Bayerischer VGH, Beschluss vom 10.10.2012 - 12 CE 12.2170
Fundstelle
openJur 2012, 128836
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Tenor

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 13. September 2012 – W 1 E 12.737 – wird aufgehoben.

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO verpflichtet, der Tochter der Antragstellerin, ..., geboren am ..., die Benutzung der städtischen Kindertageseinrichtung des Kindergartens ... zur nachschulischen Kinderhort- und Ferienbetreuung jeweils bis zu vier Stunden wochentags in der Zeit von ca. 12:00 Uhr bis 16:00 Uhr bis zur vollziehbaren Beendigung des nach wie vor fortbestehenden Benutzungsverhältnisses zu gestatten.

II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihre Tochter ... (geb. am ...2005) im Schuljahr 2012/2013 in der Kindertageseinrichtung (Hort) des Kindergartens ... unterzubringen.

1. Die Tochter der Antragstellerin ist seit 9. Oktober 2009 auf der Grundlage eines zwischen der Mutter und dem Kindergarten geschlossenen Betreuungsvertrages im Kindergarten ... untergebracht. Im Schuljahr 2012/2013 besucht das Kind die naheliegende Grundschule und bedarf aufgrund der Erwerbstätigkeit der alleinerziehenden Antragstellerin der nachschulischen Kinderhort- und Ferienbetreuung.

Nach einem in den Behördenakten enthaltenen Buchungsbeleg vom 15. Mai 2012 hat die Antragstellerin für ihre Tochter ab September 2012 in der Einrichtung in ... eine Betreuung für jeweils bis zu vier Stunden (12:00 Uhr bis 16:00 Uhr) beantragt. Mit Schreiben vom 15. Juli 2012 wandte sich die Antragstellerin erneut an die Antragsgegnerin mit der Bitte, die weitere Unterbringung ihrer Tochter im Kindergarten ... zu ermöglichen. Ihr sei mündlich mitgeteilt worden, dass nun doch kein Platz zur Verfügung stehe und ... einen anderen Hort besuchen solle. Ihre Tochter sei durch ihre Bindungsunsicherheit ADHS gefährdet. Gemeinsam mit ihrer Tochter befinde sie sich in Beratung und therapeutischer Unterstützung. Ein Wechsel der Betreuungseinrichtung sei für die Entwicklung der Tochter nicht förderlich.

2. Auf der Grundlage von Art. 23 und Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 der Bayerischen Gemeindeordnung (BayGO) hat die Antragsgegnerin mit Wirkung vom 1. September 2010 nachfolgende – auszugsweise wiedergegebene – Kindertageseinrichtungs-Satzung erlassen:

§ 1 Gegenstand der Satzung; Öffentliche Einrichtung

(1) Die Stadt ... betreibt ihre Kindertageseinrichtungen als eine öffentliche Einrichtung. (…)

§ 4 Anmeldung; Betreuungsvertrag

(1) Die Aufnahme setzt die schriftliche Anmeldung (Betreuungsvertrag) durch die Personensorgeberechtigten in der Kindertageseinrichtung voraus. (…)

(2) Die Anmeldung für die Kindertageseinrichtung erfolgt für das kommende Betreuungsjahr (§ 11) jeweils zu einem gesondert bekannt gegebenen Termin. (…)

(3) Bei der Anmeldung des Kindes haben die Personensorgeberechtigten in einem Buchungsbeleg als Anlage des Betreuungsvertrages mit der Stadt ... Buchungszeiten für das Betreuungsjahr festzulegen. (…)

§ 5 Aufnahme

(1) Über die Aufnahme der angemeldeten Kinder entscheidet die Stadt ... im Benehmen mit der Leitung der Kindertageseinrichtung. Es besteht kein Anspruch auf Aufnahme in eine bestimmte Kindertageseinrichtung. (…)

(2) Die Aufnahme in die Kindertageseinrichtung erfolgt nach Maßgabe der verfügbaren Plätze. Sind nicht genügend Plätze verfügbar, so wird die Auswahl unter den im Stadtgebiet von ... wohnenden Kindern nach folgenden Dringlichkeitsstufen getroffen:

a) Kinder, die im nächsten Jahr schulpflichtig werden;

b) Kinder, deren Väter oder Mütter alleinerziehend und berufstätig sind;

c) Kinder, deren Familien sich in einer besonderen Notlage befinden;

d) Kinder, die im Interesse einer sozialen Integration der Betreuung in einer Kindertageseinrichtung bedürfen.

Zum Nachweis der Dringlichkeit sind auf Anforderung entsprechende Belege beizubringen.

(3) Auswärtige Kinder können aufgenommen werden, soweit weitere freie Plätze verfügbar sind.

§ 7 Ausschluss

(…)

(2) Zum Ende des Betreuungsjahres kann die Stadt ... unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Wochen kündigen, sofern ein wichtiger Grund vorliegt.

3. Mit Schreiben vom 25. Juli 2012 kündigte die Antragsgegnerin den Betreuungsvertrag vom 9. Oktober 2009 unter Bezugnahme auf § 7 Abs. 2 der Kindertageseinrichtungs-Satzung zum 31. August 2012. Ein wichtiger Grund für die Kündigung liege vor. Die Anzahl der Betreuungsplätze im Hortbereich sei auf 20 begrenzt. Sämtliche Plätze seien bereits vergeben. Die Betriebserlaubnis des Kindergartens lasse die Aufnahme von mehr Kindern nicht zu, was aufgrund eines Versehens der Kindergartenleitung nicht beachtet worden sei. Gleichzeitig wurde der Antragstellerin eine Betreuungsmöglichkeit im Schülerhort ... angeboten. Hiergegen erhob die Antragstellerin unter dem 26. Juli 2012 Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist.

4. Mit Beschluss vom 13. September 2012 wies das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mangels Anordnungsanspruch ab. Bei der von der Antragsgegnerin betriebenen Kindertageseinrichtung handele es sich um eine öffentliche Einrichtung im Sinne des Art. 21 BayGO. Ein etwaiger Benutzungsanspruch sei insoweit von vorneherein auf die vorhandenen Kapazitäten beschränkt. Die Antragstellerin könne deshalb allenfalls beanspruchen, dass über ihre Zulassung bzw. ihren Ausschluss unter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes ermessensfehlerfrei entschieden werde. Die von der Antragsgegnerin insoweit für die Vergabe der 20 verfügbaren Betreuungsplätze herangezogenen Kriterien (1. Einzugsbereich/Wohnsitz; 2. Geschwisterkind in der Einrichtung; 3. Betreuungsdauer in der Einrichtung; 4. Alleinerziehend/Berufstätigkeit) erschienen letztlich bedenkenfrei und sachgerecht. Danach gingen der Tochter der Antragstellerin 20 andere Kinder vor. Insoweit erscheine es nachvollziehbar und sachgerecht, dass genehmigte Gastschulverhältnisse im Ergebnis einem Wohnsitz im Einzugsgebiet gleichgestellt würden und bereits bestehende Betreuungsverhältnisse einer Neuaufnahme vorgingen. Nach der von der Antragsgegnerin vorgelegten Übersicht stehe die Tochter der Antragstellerin in Konkurrenz zu den neuen Erstklasskindern ..., ..., ..., ..., ... und ... Ihr vorgezogen worden seien die vier erstgenannten Kinder, weil es sich hierbei um Kinder aus dem Einzugsgebiet oder mit einem genehmigten Gastschulverhältnis, um Geschwisterkinder oder um Kinder handele, die die Einrichtung als solche bereits länger besuchten als die Tochter der Antragstellerin.

Der Betreuungsvertrag aus dem Jahre 2009 gehe von einer möglichen außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund aus; hierunter falle ohne Weiteres auch der vorliegende Sachverhalt, der dadurch gekennzeichnet sei, dass nur eine bestimmte Anzahl von Kindern in den Grenzen genehmigter Kapazitäten in die Schulkinderbetreuung aufgenommen werden könnten. Ein Rechtsanspruch auf den erstrebten Betreuungsplatz ergebe sich schließlich auch nicht aus den geltend gemachten und durch Atteste belegten gesundheitlichen Einschränkungen der Tochter der Antragstellerin. Die vorgelegten Unterlagen seien nicht geeignet, eine nur in der Einrichtung in ... mögliche Betreuung glaubhaft zu machen.

5. Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Der zugrunde liegende Betreuungsvertrag vom 9. Oktober 2009 sehe eine ordentliche Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende des Schuljahres vor. Diese Frist habe die Antragsgegnerin nachweislich nicht eingehalten, obwohl ihr die Tatsache einer eventuell anstehenden Überbelegung bereits seit längerem bekannt gewesen sei. Ebenso wenig könne die Überbelegung zu einem außerordentlichen Kündigungsgrund führen. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarung stehe ihrer Tochter ein Anspruch auf weitere Unterbringung für das Schuljahr 2012/2013 zu. Die Antragsgegnerin habe versäumt, den zwischen den Beteiligten geschlossen Unterbringungsvertrag vom 9. Oktober 2009 rechtzeitig zu kündigen.

Aber selbst wenn man einen vertraglichen Anspruch auf Unterbringung verneine, habe die Antragsgegnerin mit der Nichtaufnahme ihrer Tochter gegen ihre Verpflichtung zur ermessensfehlerfreien Entscheidung verstoßen. Ungeachtet des Umstandes, dass der Betreuungsvertrag älter als die nunmehrige Satzung sei, komme dort das Kriterium „Einzugsbereich/Wohnsitz“, welches die Antragsgegnerin nunmehr als erstes Kriterium nenne, überhaupt nicht vor. Vielmehr rangiere dort an erster Stelle die Frage, ob die Kinder im nächsten Jahr schulpflichtig würden, also bereits vor der Einschulung im Kindergarten waren oder nicht. Auffällig sei des Weiteren auch, dass drei der sechs zur Übernahme anstehenden Kinder, die nicht übernommen worden seien, Kinder eines alleinerziehenden und berufstätigen Elternteils seien, während die übernommenen Kinder alle zwei Elternteile hätten. Dies gelte auch für das übernommene Kind ..., dessen Mutter in Elternzeit und dessen Vater berufstätig sei. Ungeachtet dessen seien die gesundheitlichen Einschränkungen ihrer Tochter und das daraus resultierende dringende Bedürfnis nach Unterbringung gerade im Kindergarten in Mühlbach nicht berücksichtigt worden.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 13. September 2012 im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, ihrer Tochter ..., geboren am ..., die Benutzung der städtischen Kindertageseinrichtung des Kindergartens ... zur nachschulischen Kinderhort- und Ferienbetreuung jeweils bis zu vier Stunden wochentags in der Zeit von ca. 12:00 Uhr bis 16:00 Uhr bis zur vollziehbaren Beendigung des Benutzungsverhältnisses zu gestatten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Für die Kündigung des Betreuungsvertrages habe ein wichtiger Grund vorgelegen, da die Leiterin der Kindertagesstätte versehentlich die auf 20 Plätze beschränkte Bedarfsanerkennung nicht beachtet habe. Das Heranziehen des Kriteriums „Geschwisterkinder in der Einrichtung“ sei auch vom Verwaltungsgericht nicht als ermessensfehlerhaft angesehen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und die vorgelegten Aktenauszüge verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Antragstellerin einstweiligen Rechtsschutz zu Unrecht versagt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) ist zulässig und begründet.

1. Für den Antrag ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art. Die Beteiligten streiten zwar vordergründig um die Wirksamkeit der Kündigung des am 9. Oktober 2009 geschlossenen Betreuungsvertrages und damit um ein privatrechtliches Vertragsverhältnis. Bei der von der Antragsgegnerin betriebenen Kindertageseinrichtung handelt es sich jedoch um eine öffentliche Einrichtung im Sinne von Art. 21 BayGO i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Kindertageseinrichtungs-Satzung der Antragsgegnerin vom 1. September 2010. Bei der Zulassung zu einer solchen Einrichtung besitzt die Gemeinde keine Wahlfreiheit zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht. Gleichgültig welche Rechtsnatur das Benutzungsverhältnis besitzt, die Zulassung zur Einrichtung unterliegt stets der Beurteilung durch das öffentliche Recht und damit der Erkenntniszuständigkeit der Verwaltungsgerichte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.5.1990 – 7 B 30/90 –, NVwZ 1991, 59; VGH Kassel, Beschluss vom 28.9.1976 – V N 3/75 –, NJW 1977, 452 – „kommunaler Kindergarten“; Beschluss vom 16.8.1978 – II TG 58/78 –, NJW 1979, 886 [887] – „Kindertagesstätte“).

Gleiches gilt für den Streit um den Ausschluss von der öffentlichen Einrichtung als Kehrseite der Zulassung (vgl. Rennert, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl., 2010, § 40 RdNr. 51 m.w.N.). Auch im Falle einer privatrechtlichen Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses darf der aus Art. 21 BayGO folgende öffentlich-rechtliche Anspruch auf Zulassung und Benutzung der Einrichtung nicht über eine zivilrechtliche Regelung unterlaufen werden. Wird der privatrechtliche Betreuungsvertrag mit einer für die öffentlich-rechtliche Zulassungs- und Benutzungsentscheidung relevanten Begründung gekündigt, ist die Frage des „ob“ der Benutzung und damit das öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnis berührt mit der Folge, dass auch insoweit die Verwaltungsgerichte zur Entscheidung berufen sind (vgl. BayVGH, Urteil vom 16.9.1994 – 4 B 94.1496 –, NVwZ 1995, 812 f.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 10.9.2003 – 24 L 3143/03 –, NWVBl 2004, 33 [34]).

So verhält es sich hier. Mit der von der Antragsgegnerin unter dem 25. Juli 2012 ausgesprochenen Kündigung des Betreuungsvertrages vom 9. Oktober 2009 in der Gestalt des Antrages für das Betreuungsjahr 2012/2013 vom 15. Mai 2012 wird der Antragstellerseite und deren Kind die weitere Benutzung der öffentlichen Einrichtung aufgrund eines Kapazitätsmangels versagt. Damit sind nicht lediglich die Modalitäten der Benutzung betroffen, die auch privatrechtlich ausgestaltet sein können und über die gemäß § 13 GVG vor den ordentlichen Gerichten gestritten werden müsste (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.5.1990 – 7 B 30/90 –, NVwZ 1991, 59). Fragen der Wirksamkeit der rein privatrechtlich zu verortenden Kündigung des Betreuungsvertrages, namentlich des Vorliegens eines zur Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes, stellen sich deshalb vorliegend – entgegen der Auffassung der Beteiligten und des Verwaltungsgerichts – von vornherein nicht; sie würden im Übrigen auch alleine in die Erkenntniszuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.5.1990 – 7 B 30/90 –, NVwZ 1991, 59).

Bedient sich der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben privatrechtlicher Gestaltungsformen, so wird dadurch lediglich die Privatrechtsordnung in einzelnen Punkten durch öffentlich-rechtliche Bindungen ergänzt, modifiziert oder überlagert, ohne dass deshalb das Verwaltungshandeln selbst dem öffentlichen Recht zuzuordnen wäre (sog. Verwaltungsprivatrecht); infolgedessen haben über derartige öffentlich-rechtliche Bindungen des privatrechtlichen Verwaltungshandelns die ordentlichen Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach § 13 GVG mitzuentscheiden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6.3.1990 – 7 B 120/89 –, NVwZ 1990, 754 m.w.N.). Darum geht es vorliegend jedoch nicht, denn die Antragsgegnerin hat das Benutzungsverhältnis in § 1 Abs. 1 der Kindertageseinrichtungs-Satzung vom 1. September 2010 – ungeachtet des Umstandes, dass die Modalitäten (Abwicklung und Ausgestaltung) der Benutzung privatrechtlich geregelt wurden (Betreuungsvertrag) – dem öffentlichen Recht und nicht dem Verwaltungsprivatrecht unterworfen (sog. Zwei-Stufen-Lehre, vgl. hierzu näher Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., 2010, § 40 RdNrn. 316, 321 u. 344 ff.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., 2008, § 35 RdNr. 119).

Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin das Benutzungsverhältnis – entgegen der überkommenen Lehre – auch hinsichtlich der Modalitäten, also der Abwicklung und Ausgestaltung im Einzelfall, dem öffentlichen Recht unterstellen und der in § 4 Abs. 1 der Kindertageseinrichtungs-Satzung erwähnte Betreuungsvertrag als öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne von Art. 54 Satz 1 BayVwVfG zu qualifizieren sein sollte (vgl. hierzu Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., 2008, § 54 RdNr. 45), sind vorliegend nicht deutlich geworden. Insbesondere ist die Antragsgegnerin der privatrechtlichen Einordnung des Betreuungsvertrages durch das Verwaltungsgericht im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht entgegen getreten.

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch begründet. Die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 1, 3 VwGO, 920 ZPO).

a) Der Anordnungsgrund folgt aus der Tatsache, dass die Tochter der Antragstellerin die Einrichtung aufgrund der Kündigung vom 25. Juli 2012 nicht mehr besuchen darf. Der Anordnungsanspruch ergibt sich aus Art. 21 BayGO in Verbindung mit dem fortdauernden Benutzungsverhältnis zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin; denn die Antragsgegnerin hat das öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnis nicht wirksam beendet.

Die am 25. Juli 2012 ausgesprochene Kündigung des Betreuungsvertrages vom 9. Oktober 2009 in Gestalt des am 15. Mai 2012 beantragten Leistungsumfangs für das Schuljahr 2012/2013 reicht hierzu allein nicht aus. Die Beendigung des öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnisses ist nicht durch eine einseitige privatrechtliche Willenserklärung – hier die Kündigung vom 25. Juli 2012 – möglich. Vielmehr lässt die Kündigung des privatrechtlichen Nutzungsvertrages den durch (konkludenten) Verwaltungsakt festgesetzten Nutzungsanspruch unberührt (vgl. hierzu näher U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., 2008, § 35 RdNr. 119 m.w.N.). Insoweit bedarf es vielmehr einer hoheitlichen Regelung in der Gestalt eines (Widerrufs-) Verwaltungsakts (vgl. hierzu näher BayVGH, Urteil vom 22.11.2006 – 7 B 05.2273 –, NVwZ-RR 2007, 765 [466]; Beschluss vom 31.8.1999 – 7 ZS 99.2168 –, DÖV 2000, 646; VG Düsseldorf, Beschluss vom 10.9.2003 – 24 L 3143/03 –, NWVBl 2004, 33 [34]).

Ein das Benutzungsverhältnis beendender Verwaltungsakt ist gegenüber der Antragstellerin und deren Tochter jedoch nicht ergangen. Das Kündigungsschreiben der Antragsgegnerin vom 25. Juli 2012 kann nicht als ein solcher angesehen werden. Hierfür spricht zunächst die äußere Form des Schreibens, insbesondere die ausdrückliche Verwendung des privatrechtlichen Begriffs der Kündigung und das Fehlen jeglicher Rechtsbehelfsbelehrung. Auch der Inhalt des Schreibens vom 25. Juli 2012 macht deutlich, dass die Antragsgegnerin mit der Kündigung nicht gleichzeitig eine hoheitliche Regelung in Bezug auf das Benutzungsverhältnis getroffen hat oder auch nur hat treffen wollen. Zwar wird auf § 7 Abs. 2 der Kindertageseinrichtungs-Satzung vom 1. September 2010 Bezug genommen, doch ist dort ausdrücklich nur von einer Kündigung des in § 4 der Satzung geregelten, privatrechtlich zu beurteilenden Betreuungsvertrages aus einem wichtigen Grund, nicht aber von einem Widerruf des Benutzungsverhältnisses im Sinne von Art. 49 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG die Rede. Es spricht viel dafür, dass sich die Antragsgegnerin der öffentlich-rechtlichen Bedeutung ihres Handelns gar nicht bewusst war, was die Notwendigkeit einer klar erkennbaren Regelung im Sinne des Art. 35 BayVwVfG unterstreicht (so zu Recht VG Düsseldorf, Beschluss vom 10.9.2003 – 24 L 3143/03 –, NWVBl 2004, 33 [34] in einem dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbaren Fall).

Fehlt es – wie hier – an der Beendigung des Benutzungsverhältnisses durch wirksamen Widerruf des dem Betreuungsvertrag vom 9. Oktober 2009 konkludent zugrunde liegenden, die Zulassung zur öffentlichen Einrichtung feststellenden begünstigenden Verwaltungsakts (vgl. hierzu BayVGH, Urteil vom 22.11.2006 – 7 B 05.2273 –, NVwZ-RR 2007, 465 [466]), so besteht der Anspruch der Antragstellerin und ihrer Tochter auf weitere Benutzung der öffentlichen Einrichtung (Art. 21 BayGO) nach wie vor fort (so zu Recht VG Düsseldorf, Beschluss vom 10.9.2003 – 24 L 3143/03 –, NWVBl 2004, 33 [34] in einem dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbaren Fall).

b) Aber selbst wenn man in dem Kündigungsschreiben vom 25. Juli 2012 konkludent zugleich auch einen das öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnis beendenden Verwaltungsakt sehen würde, könnte im Ergebnis nichts anderes gelten. Zum einen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 26. Juli 2012 ausdrücklich Widerspruch (vgl. Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung – AGVwGO) gegen die Kündigung des Betreuungsvertrages und damit konkludent auch gegen einen das Benutzungsverhältnis beendenden Widerruf eingelegt mit der Folge, dass sie sich aufgrund der dadurch ausgelösten aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) weiterhin auf die ursprünglich gewährte Begünstigung berufen darf (vgl. BayVGH, Urteil vom 22.11.2006 – 7 B 05.2273 –, NVwZ-RR 2007, 465 [466]; VG Düsseldorf, Beschluss vom 10.9.2003 – 24 L 3143/03 –, NWVBl 2004, 33 [34]). Zum anderen lägen – jedenfalls derzeit – auch die Voraussetzungen für einen Widerruf nach Art. 49 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG nicht vor.

Gemäß Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 1. Alternative BayVwVfG kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt widerrufen werden, wenn es durch Rechtsvorschrift zugelassen ist. Eine solche Rechtsvorschrift kann auch eine kommunale Satzung sein (vgl. BayVGH, Beschluss vom 31.8.1999 – 7 ZS 99.2168 –, DÖV 2000, 646). Die Kindertageseinrichtungs-Satzung der Antragsgegnerin vom 1. September 2010 sieht ein solches Widerrufsrecht aber gerade nicht vor. § 7 Abs. 2 der Satzung betrifft ausdrücklich nur die Kündigung des in § 4 der Satzung näher geregelten – privatrechtlich zu beurteilenden – Betreuungsvertrages.

Ebenso wenig kommt Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG als Rechtsgrundlage für einen Widerruf des öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnisses in Betracht. Zweifelhaft erschiene insoweit bereits, ob es sich hinsichtlich der Überbelegung überhaupt um eine „nachträglich eingetretene“ Tatsache handelte. Schließlich war der Antragsgegnerin die Kapazitätsbeschränkung auf 20 Schulkinder von Anfang an bekannt. Jedenfalls aber würde es an der weiteren Voraussetzung, dass ohne Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde, fehlen. Dieses einschränkende Kriterium verlangt, dass der Widerruf nicht lediglich im öffentlichen Interesse liegt, sondern zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst unmittelbar drohenden Schadens für den Staat, die Allgemeinheit oder wichtige Gemeinschaftsgüter erforderlich ist (vgl. BayVGH, Urteil vom 22.11.2006 – 7 B 05.2273 –, NVwZ-RR 2007, 465 [466 f.] m.w.N.). Anhaltspunkte für eine solche konkrete Gefährdung liegen hier nicht vor.

Ungeachtet dessen würde ein Widerruf des öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnisses gemäß Art. 49 Abs. 2 BayVwVfG auch eine Ermessensbetätigung der Antragsgegnerin voraussetzen, die vorliegend ebenfalls nicht gegeben ist. Insoweit fällt auf, dass die von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12. September 2012 im Zusammenhang mit der Ausübung des Kündigungsrechts nach § 7 Abs. 2 der Kindertageseinrichtungs-Satzung vom 1. September 2010 benannten Kriterien mit den in der Satzung selbst für die Auswahlentscheidung benannten Grundsätzen – sog. Dringlichkeitsstufen nach § 5 Abs. 2 der Satzung – nicht übereinstimmen. Zu Recht hat die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass der von der Antragsgegnerin zugrunde gelegte Gesichtspunkt „Einzugsbereich/Wohnsitz“ dort nicht genannt ist. Gleiches dürfte für die Gesichtspunkte Geschwisterkind und Betreuungsdauer gelten. Zudem ist zu berücksichtigen, dass gemäß § 5 Abs. 3 der Satzung der Antragsgegnerin auswärtige Kinder nur aufgenommen werden können, soweit weitere freie Plätze verfügbar sind. Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung lässt nicht erkennen, dass die in der Satzung selbst normierten Kriterien beachtet worden wären.

Da das öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnis – wie dargelegt – nach wie vor fortbesteht, ist dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Regelungsgehalt zu entsprechen.

c) Vor diesem Hintergrund muss nicht weiter der Frage nachgegangen werden, ob im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts die Voraussetzungen für eine Vorsitzendenentscheidung (§ 123 Abs. 2 Satz 3, § 80 Abs. 8 VwGO) vorlagen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 11.4.2011 – 18 B 440/11 – juris, RdNr. 8). Der angefochtene Beschluss verhält sich dazu jedenfalls nicht.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 188 Satz 2 VwGO.

4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).