Einmaleinlagen von zwei Mal 100.000,-- EUR u. a.) zusteht. Ein Schaden gem. §§ 249 ff. BGB ist nicht entstanden und kann sich für den Kläger nicht realisieren. Der Kläger hat seine beiden Versicherungsverträge wegen der verwirrenden und intransparenten AVB der Beklagten lediglich unzutreffend im Nachhinein verstanden und ist irrtümlich von einem ihm zugefügten Schaden wegen Falschberatung ausgegangen.

Dahinstehen können folglich die vom Kläger behaupteten Pflichtverletzungen, die Zurechnung eines Erfüllungsgehilfen gem. § 278 BGB und die Kausalität.III.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 ZPO. Für den ersten Rechtszug verblieb es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts, weil dort der jetzt zugesprochene Klagantrag (Hilfsantrag) noch nicht gestellt war.

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 711 S. 2 i.V.m § 709 S. 2 ZPO.

3. Der Streitwert für den im Berufungsverfahren geltend gemachten Hilfsantrag war mit 4/5 des 3,5-fachen Jahresbetrags der in den beiden Versicherungsscheinen versprochenen Versicherungsleistungen mit rund 43.000 EUR festzusetzen, §§ 63 Abs. 2, 48 Abs. 1, 45 Abs. 1 S. 2 GKG, § 9 S. 1 ZPO.

Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch wurde, wie im ersten Rechtszug, insgesamt mit 332.675,17 EUR bemessen. Der Berufungsstreitwert war folglich insgesamt auf 375.675,17 EUR festzusetzen.

4. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen vor. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung, weil deutschlandweit nach Parteiangaben etwa 1.000 weitere Klagen gegen die Beklagte mit den dem Rechtsstreit zugrundeliegenden oder inhaltlich wirkungsgleichen AVB (Policenbedingungen [wealthmaster und wealthmaster noble]) rechtshängig sind.

Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert die Entscheidung des Revisionsgerichts. Verschiedene Landgerichte, welche die Beklagte im Rechtsstreit zahlreich angeführt hat, und zudem alle Obergerichte (etwa OLG Dresden - 7 U 1358/09; juris), soweit bekannt geworden, sind bei einer großen Zahl von Klagen gegen die Beklagte weder von einem Erfüllungsanspruch zugunsten der Versicherungsnehmer aus dem jeweils erteilten Versicherungsschein noch im Rahmen der AGB-Kontrolle von unwirksamen AVB ausgegangen (Divergenzgrundsatz).