VG Hamburg, Urteil vom 06.07.2011 - 10 K 527/10
Fundstelle
openJur 2013, 1741
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Heranziehung zu Insolvenzsicherungsbeiträgen nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung - Betriebsrentengesetz – (BetrAVG).

Die Klägerin ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts mit ca. ... Beschäftigten. Sie gewährt ihren Arbeitnehmern auf tarifvertraglicher Grundlage Leistungen der Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung (sog. betriebliche Altersversorgung) in Form einer sog. Direktzusage. Für diese entrichtete sie in der Vergangenheit Beiträge zur Insolvenzsicherung gem. § 10 Abs. 1 BetrAVG an den Beklagten, der gem. § 14 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG der gesetzlich bestimmte Träger der Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung in Deutschland ist.

In 2007 gründete die Klägerin den ...-Treuhand e.V. (im folgenden Treuhand-Verein). Zweck dieses Vereins ist es, Vermögen, das die Klägerin auf ihn überträgt, treuhänderisch zu verwalten. Dieses Vermögen soll der Sicherung und Erfüllung von Pensionsverpflichtungen der Klägerin gegenüber ihren versorgungsberechtigten Arbeitnehmern und ehemaligen Arbeitnehmern dienen. Im Dezember 2007 schloss die Klägerin mit diesem Verein einen Treuhandvertrag ab. Darin verpflichtete sich die Klägerin, auf den Treuhand-Verein Vermögen in Höhe der bislang gebildeten Pensionsrückstellungen sowie zukünftig in Höhe der dann neu gebildeten Pensionsrückstellungen zu übertragen. Der Treuhand-Verein ist verpflichtet, das Vermögen entsprechend den von der Klägerin erlassenen Anlagerichtlinien zu verwalten. Im Außenverhältnis zu den Arbeitnehmern ist, solange nicht der sog. Sicherungsfall eingetreten ist, allein die Klägerin verpflichtet. Leistet die Klägerin Zahlungen im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung an ihre Arbeitnehmer, so hat der Treuhand-Verein der Klägerin diese Beträge zu erstatten. Der Sicherungsfall tritt insbesondere bei einer Insolvenz der Klägerin ein. In diesem Fall erwerben die Arbeitnehmer der Klägerin unmittelbar einen Anspruch auf Zahlung der Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung gegen den Treuhand-Verein. Diese Form der Absicherung wird auch als Contractual Trust Arrangement (CTA) bezeichnet.

Für weitere Einzelheiten wird auf die Satzung des ...-Treuhand e.V. (Bl. 145 ff. d.A.), auf den abgeschlossenen Treuhandvertrag (Bl. 19 ff. d.A.), sowie auf die Anlagerichtlinien (Bl. 142 ff. d.A.) verwiesen.

Am 14.11.2008 erließ der Beklagte einen Beitragsbescheid gegen die Klägerin für das Jahr 2008, in dem sie auf einer Beitragsbemessungsgrundlage in Höhe von 395.913.890 €, die so von der Klägerin auch erklärt worden war, nach einem Beitragssatz in Höhe von 1,8 ‰ Beiträge in Höhe von 712.645,00 € festsetzte.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 16.12.2008 Widerspruch ein, den sie damit begründete, dass die Erhebung der Beiträge gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoße. Es sei keine stringente Differenzierung hinsichtlich des Ausfallrisikos erkennbar. Durch die Einrichtung eines CTA sei die Wahrscheinlichkeit einer Eintrittspflicht des Beklagten zumindest erheblich verringert. Dass dies vom BetrAVG nicht berücksichtigt werde, stelle eine Gleichbehandlung von wesentlich ungleichen Sachverhalten dar. Ein weiterer Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG in Form einer Ungleichbehandlung von wesentlich gleichen Sachverhalten sei darin zu sehen, dass Pensionsfonds nur einer reduzierten Beitragspflicht von 20 % unterlägen. Wie beim Pensionsfonds sei aber auch beim CTA das Versorgungskapital dem Zugriff der Klägerin und ihrer Gläubiger entzogen. Die Eingriffe in den Schutzbereich von Art. 3 Abs. 1 GG seien auch nicht gerechtfertigt, insbesondere reichten Praktikabilitätserwägungen und das Erfordernis von typisierenden und generalisierenden Regelungen nicht aus, um den Eingriff zu rechtfertigen.

Den Widerspruch der Klägerin wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 2.2.2009 zurück. Die Beitragspflicht verstoße nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Eine Differenzierung nach dem individuellen Ausfallrisiko sei nach der Rechtsprechung des BVerwG nicht erforderlich. Eine Erweiterung des Kreises der von Beiträgen befreiten Arbeitgeber sei allein dem Gesetzgeber vorbehalten. Die Beiträge dienten darüber hinaus nicht nur der Absicherung des Risikos der eigenen Insolvenz, sondern beruhten auch auf dem Gedanken der Solidarität und des sozialen Ausgleichs. Dies entspreche auch der Rechtsprechung des BVerfG, nach der der Beitrag des Arbeitgebers zur Insolvenzsicherung einem sozialen Schutzzweck diene und sich nicht mit abgabenrechtlichen Grundsätzen vertrage. Zweck des Pflichtbeitrages sei es nicht, den individuellen Vorteil abzugelten, sondern das dem Arbeits- und Sozialrecht zugrunde liegende Schutzprinzip zu verwirklichen. Entscheidender Unterschied des CTA-Modells zum Pensionsfonds sei, dass sich der Anspruch der Versorgungsberechtigten weiterhin gegen den zusagenden Arbeitgeber richte. Es sei auch nicht zutreffend, dass kein Insolvenzrisiko mehr bestehe, es müsse vielmehr in jedem Einzelfall geprüft werden, ob das CTA-Modell tatsächlich insolvenzfest sei.

Am 2.3.2009 hat die Klägerin Klage gegen den ihr am 5.2.2009 zugestellten Widerspruchsbescheid erhoben. Zur Begründung bezieht sie sich auf ihr Vorbringen im Vorverfahren und trägt ergänzend vor:

Das BetrAVG müsse eine Härtefallregelung enthalten, um einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhalten zu können. Andernfalls sei die Prämisse der sozialen Gerechtigkeit der Insolvenzsicherung verletzt.

Die Beitragspflicht der Kläger verstoße darüber hinaus auch gegen primäres Europarecht. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das von der Klägerin eingereichte Rechtsgutachten über gemeinschafts- und verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Beitragspflicht zum Pensions-Sicherungs-Verein VVaG (Bl. 39 ff. d.A.) sowie den Inhalt der Klageschrift und des Schriftsatzes vom 7.4.2011 verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Bescheide vom 14.11.2008 und 2.2.2009 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Für die Begründung des Beklagten wird auf dessen Schriftsätze vom 6.4.2009, 18.11.2010, 11.3.2011 sowie 5.5.2011 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Sachakte des Beklagten, die dem Gericht vorgelegen hat und die Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet. Der Beitragsbescheid des Beklagten vom 14.11.2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 2.2.2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Klägerin ist gem. § 10 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG beitragspflichtig (1.). Die Beitragspflicht der Klägerin verstößt weder gegen Verfassungs- (2.) noch gegen Europarecht (3.).

1.) Rechtsgrundlage für die Heranziehung der Klägerin zu Insolvenzsicherungsbeiträgen für das Jahr 2008 ist § 10 Abs. 1 BetrAVG. Nach dieser Vorschrift werden die Mittel für die Durchführung der Insolvenzsicherung auf Grund öffentlich-rechtlicher Verpflichtung durch Beiträge aller Arbeitgeber aufgebracht, die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung unmittelbar zugesagt haben, oder eine betriebliche Altersversorgung über eine Unterstützungskasse, eine Direktversicherung der in § 7 Abs. 1 Satz 2 und Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 bezeichneten Art oder einen Pensionsfonds durchführen.

a) Nach dem Wortlaut von § 10 Abs. 1 BetrAVG ist die Klägerin beitragspflichtig. Sie hat ihren Arbeitnehmern auf tarifvertraglicher Grundlage unmittelbar Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge zugesagt. Hierfür gelten die Vorschriften des BetrAVG (§ 1 Abs. 1 BetrAVG). Daran hat sich auch durch den Abschluss des Treuhandvertrages mit dem Treuhand-Verein nichts geändert, denn gem. § 4 Abs. 4 des Treuhandvertrages ist - solange nicht der Sicherungsfall eingetreten ist - im Außenverhältnis zu den Mitarbeitern allein und unmittelbar die Klägerin zur Erfüllung der gesicherten Ansprüche verpflichtet. Das Gesetz stellt allein auf die Form der Zusage ab und differenziert nicht danach, ob zusätzliche Sicherungsabreden getroffen wurden (vgl. auch BVerwG, Urteile vom 25.8.2010, 8 C 40/09 und 8 C 23/09, juris).

b) Die systematische Auslegung der Vorschriften des BetrAVG führt zu keinem anderen Ergebnis. Das BetrAVG knüpft für die Frage der Beitragspflicht und –höhe allein an den vom Arbeitgeber für die betriebliche Altersversorgung gewählten Durchführungsweg an. Als Durchführungsweg wird die rechtliche Konstruktion des Primäranspruchs des Berechtigten auf Versorgungsleistungen bezeichnet. Die einzelnen Durchführungswege unterscheiden sich hinsichtlich der Versorgungsträger und – soweit diese nicht mit dem Arbeitgeber identisch sind – hinsichtlich ihrer Rechtsnatur, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Selbständigkeit diesem gegenüber sowie hinsichtlich der Frage, ob dem Arbeitnehmer ein eigener Leistungsanspruch gegen sie eingeräumt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.8.2010, a.a.O.). Das BetrAVG kennt fünf Durchführungswege: die Direktzusage, die Direktversicherung, die Pensionskasse, die Unterstützungskasse und den Pensionsfonds. Andere Modelle der Durchführung wären auf Grund von § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG nicht als betriebliche Altersversorgung im Sinne des BetrAVG zu bewerten (vgl. Clemens in Beck-OK, BetrAVG, § 1 Rn. 31). Bei der Direktzusage und der Unterstützungskasse besteht jeweils ein Rechtsanspruch ausschließlich gegenüber dem Arbeitgeber, der nur bei der Direktzusage die Leistungen auch tatsächlich auszahlt. Bei Pensionskasse, Direktversicherung und Pensionsfonds besteht der Primäranspruch jeweils gegenüber dem selbständigen Träger (Versicherungsgesellschaft, Pensionskasse oder Pensionsfonds) und der Arbeitgeber haftet lediglich gem. § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG.

Vorliegend richtet sich der Primäranspruch nur gegen die Klägerin, die die betriebliche Altersversorgung auch tatsächlich durchführt. Allein die Tatsache, dass die Arbeitnehmer der Klägerin gem. § 6 Abs. 1 des Treuhandvertrages zusätzlich einen Anspruch gegenüber dem Treuhand-Verein aufschiebend bedingt auf den Eintritt des Sicherungsfalls erwerben, reicht nicht aus, um hierin einen eigenständigen, nicht vom BetrAVG erfassten Durchführungsweg zu sehen. Hierfür spricht auch, dass rechtsgeschäftlich begründete Sicherheiten gem. § 9 Abs. 2 BetrAVG auf den Beklagten übergehen. Daher können sie seine Leistungspflicht im Insolvenzfall nicht entfallen lassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.8.2010, a.a.O. Rn. 23). Aus systematischer Sicht spricht gegen die Beitragsfreiheit bei einem CTA-Modell auch, dass es dann die Klägerin allein in der Hand hätte, ihren Arbeitnehmern die Sicherung durch den Beklagten im Insolvenzfall zu entziehen, ohne dass die Arbeitnehmer der Klägerin dem in irgendeiner Form zustimmen müssten. Insoweit wäre der Treuhandvertrag dann nicht nur ein Vertrag zugunsten Dritter, sondern zugleich auch ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter.

c) Auch aus der Entstehungsgeschichte des BetrAVG ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber Arbeitgeber, die ihre Zusagen durch ein CTA-Modell abgesichert haben, von der Beitragspflicht ausnehmen wollte. Es ist davon auszugehen, dass sich der historische Gesetzgeber solcher Modelle noch gar nicht bewusst war. Die Beitragsfreiheit für die sog. Direktversicherungen und die Pensionskassen beruhte auf der Erwägung, dass diese durch strenge Bestimmungen der Versicherungsaufsicht vor Pleiten geschützt seien (vgl. Stenographische Berichte des Deutschen Bundestags, 7. Wahlperiode, S. 9060; BT-Drs. 7/2843, S. 9). Da der Treuhand-Verein keiner vergleichbar strengen Aufsicht untersteht, spricht die historische Auslegung nicht für eine Befreiung der CTA-gesicherten Direktzusagen.

d) Auch Sinn und Zweck des § 10 Abs. 1 und 3 Nr. 1 BetrAVG gebieten nicht, das von der Klägerin gewählte CTA-Modell von der Beitragspflicht auszunehmen. Die Vorschrift soll gewährleisten, dass bei Insolvenz des Arbeitgebers genügend Deckungsmittel zur Erfüllung der Versorgungsansprüche aus der betrieblichen Altersversorgung zur Verfügung stehen und die zu sichernden Ausfallrisiken mit geringem Verwaltungsaufwand auf eine große Solidargemeinschaft verteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.8.2010, a.a.O. Rn. 26; Urteil vom 10.12.1981, Urteil vom 23.1.2008, 6 C 19.07, NVwZ-RR 2008, 480 Rn. 28; Urteil vom 14.11.1985, 3 C 44.83, juris Rn. 39; Urteil vom 10.12.1981, 3 C 1.81, juris Rn. 23). Dies wird dadurch erreicht, dass die Beitragsregelung an das dem jeweiligen Durchführungsweg eigene abstrakte Insolvenzrisiko und nicht an das konkrete Insolvenzrisiko des einzelnen Arbeitgebers anknüpft.

Bei einer Befreiung der Klägerin von der Beitragspflicht würde der Insolvenzschutz ihrer Versorgungsberechtigten verringert werden. Ein Ausfall der Zahlungen der Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge ist durch die Installation des CTA-Modells nicht faktisch ausgeschlossen. Zum einen fehlt bislang eine gesicherte zivilrechtliche Rechtsprechung zur Frage, wie sicher das Vermögen des Treunehmers in der Insolvenz des Treugebers bei einer doppelstöckigen Treuhand vor einem Zugriff des Insolvenzverwalters ist. Zwar geht die Literatur überwiegend davon aus, dass bei einer klaren Trennung von Sicherungstreuhand und Verwaltungstreuhand das Treuhandvermögen insoweit insolvenzfest ist, als zwar der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen Treugeber und Treunehmer in der Insolvenz gem. §§ 115, 116 InsO erlöscht, dies jedoch nicht für die Sicherungstreuhandabrede gilt. Damit kann zwar der Insolvenzverwalter die Herausgabe des Treuhandvermögens verlangen, da dieses Teil der Insolvenzmasse ist. Gleichzeitig hat der Treunehmer, also der Treuhand-Verein, jedoch einen Anspruch auf Absonderung nach § 50 InsO gegenüber dem Insolvenzverwalter (vgl. Rößler, BB 2010, 1405 (1412) m.w.N.; Rolfs/Schmid, ZIP 2010, 701 (705)). Auch in diesem Fall sind die einzelnen Übertragungen von Vermögensgegenständen auf den Treuhand-Verein aber im Falle der Insolvenz der Klägerin dem Risiko einer Anfechtung gem. §§ 129 ff. InsO ausgesetzt (vgl. Rößler, a.a.O. 1411).

Darüber hinaus besteht auch die Gefahr einer Aushöhlung des Deckungsvermögens im Treuhand-Verein im Vorfeld einer Insolvenz der Klägerin. Zwar ist der Treuhand-Verein gem. § 2 Abs. 2 des Treuhandvertrages dazu verpflichtet, das Treuhandvermögen zu Gunsten der Mitarbeiter der Klägerin zu verwalten und darf Interessen der Klägerin nur berücksichtigen, sofern sich kein Konflikt zwischen den Interessen der Mitarbeiter und denen der Klägerin ergeben. Gem. § 4 Abs. 1 des Treuhandvertrages bestimmt jedoch die Klägerin über von ihr zu erlassende Anlagerichtlinien die Anlagepolitik des Treuhand-Vereins. Die in den Anlagerichtlinien getroffenen Anlagevorschriften können von der Klägerin jederzeit geändert werden. Darüber hinaus bestünde im Falle einer Krise der Klägerin die Gefahr, dass diese ihren Einfluss auf den Treuhand-Verein nutzt, um nach Abänderung der Bestimmungen des Treuhandvertrages Vermögensverschiebungen zu veranlassen. Die Klägerin bestimmt, wer im Treuhand-Verein Mitglied ist. Gem. § 3 Abs. 1 der Satzung des Treuhand-Vereins werden dessen Mitglieder von der Klägerin vorgeschlagen. Nach Satz 3 können insbesondere aktive und/oder ehemalige Mitarbeiter sowie ggf. Vorstandsmitglieder und ehemalige Vorstandsmitglieder der Klägerin Mitglieder des Treuhand-Vereins werden. Die Mitgliedschaft endet u.a. mit der Abberufung durch den Vorstand des Treuhand-Vereins aus wichtigem Grund, wozu auch die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zur Treugeberin zählt, oder mit einem Ausschluss, für den es keines Grundes bedarf und der auf Vorschlag des Vorstandes oder des Aufsichtsrats durch die einfache Mehrheit der Mitgliederversammlung beschlossen werden kann (§ 3 Abs. 4 der Satzung des Treuhand-Vereins). Die Leitungsorgane der Klägerin hätten in einer Krise der Klägerin ein Interesse daran, diese vor einer möglichen Insolvenz zu bewahren, so dass Interessenskonflikte mit dem eigentlichen Ziel des Treuhand-Vereins, der Sicherung des Kapitalstocks für die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung entstehen würden. Die enge Verflechtung zwischen der Klägerin als Treugeberin und dem Treuhand-Verein kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass gem. § 3 Abs. 5 des Treuhandvertrages die Klägerin wirtschaftlicher Eigentümer des Treuhandvermögens bleibt.

Hinreichende Insolvenzsicherheit für Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge kann daher nur erreicht werden, wenn die Einrichtung, die für die Zahlung der Leistungen verantwortlich ist, nicht nur rechtlich sondern auch faktisch unabhängig vom Arbeitgeber ist und einer staatlichen Aufsicht untersteht.

Darüber hinaus ließe sich das individuelle Risiko eines Zahlungsausfalls bei der Klägerin – mag es letztlich auch gering sein - nur mit einem hohen Verwaltungsaufwand bestimmen. Die rechtlichen Beziehungen zwischen der Klägerin und dem Treuhand-Verein müssten ebenso im Detail untersucht werden wie die Werthaltigkeit des auf den Treuhand-Verein übertragenen Vermögens und zwar in jedem Jahr. Schließlich würde durch eine Ausnahme von der Beitragspflicht für CTA-Modelle auch die Solidargemeinschaft, von der die Insolvenzbeiträge aufzubringen sind, deutlich kleiner werden (vgl. zu einem anderen CTA-Modell VG Hamburg, Urteil vom 21.1.2011, 4 K 881/10, juris).

e) Die Klägerin ist auch nicht gem. § 17 Abs. 2 BetrAVG von der Beitragspflicht ausgenommen. Nach dieser Vorschrift gelten die Regelungen des BetrAVG über die Insolvenzsicherungspflicht nicht für den Bund, die Länder, die Gemeinden sowie die Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts, bei denen das Insolvenzverfahren nicht zulässig ist, und solche juristischen Personen des öffentlichen Rechts, bei denen der Bund, ein Land oder eine Gemeinde kraft Gesetzes die Zahlungsfähigkeit sichert. Die Klägerin ist weder eine Gebietskörperschaft noch ist die Insolvenzfähigkeit der Klägerin durch Gesetz ausgeschlossen, ab dem 1.1.2010 gibt es mit § 171b SGB V sogar eine spezielle Norm betreffend die Insolvenz von Krankenkassen. Auch sichert keine Gebietskörperschaft die Zahlungsfähigkeit der Klägerin. Die Einschätzung der Klägerin, eine Insolvenz einzelner Krankenkassen sei durch die Regelungen des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26.3.2007 (BGBl. I, 378) zumindest faktisch ausgeschlossen, trifft nicht zu. Nicht nur hat es mit der City BKK eine erste Insolvenz einer öffentlichen Krankenkasse gegeben, auch andere Krankenkassen sind derzeit akut gefährdet (vgl. Leopold, WzS 2011, 182). Schon aus diesem Grund kommt auch eine analoge Anwendung von § 17 Abs. 2 BetrAVG auf gesetzliche Krankenkassen nicht in Betracht.

f) Beitragsbemessungsgrundlage ist gem. § 10 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG der Teilwert der Pensionsverpflichtung. Dies sind im Fall der Klägerin 395.913.890 € in 2008. Die Höhe des Beitragssatzes richtet sich gem. § 10 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG nach der Summe der gem. § 10 Abs. 2 BetrAVG im Beitragsjahr zu erbringenden Gesamtkosten, die im Verhältnis der Beitragsbemessungsgrundlagen zu tragen sind. Der hieraus resultierende Beitragssatz von 1,8 ‰ für das Kalenderjahr 2008 ist von der Klägerin nicht bestritten worden. Daraus ergibt sich der festgesetzte Beitrag in Höhe von 712.645,00 €.

2.) Die Beitragspflicht der Klägerin verletzt kein Verfassungsrecht, so dass die Vorschriften des BetrAVG weder nichtig sind, noch eine verfassungskonforme Auslegung geboten ist (vgl. VG Hamburg, Urteil vom 21.1.2011, a.a.O.).

a.) Die Beitragspflicht berührt nicht den Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 GG, weil sie sich nicht auf das Vermögen als solches erstreckt und die Beitragserhebung keine erdrosselnde Wirkung hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.8.2010, a.a.O. Rn. 31; BVerfG, Beschluss vom 8.4.1997, 1 BvR 48/94, BVerfGE 95, 267 m.w.N.).

b.) Ebenso wenig liegt ein Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) vor. Die Beitragsregelungen haben keine objektiv-berufsregelnde Tendenz, denn sie regeln weder gezielt eine bestimmte berufliche Betätigung, noch betreffen sie nur bestimmte Berufe oder belasten bestimmte Berufsgruppen besonders (vgl. Urteile des BVerwG vom 15.9.2010, 8 C 35/09, Rn. 48, juris; vom 25.8.2010, a.a.O, Rn. 32; vom 23.1.2008, 6 C 19/07, Rn. 33, juris).

c.) Zwar liegt ein Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG geschützte wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Klägerin vor, dieser ist jedoch gerechtfertigt. § 10 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG sind Teil der verfassungsmäßigen Ordnung, die nach Art. 2 Abs. 1 GG die allgemeine Handlungsfreiheit beschränkt. Insbesondere genügen sie den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Erhebung nichtsteuerlicher Abgaben.

Der Insolvenzsicherungsbeitrag erfüllt die Begriffsmerkmale eines Beitrags, weil er das Entgelt für einen dem Arbeitgeber gewährten Vorteil darstellt. Dieser Vorteil liegt in der Übernahme der Insolvenzsicherung der vom jeweiligen Arbeitgeber zugesagten betrieblichen Altersversorgung durch den Beklagten (BVerwG, Urteil vom 25.8.2010, a.a.O., Rn. 32 m. w. N.). Aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ergibt sich die Verpflichtung, erteilte Versorgungszusagen im Hinblick auf den Entgeltgedanken und den Vertrauensschutz des Arbeitnehmers gegen das Risiko eines insolvenzbedingten Ausfalls von Deckungsmitteln zu sichern. Diese Pflicht wird mit den Vorschriften über die gesetzliche Insolvenzsicherung entgeltlich auf den Beklagten übertragen, der im Insolvenzfall für die Erfüllung der Versorgungsansprüche einzustehen hat. Damit konkretisiert die gesetzliche Insolvenzsicherung das aus dem Sozialstaatsgebot gemäß Art. 20 Abs. 1 GG abgeleitete soziale Schutzprinzip und den daraus folgenden Grundsatz des sozialen Ausgleichs zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24.2.1987, 1 BvR 1667/84, AP Nr. 14 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen; BVerwG, Urteil vom 25.8.2010, a.a.O. Rn. 34).

Der Insolvenzsicherungsbeitrag entspricht auch den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Erhebung von Beiträgen, insbesondere dem Äquivalenzprinzip. Hierfür ist nicht erforderlich, dass der Beitrag einen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil des einzelnen Beitragspflichtigen ausgleicht, oder dass dieser den gebotenen Vorteil tatsächlich nutzt; es reicht aus, dass der Beitragspflichtige die Möglichkeit hat, den Vorteil zu nutzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.5.1999, 6 C 14/98, BVerwGE 109, 97). Das Äquivalenzprinzip ist gewahrt, wenn die Höhe der Beiträge nicht in einem Missverhältnis zum gebotenen Vorteil der Risikoübernahme steht und einzelne Beitragspflichtige nicht im Verhältnis zu anderen übermäßig belastet werden. Der Beitragssatz war im streitgegenständlichen Jahr 2008 mit 1,8 ‰ des Barwerts der zu sichernden Rechte recht gering. Er lag in den letzten Jahren stets im einstelligen Promillebereich. In 2009 hätte er zwar höher gelegen, durch die Möglichkeit der Erstreckung auf mehrere Jahre (§ 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG) lag er jedoch auch in 2009 bei 8,2 Promillepunkten. Bei dieser Beitragshöhe lässt sich ein Missverhältnis zum gebotenen Vorteil der Risikoübernahme nicht feststellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.8.2010, a.a.O. Rn. 35 m.w.N.; vgl. auch VG Hamburg, Urteil vom 21.1.2011, a.a.O.).

Ein verfassungsrechtlicher Verstoß liegt auch nicht deshalb vor, weil die Beitragshöhe sich nicht nach der individuellen Risikohöhe des einzelnen Arbeitgebers bemisst. Denn bei der betrieblichen Altersversorgung herrscht ebenso wie in der Sozialversicherung der Grundsatz des sozialen Ausgleichs vor. Nicht die Abgeltung eines individuellen Vorteils der beitragszahlenden Arbeitgeber ist der Zweck des Pflichtbeitrags, sondern das dem Arbeits- und Sozialrecht zugrunde liegende soziale Schutzprinzip, gegen das verfassungsrechtlich – schon im Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) – keine Bedenken bestehen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24.2.1987, a.a.O.). Es genügt, dass die mit der solidarischen Lastenverteilung einhergehende Ungleichbehandlung durch sachliche Gründe zu rechtfertigen ist (vgl. BVerwG Urteil vom 25.8.2010, a.a.O. Rn. 37). Dies ist der Fall, wie sich aus den folgenden Ausführungen zu Art. 3 Abs. 1 GG ergibt.

d) Entgegen der Ansicht der Klägerin verstoßen die Regelungen auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Dies gilt sowohl für die Beitragspflicht gem. § 10 Abs. 1 BetrAVG (aa.) als auch für die Beitragsbemessungsgrundlage gem. § 10 Abs. 3 BetrAVG (bb.).

aa.) Der Umstand, dass die Klägerin trotz Absicherung der Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge durch ein CTA-Modell ebenso beitragspflichtig ist wie ein Unternehmen, das kein solches CTA-Modell besitzt, stellt keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) dar.

Gemessen an den vom BVerfG zu Art. 3 Abs. 1 GG entwickelten Maßstäben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.1.1993, verb. Az.: 1 BvL 38/92, 1 BvL 40/92 und 1 BvL 43/92, BVerfGE 88, 87 (96); Beschluss vom 7.11.2006, 1 BvL 10/02, BVerfGE 117, 1 (30); Beschluss vom 14.10.2008, 1 BvF 4/05, BVerfGE 122, 1 (23); Beschluss vom 21.7.2010, verb. Az.: 1 BvL 11/06, 1 BvL 12/06, 1 BvL 13/06 und 1 BvR 2530/05, BVerfGE 126, 400 (416) m.w.N.; Beschluss vom 12.10.2010, 1 BvL 14/09, BVerfGE 127, 263) ist die vom Gesetzgeber zu beachtende Grenze bei der Befugnis zur differenzierenden Regelung der Insolvenzsicherungsbeitragspflicht das Willkürverbot. Die Beitragspflicht nach § 10 BetrAVG knüpft an den gewählten Durchführungsweg der Altersversorgung an und somit nicht an unverfügbare Merkmale, sondern der Arbeitgeber hat es in der Hand, eine Form der Altersvorsorge zu wählen, die einer vollen, einer reduzierten oder gar keiner Beitragspflicht unterliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.7.1999, 1 C 13/98, juris, Rn. 39). Auch liegt über den Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit kein Eingriff in spezielle Freiheitsrechte vor, der einen strengeren Maßstab bedingen würde (vgl. oben a) und b); so auch BVerwG, Urteil vom 25.8.2010, a.a.O. Rn. 39).

Die Gleichbehandlung von Arbeitgebern, die die versprochenen Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge durch ein CTA-Modell abgesichert haben, mit solchen, die kein CTA-Modell besitzen, verstößt nicht gegen das Willkürverbot.

Der sachliche Grund für die Ungleichbehandlung der verschiedenen in § 10 Abs. 1 und 3 BetrAVG genannten Durchführungswege und für das Fehlen weiterer Differenzierungen ergibt sich aus dem Gesetzeszweck, das Risiko eines insolvenzbedingten Ausfalls von Deckungsmitteln zur Erfüllung der Versorgungszusagen des Arbeitgebers mit geringem Verwaltungsaufwand auf eine große Solidargemeinschaft zu verteilen. Der rechtfertigende Grund für die Ungleichbehandlung der in vollem Umfang beitragspflichtigen Durchführungswege im Vergleich zu den beitragsermäßigten oder beitragsfreien Durchführungswegen liegt in dem unterschiedlichen Ausmaß der jeweiligen abstrakten Gefahr einer durch die Insolvenz des Arbeitgebers bedingten Nichterfüllung des Versorgungsanspruchs. Diese Gefahr lässt sich mit dem Begriff des abstrakten Insolvenzrisikos umschreiben (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.8.2010, a.a.O. Rn. 41).

Die sachliche Rechtfertigung der Anknüpfung an das abstrakte Insolvenzrisiko ergibt sich daraus, dass sie nur diejenigen Arbeitgeber zum Insolvenzsicherungsbeitrag heranzieht, die durch die Wahl und Ausgestaltung eines bestimmten Durchführungswegs die Gefahr einer insolvenzbedingten Nichterfüllung des Versorgungsanspruchs begründet haben. Die Beschränkung der Anknüpfung auf das abstrakte Insolvenzrisiko und das Abstrahieren sowohl von der individuellen Wahrscheinlichkeit einer Insolvenz als auch von Zusatzabreden zur Minderung des konkreten Ausfallrisikos sind legitimiert durch den Gesetzeszweck der solidarischen Risikoverteilung und –finanzierung (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.8.2010, a.a.O. Rn. 44). Es liegt in der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, den Kreis der Beitragspflichtigen so abzugrenzen, wie er es zur Begründung einer leistungsfähigen Solidargemeinschaft für erforderlich hält (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.4.1980, 7 B 116/79, juris). Die von der Klägerin begehrte Beitragsbemessung aufgrund einer individualisierenden, rechtsgeschäftliche Sicherungsabreden berücksichtigenden Risikobestimmung hätte eine Einschränkung der solidarischen Risikoverteilung zur Folge und wäre nicht ohne erheblichen zusätzlichen Verwaltungsaufwand denkbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.8.2010, a.a.O. Rn. 47).

Das abstrakte Insolvenzrisiko einer Direktzusage mit CTA-Modell ist erheblich höher als das bei den befreiten Durchführungswegen Pensionskasse und Lebensversicherung (Direktversicherung). Zwar ähneln sich die Konstellationen insoweit, als auch beim CTA-Modell im Insolvenzfall des Arbeitgebers ein von diesem rechtlich unabhängiger Dritter für die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung einsteht. Dies ist jedoch nur eines von mehreren maßgeblichen Kriterien für die Bestimmung des abstrakten Insolvenzrisikos (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.8.2010, a.a.O. Rn. 49). Zur Beurteilung des abstrakten Insolvenzrisikos kommt es auch darauf an, inwieweit die Liquidität des Dritten rechtlich gesichert ist. Für die Lebensversicherungen und die Pensionskassen wurden im Gesetz über die Beaufsichtigung von Versicherungsunternehmen (VAG, vom 17.12.1992, BGBl. 1993 I, S.2) und in der Verordnung über die Anlage des gebundenen Vermögens von Versicherungsunternehmen (AnlV, vom 20.12.2001, BGBl. I S. 3913) detaillierte Regelungen geschaffen. Diese bedürften einer Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin), unterstehen auch im laufenden Geschäftsbetrieb deren Aufsicht und es gelten spezifische Kapitalanlagevorschriften, die eine Mischung (vgl. § 3 AnlV) und Streuung (vgl. § 4 AnlV) des Kapitals vorschreiben. So darf eine Pensionskasse gem. § 4 Abs. 4 AnlV beispielsweise maximal 5 % ihres Vermögens in einem ihrer Trägerunternehmen anlegen. Für die Lebensversicherungen und die deregulierten Pensionskassen besteht ein zusätzlicher Sicherungsschutz durch den Sicherungsfonds Protektor (§§ 124 ff. VAG). Der Treuhandverein bei einem CTA unterliegt hingegen nur dann einer Aufsicht, wenn er das ihm übertragene Vermögen in Finanzinstrumenten gem. § 1 Abs. 11 KWG anlegt und diese nicht ausschließlich mit dem Treugeber betreibt (vgl. Klemm, BetrAV 2006, 132 (137)). Der Treuhand-Verein der Klägerin verwaltet, soweit ersichtlich, ausschließlich Vermögen der Klägerin, so dass er keiner Aufsichtspflicht nach dem KWG unterliegt. Im Übrigen existieren für dieses Konstrukt nur die Restriktionen, denen sich die Klägerin im Treuhandvertrag selbst unterworfen hat, die sie weitgehend jedoch in Zukunft auch wieder ändern könnte. Darüber hinaus ist der Treuhand-Verein faktisch von der Klägerin bestimmt und die zivilrechtlichen Folgen einer Insolvenz sind noch nicht vollständig geklärt (vgl. oben 1 d). Das daraus resultierende höhere abstrakte Insolvenzrisiko rechtfertigt es, die durch CTA-Modelle abgesicherten Direktzusagen nicht von der Beitragspflicht auszunehmen.

bb.) Es stellt auch keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dar, dass Beitragsbemessungsgrundlage für die Klägerin gem. § 10 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG der Teilwert der Pensionsverpflichtung ist, während im Fall der Durchführung der betrieblichen Altersversorgung über einen Pensionsfonds gem. § 10 Abs. 3 Nr. 4 BetrAVG die Beitragsbemessungsgrundlage nur 20 % des Teilwerts der Pensionsverpflichtung beträgt.

Auch diese Differenzierung ist durch die Unterschiede beim abstrakten Insolvenzrisiko der beiden Durchführungswege gerechtfertigt. Auch Pensionsfonds unterstehen der Aufsicht durch die BAFin und sind in der Wahl ihrer Anlageformen nicht frei. Für sie gilt die Verordnung über die Anlage des gebundenen Vermögens von Pensionsfonds (PFKapAV, vom 21.12.2001, BGBl. I S. 4185) geregelt. Zwar sind die dort geregelten Anlagevorschriften weniger streng als für Pensionskassen und Lebensversicherungen, u.a. gibt es keine quantitativen Beschränkungen der Anlage in Aktien, doch auch hier gibt es Vorschriften über die zulässigen Anlageformen (§ 2 PFKapAV), die Mischung (§ 3 PFKapAV) und die Streuung (§ 4 PFKapAV). U.a. begrenzt § 4 Abs. 1 PFKapAV die Möglichkeit der Anlage bei einem Schuldner auf 5 %, so dass ein Pensionsfonds grundsätzlich maximal 5 % seines gebundenen Vermögens bei einem Trägerunternehmen anlegen darf. Der Treuhand-Verein unterliegt keinen vergleichbaren Beschränkungen, insbesondere was eine Anlage von Vermögen bei der Klägerin betrifft.

Zwar trifft es zu, dass auch beim CTA-Modell das abstrakte Insolvenzrisiko niedriger ist als bei einer ungesicherten Direktzusage. Angesichts des weiten Gestaltungsspielraums, der dem Gesetzgebers im sozialpolitischen Raum, zu dem auch die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung gehört (vgl. OVG Hamburg, Urteil vom 14.1.2010, 4 Bf 22/08, juris), zusteht, ist es von Verfassung wegen nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber sich bislang nicht dazu entschlossen hat, auch diese Gestaltungsalternative mit einem niedrigeren Beitragssatz zu berücksichtigen.

3.) Die Vorschriften des BetrAVG verstoßen auch nicht gegen Europarecht. Es liegt weder ein Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln für öffentliche und monopolartige Unternehmen (a.), noch ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit (b.) vor.

a.) Die Beitragspflicht gem. § 10 BetrAVG stellt keinen Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln für öffentliche und monopolartige Unternehmen dar, die in Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV, ABl. EG Nr. C 115 vom 9.5.2008, S. 47; ehem. Art. 86 Abs. 1 i.V.m. Art. 82 EG) geregelt sind. Nach dieser Vorschrift dürfen für Unternehmen, denen ein Mitgliedstaat besondere oder ausschließliche Rechte gewährt, keine den Verträgen und insbesondere den Artikeln 18 und 101 bis 109 widersprechende Maßnahmen getroffen oder beibehalten werden.

Bei dem Beklagten handelt es sich nicht um ein Unternehmen i.S. der Art. 101 ff. AEUV.

Der AEUV enthält ebenso wie sein Vorgänger, der EG-Vertrag, keine Definition des Unternehmensbegriffs. Der EuGH bezeichnet in ständiger Rechtsprechung als Unternehmen im Rahmen des Wettbewerbsrechts „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (vgl. u.a. EuGH, Urteil vom 11.7.2006, Rs. C-265/08, „FENIN“, EuZW 2006, 600; Urteil vom 10.1.2006, Rs. C-222/04, „Sparkasse Florenz“, EuZW 2006, 306; Urteil vom 21.9.1999, Rs. C 67/96, „Albany“, ZIP 2000, 34; Urteil vom 23.4.1991, Rs. C-41/90, „Höfner-Elsner“, Slg. 1991, I-1979). Entscheidendes Kriterium des funktionalen Unternehmensbegriffes ist die wirtschaftliche Tätigkeit. Der EuGH versteht darunter in Abgrenzung zu einer hoheitlichen Tätigkeit „jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten“ (EuGH, Urteil vom 18.6.1998, Rs. C-35/96, „CNSD“, Slg. 1998, I/3886; Urteil vom 10.1.2006, a.a.O.).

Schwierigkeiten bei der Abgrenzung ergeben sich insbesondere bei den Sozialversicherungsträgern (vgl. Emmerich in Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Stand: Oktober 2010, H.I § 1 Rn. 60). So hat der EuGH schon früh in der Sache „Poucet und Pistre“ entschieden, dass Einrichtungen in einem öffentlich rechtlichen Sozialversicherungssystem, die einem sozialen Zweck dienen und auf dem Gedanken der nationalen Solidarität beruhen, keine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, wenn keine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt. Dabei war für den EuGH u.a. entscheidend, dass die Leistungen von Gesetzes wegen und unabhängig von der Höhe der Beiträge erbracht werden (EuGH, Urteil vom 17.2.1993, C-159/91, Slg. 1993, I-637). In der Entscheidung „Féderation française des sociétés d’assurances“ hat der EuGH hingegen eine wirtschaftliche Tätigkeit bejaht. Dabei hat das Gericht darauf abgestellt, dass die Versicherung freiwillig erfolge, das System nach dem Kapitalisierungssystem funktioniere und dass die Leistungen sich ausschließlich nach der Höhe der gezahlten Beiträge und den erwirtschafteten Investitionen berechneten. Da die Versicherung freiwillig sei, gelte der Gedanke der Solidarität nur sehr begrenzt, deshalb lasse er den wirtschaftlichen Charakter nicht entfallen (EuGH, Urteil vom 16.11.1996, Rs. C-244/94, Slg. 1995, I-4013). Bei einem Betriebsrentenfonds in den Niederlanden, in dem eine Zwangsmitgliedschaft besteht, ist der EuGH ebenfalls vom Vorliegen eines Unternehmens ausgegangen, da der Fonds die Höhe der Beiträge und der Leistungen selbst bestimmen könne und der Fonds nach dem Kapitalisierungsprinzip arbeite (EuGH, Urteil vom 21.9.1999, Rs. C-67/96, „Albany“, Slg. 1999, I-5751). Verneint wurde eine wirtschaftliche Tätigkeit und damit das Vorliegen eines Unternehmens hingegen für eine Einrichtung, die kraft Gesetzes mit einem System der Versicherung gegen Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten betraut ist (EuGH, Urteil vom 22.1.2002, Rs. C-218/00, „Cisal“, Slg. 2002, I-691) und für deutsche Krankenkassen (EuGH, Urteil vom 16.3.2004, verb. Rs. C-264-01, C-306/01 und C-355/01, „AOK Bundesverband“, Slg. 2004, I-2493). In beiden Fällen hat der EuGH damit argumentiert, dass die Höhe der Leistungen und der Beiträge letztlich vom Staat festgelegt werde, was gegen eine wirtschaftliche Tätigkeit spreche.

Zwar ist das Finanzierungsverfahren des BetrAVG seit Dezember 2006 auf ein Kapitaldeckungsverfahren umgestellt worden, dies bedeutet jedoch nicht, dass damit auch eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt. Denn anders als bei den vom EuGH entschiedenen Fällen, bei denen ein Kapitalisierungssystem vorlag, geht es beim Finanzierungsverfahren nach dem BetrAVG nicht darum, dass die von den Unternehmen zu zahlenden Beiträge angelegt und später an diese oder deren Arbeitnehmer ausgeschüttet werden, sondern Kapitaldeckungsverfahren bedeutet, dass nicht nur die im Beitragsjahr fälligen Renten- und Kapitalzahlungen aus eingetretenen Insolvenzen finanziert werden müssen, sondern dass auch alle Anwartschaften finanziert werden müssen, die aus Insolvenzen im Beitragsjahr zu übernehmen sind und hierfür das Kapital angelegt wird. Ein weiterer Punkt, der gegen eine wirtschaftliche Tätigkeit des Beklagten spricht, ist, dass der Beklagte die Höhe der zu erhebenden Beiträge nicht selbst festsetzen kann. Der Gesetzgeber hat vielmehr vorgeschrieben, wie die Gesamtsumme der von dem Beklagten zu erhebenden Beiträge zu ermitteln ist und wie diese auf die Unternehmen aufzuteilen ist. Auch der Umfang der Leistungen seitens des Beklagten ist vom Gesetzgeber bestimmt. Eine Gewinnerzielungsabsicht besteht damit seitens des Beklagten nicht. Die Beitragspflicht nach dem BetrAVG dient auch einem sozialen Zweck, nämlich dem Schutz von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, die eine wichtige Säule für die Versorgung von Arbeitnehmern darstellen, vor den Folgen einer Insolvenz des Unternehmens (so schon die Gesetzesbegründung, vgl. Sten. Berichte Deutscher Bundestag, 7. Wahlperiode, S. 9059 f.). Schließlich beruht die Beitragspflicht auch auf dem Grundsatz der Solidarität.

Aber selbst wenn man die Unternehmenseigenschaft des Beklagten bejahen würde, läge eine Bereichsausnahme gem. Art. 106 Abs. 2 AEUV vor. Nach dieser Vorschrift gelten die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln nicht für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, soweit die Anwendung dieser Vorschriften die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich behindert. Zur Frage der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse hat der EuGH in der Entscheidung „Albany“ ausgeführt, es könne den Mitgliedstaaten nicht verboten sein, bei deren Umschreibung die eigenen Ziele ihrer staatlichen Politik zu berücksichtigen und diese durch Verpflichtungen und Beschränkungen zu verwirklichen zu suchen, die sie diesen Unternehmen auferlegen. Als ausreichend hat das Gericht es dabei angesehen, dass das Zusatzrentensystem in den Niederlanden eine wesentliche soziale Funktion erfülle und daher für die Zwangsmitgliedschaft in einem Betriebsrentenfonds eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse bejaht (EuGH, Urteil vom 21.9.1999, a.a.O. Rn. 104 f.). Nach Auffassung des EuGH wäre ein starkes Argument für ein allgemeines wirtschaftliches Interesse auch, wenn ein Zusatzrentensystem durch einen erhöhten Grad an Solidarität gekennzeichnet sei, insbesondere wegen der Unabhängigkeit der Beiträge vom Risiko (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 109). Auch wenn im deutschen Rentensystem anders als in den Niederlanden die gesetzliche Rente nicht auf der Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns berechnet wird und dadurch in der Regel höher ausfallen dürfte, stellen auch in Deutschland die Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge eine wichtige Säule für die Versorgung von Arbeitnehmern dar. Das Insolvenzsicherungssystem über den Beklagten ist darüber hinaus dem Grundsatz der Solidarität verpflichtet (vgl. oben 2 d aa), denn die Beiträge hängen nicht vom individuellen Insolvenzrisiko des einzelnen Arbeitgebers ab. Das allgemeine wirtschaftliche Interesse kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass Arbeitnehmer, denen Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge versprochen worden sind, die auf Grund einer Insolvenz nicht geleistet werden können, je nach Höhe ihrer gesetzlichen Rente die sozialen Sicherungssystem belasten könnten.

Es reicht aus, dass ohne die Beibehaltung der streitigen Rechte dem Unternehmen die Erfüllung seiner im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse liegenden Aufgaben zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen nicht möglich wäre (vgl. EuGH, Urteil vom 21.9.1999, a.a.O. Rn. 107). Dies ist hier der Fall. Ohne die Insolvenzsicherung über den Beklagten würden sich solventere Arbeitgeber einen günstigeren Versicherungsschutz suchen, so dass beitragspflichtig beim Beklagten nur noch wirtschaftlich ohnehin schon angeschlagene Unternehmen wären, was nicht annehmbare Kosten für den Insolvenzschutz über den Beklagten zur Folge hätte.

b) Die Beitragspflicht nach dem BetrAVG verstößt auch nicht gegen Art. 56 AEUV, der die Dienstleistungsfreiheit sichert. Zwar sind Berechtigte der Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 Abs. 1 AEUV sowohl Leistender als auch Leistungsempfänger (vgl. EuGH, Urteil vom 31.1.1984, verb. Rs. 286/82 und 26/83, „Luisi und Carbone“, Slg. 1984, 377; Urteil vom 29.4.1999, Rs. C-224/97, „Ciola“, Slg. 1999, I-2517), so dass sich die Klägerin auf die Dienstleistungsfreiheit berufen kann.

Auch stellt die Beitragspflicht beim Beklagten eine Beschränkung der passiven Dienstleistungsfreiheit dar, denn hierfür reicht es bereits aus, dass die Regelung geeignet ist, die Tätigkeiten des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort rechtmäßig entsprechende Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen (vgl. EuGH, Urteil vom 30.11.1995, Rs. C-55/94, „Gebhard“, Slg. 1995, I-4165; Urteil vom 3.10.2000, Rs. C-58/98, „Corsten“, Slg. 2000, I-7919). Dies ist der Fall, denn durch die Beitragspflicht beim Beklagten ist es faktisch für die Klägerin unsinnig, weitere Insolvenzversicherungen z.B. mit Versicherungsunternehmen, die ihren Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat haben, abzuschließen. Da es sich um einen lediglich beschränkenden Eingriff handelt, kommt in Anlehnung an die vom EuGH entwickelten sog. Cassis-Formel neben der Rechtfertigung durch Gründe der öffentlichen Ordnung gem. Art. 62 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 AEUV auch eine Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses in Betracht. Hierunter fällt jedes gewichtige Interesse eines Mitgliedstaates (vgl. Pache in Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, 2. Auflage, 2010, § 10 Rn. 147). Der EuGH hat dieses u.a. bejaht bei einer Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit (Urteil vom 28.4.1998, R. C-158/96, „Kohll“, Slg 1998, I-1931). So vermag auch das Interesse an einem wirksamen und bezahlbaren Insolvenzschutz für alle Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge den Eingriff in die passive Dienstleistungsfreiheit zu begründen.

Die Rechtfertigungsmöglichkeiten sind auch nicht durch die Richtlinie 2006/123/EG (ABl EU Nr. L 376 vom 27.12.2006, S. 36 ff.) eingeschränkt, da diese gem. Art. 2 Abs. 2 lit. B nicht für Finanzdienstleistungen wie Versicherungen gilt.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.