LAG Düsseldorf, Urteil vom 21.07.2010 - 7 Sa 422/10
Fundstelle
openJur 2012, 125513
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Einzelfallentscheidung zu der Frage des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 09.02.2010 - 8 Ca 1605/09 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Annahmeverzug für den Zeitraum von Januar bis einschließlich Juli 2009 und zur Zahlung der seit dem 01.01.2009 geltenden tariflichen Gehaltserhöhung von 63,08 € brutto monatlich sowie die aufgrund der Tariflohnerhöhung erhöht abzuführende ZVK-Zulage.

Der am 12.07.1954 geborene, verheiratete Kläger, der einem Kind zum Unterhalt verpflichtet ist, ist gemäß Arbeitsvertrag vom 10.12.1993 seit dem 01.01.1994 als Hausmeister bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von 2.520,01 € beschäftigt. Gemäß Ziffer 1 des Arbeitsvertrages richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) und der zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung.

Ausweislich Ziffer 5 des Arbeitsvertrages ist für die Tätigkeit außerhalb der normalen Arbeitszeit eine Bereitschaftszulage als Pauschalabgeltung vorgesehen.

Wegen des Inhalts des Arbeitsvertrages im Einzelnen wird auf Bl. 6 - 8 der Akte Bezug genommen.

Unter dem Datum vom 24.01.2005 (Bl. 166 - 167) schlossen die Parteien eine Vereinbarung über die zur Verfügung Stellung eines Dienstwagens ab.

Die Parteien haben mittlerweile seit April 2007 eine Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten geführt.

Am 16.04.2007 versetzte die Beklagte den Kläger mit sofortiger Wirkung ab dem 17.04.2007 in die Abteilung Wohnumfeldpflege. Gegen diese Versetzungsanordnung erstritt der Kläger durch Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 20.09.2007 zu dem Az 8 Ca 1574/07 seinen vertraglichen Anspruch auf Beschäftigung als Hausmeister. Nach Zurückweisung ihrer Berufung legte die Beklagte eine Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht ein (5 AZN 941/08), die mit Beschluss vom 03.12.2008 zurückgewiesen wurde.

Zwischenzeitlich kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger mit Schreiben vom 19.05.2008 aus personenbedingten Gründen zum 31.12.2008 und stellte gleichzeitig einen Auflösungsantrag wegen von ihr behaupteter Beleidigungen von Vorgesetzten. Das der vom Kläger erhobenen Kündigungsschutzklage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal (4 Ca 1599/08) vom 24.11.2008 wurde durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 25.06.2009 (5 Sa 107/09) bestätigt.

Ebenfalls mit Schreiben vom 19.05.2008, das dem Kläger am 23.05.2008 zugegangen ist, versetzte die Beklagte den Kläger mit sofortiger Wirkung auf die Hausmeisterstelle U. straße und teilte ihm gleichzeitig mit, sie werde nach Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit entscheiden, ob sie ihn zunächst im Wege einer Zwischenbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens in der Wohnumfeldpflege oder auf der Hausmeisterstelle in der U. straße einsetzen werde.

Nachdem die mehr als ein Jahr andauernde Arbeitsunfähigkeit des Klägers, die auf einer psychischen Krankheit beruhte, am 17.06.2008 endete, nahm er ab dem 18.06.2008 unter Vorbehalt die Tätigkeit in der Abteilung Wohnumfeldpflege an und führte die dortigen Arbeiten aus.

Zur Wohnumfeldpflege gehören im Wesentlichen die Durchführung von gärtnerischen Arbeiten im Außenbereich der Immobilien.

Für die Monate August und September 2008 zahlte die Beklagte dem Kläger keine Bereitschaftszulage und auch nicht die darauf anfallenden ZVK-Umlagen, weil sie der Auffassung war, dass mit der Tätigkeit im Bereich der Wohnumfeldpflege die Bereitschaftszulage gemäß Arbeitsvertrag entfalle. Der deshalb erhobenen Zahlungsklage des Klägers wurde durch Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 25.11.2008 (8 Ca 2994/08) stattgegeben. Die Berufung vor dem Landesarbeitsgerichts Düsseldorf zu dem Az 11 Sa 164/09 hat die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30.04.2009 zurückgenommen.

Mit Schreiben vom 16.12.2008 (Bl. 143 der Akte) teilte der Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten mit, aufgrund der Rechtskraft des Urteils hinsichtlich der Beschäftigung des Klägers als Hausmeister habe der Kläger nunmehr einen Anspruch auf die arbeitsvertraglich vereinbarte Beschäftigung als Hausmeister und bat darum, die Vorgesetzten des Klägers entsprechend zu instruieren.

Mit Schreiben vom 18.12.2008 antworteten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten, eine Weiterbeschäftigung als Hausmeister komme wegen des Ausspruchs der personenbedingten Kündigung zumindest bis zur Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung nicht in Betracht. Zur Vermeidung des ab dem 01.01.2009 eintretenden Annahmeverzuges bot die Beklagte dem Kläger zeitlich befristet bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits über die personenbedingte Kündigung an, zu im übrigen unveränderten Arbeitsbedingungen, allerdings ohne Zahlung der Bereitschaftszulage, in der Abteilung Wohnumfeldpflege tätig zu werden. Bei diesem Angebot handelte es sich um die Tätigkeit, die der Kläger zu diesem Zeitpunkt seit einigen Monaten tatsächlich ausübte.

Mit Schreiben vom 30.12.2008 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine ordentliche, betriebsbedingte Änderungskündigung zum 30.06.2009 aus und bot ihm an, das Arbeitsverhältnis mit Wirkung ab dem 01.07.2009 mit der Maßgabe fortzusetzen, dass die Zahlung der Bereitschaftszulage nebst der darauf entfallenden ZVK-Umlage entfällt. Im Übrigen sollten die Arbeitsbedingungen unverändert fortbestehen. In dem vor dem Arbeitsgericht Wuppertal geführten Änderungskündigungsschutzverfahren mit dem Az 7 Ca 171/09 schlossen die Parteien am 06.10.2009 einen Vergleich, wonach das Arbeitsverhältnis über den 30.06.2009 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Am 05.01.2009 bot der Kläger seine Arbeitsleistung bei seinem Vorgesetzten Herrn M. an. Nachdem der Vorgesetzte den Kläger zunächst zum Schneeräumen eingesetzt hatte, wozu er auch als Hausmeister arbeitsvertraglich verpflichtet ist, wurde ihm keine weitere einem Hausmeisterdienst entsprechende Tätigkeit zugewiesen, sondern er wurde unter Hinweis auf das Schreiben der Beklagten vom 18.12.2008 aufgefordert, die angebotene Zwischenbeschäftigung in der Wohnumfeldpflege auszuüben. Der Kläger verließ schließlich den Betrieb.

Mit Schreiben vom 05.01.2009 teilte der Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten mit, dass der Kläger jederzeit seine arbeitsvertraglich geschuldete Hausmeistertätigkeit nach Aufforderung aufnehmen werde. Ein solches Angebot seitens der Beklagten erfolgte nicht.

Mit Schreiben vom 22.06.2009 bot die Beklagte dem Kläger erneut die Beschäftigung im Bereich der Wohnumfeldpflege an und sagte zusätzlich zu, ihm auch die Bereitschaftszulage zu zahlen, obwohl diese bei diesem Arbeitsplatz nicht anfalle.

Seit dem 16.07.2009 beschäftigt die Beklagte den Kläger wieder als Hausmeister im Objekt U. straße.

Neben seinem Arbeitsverhältnis hat der Kläger mit Wissen und Genehmigung der Beklagten einen Werkzeugverleih betrieben. Seine Ehefrau ist Inhaberin eines Imbissbetriebes.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte sich seit dem 05.01.2009 in Annahmeverzug befindet. Ein böswilliges Unterlassen eines anderweitigen Erwerbs sei ihm nicht vorzuwerfen, da die Beklagte spätestens seit Ende Dezember 2008 aufgrund des zu seinen Gunsten rechtskräftig entschiedenen Versetzungsrechtsstreits nicht mehr dazu berechtig gewesen sei, ihm eine Tätigkeit im Bereich der Wohnumfeldpflege zuzuweisen. Hinzukomme, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt auch bereits erstinstanzlich in dem Rechtsstreit hinsichtlich der personenbedingten Kündigung unterlegen gewesen sei. Überdurchschnittliche Krankheitszeiten seien dem Verschulden der Beklagten zuzurechnen. Auf ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Mietern und einem Hausmeister - was zudem zu bestreiten sei - könne die Beklagte sich nicht berufen, da ein Wechsel der Hausmeister auch bei Vertretung im Rahmen von Urlaub und Erkrankung eines Hausmeister erforderlich sei. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, insbesondere des gewonnen Versetzungsrechtsstreits, sei es ihm nicht zuzumuten gewesen, für einen weiteren rund einjährigen Zeitraum Tätigkeiten auszuüben, die er gerade nicht ausüben müsse. Ein etwaiger Zwischenverdienst sei nicht anzurechnen, da er seinen Werkzeugverleih schon immer mit Wissen und Genehmigung der Beklagten nebenher betrieben habe.

Der Kläger hat beantragt,

1.die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat Januar 2009 2.243,62 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.04.2009 zu zahlen.

2.die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Monate Februar bis einschließlich Juni 2009 12.915,45 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen.

3.die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat Juli 2009 1.205,44 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2009 zu zahlen.

Hilfsweise hat er beantragt,

4.die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 693,50 € (die sogenannte ZVK-Zulage in Höhe von 4,25 % vom Bemessungsbetrag von 16.317,45 €) für den Zeitraum vom 06.01.2009 bis 15.07.2009 einschließlich auf das entsprechende ZVK-Konto des Klägers zu zahlen.

5.die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 407,93 € (die sogenannte Unterstützungskasse-Zulage, U-Kasse, in Höhe von 2,5 % vom Bemessungsbeitrag von 16.317,45 €) für den Zeitraum 06.01.2009 bis 15.07.2009 einschließlich auf das entsprechende U-Kassen-Konto des Klägers zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen, da er eine Tätigkeit im Bereich der Wohnumfeldpflege, die den Tätigkeiten entspreche, zu denen der Kläger arbeitsvertraglich verpflichtet sei, abgelehnt habe. Zwar sei dem Kläger zuzugestehen, dass sie - die Beklagte - nicht dazu berechtigt sei, ihm diese Tätigkeit im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen. Dies mache die Tätigkeit jedoch nicht unzumutbar. Ihr sei es nicht zuzumuten, den Kläger als Hausmeister zu beschäftigen, solange über die personenbedingte Kündigung und den Auflösungsantrag noch nicht rechtskräftig entschieden sei, weil durch eine klageabweisende Entscheidung eine nochmalige Umbesetzung erforderlich würde, die aus Gründen des ungestörten Betriebsablaufes nach Möglichkeit vermieden werden müsse. Die Tätigkeit als Hausmeister sei durch eine persönliche und langfristige Zusammenarbeit zwischen dem Hausmeister und den in seinen Objekten wohnhaften Mietern geprägt. Dem Hausmeister seien vielfältige Aufgaben übertragen, die häufig Kontakt mit den Mietern umfasse, wodurch ein gewisses Vertrauensverhältnis aufgebaut werde. Diese Besonderheit bringe es mit sich, dass eine Beschäftigung eines Mitarbeiters auf einer Hausmeisterstelle im Rahmen eines Zwischenarbeitsverhältnisses auszuscheiden habe. Sie - die Beklagte - habe davon ausgehen müssen, dass der Kläger entweder auf der Grundlage der personenbedingten Kündigung oder auf der Grundlage des hilfsweise gestellten Auflösungsantrages aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden werde und dann ein unzumutbarer erneuter Hausmeisterwechsel notwendig werde. Zudem sei der Kläger in der Zeit ab dem 18.06.2008 bis zum 31.12.2008 überdurchschnittlich häufig erkrankt gewesen, so dass auch für die Zukunft mit erhöhten krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen gewesen sei, was wiederum dazu geführt hätte, dass er laufend von anderen Hausmeistern hätte vertreten werden müssen. Hinzu komme die Psychose des Klägers, die in der Zeit bis zum 31.12.2008 zu einer Anzahl von unerfreulichen Zusammenstößen mit Vorgesetzten und Arbeitskollegen geführt habe. Angesichts dieser Vorfälle sei zu befürchten gewesen, dass der Kläger sich auch gegenüber den Mietern nicht gebührlich aufführen werde. Zudem trage der Kläger lange und ungepflegte Haare. Anerkennenswerte Interessen des Klägers durch die vorübergehende Beschäftigung in der Wohnumfeldpflege, die der Kläger schließlich auch in der Zeit vom 18.06. bis zum 31.12.2008 ausgeführt habe, würden nicht berührt. Darüber hinaus ähnelten sich die Tätigkeiten eines Hausmeisters und die im Bereich der Wohnumfeldpflege. Der einzige Unterschied bestehe darin, dass die Mitarbeiter der Wohnumfeldpflege in einem Team arbeiteten und eine größere Anzahl von Objekten betreuten. Schließlich sei der Kläger aufgrund seiner Ausbildung als Maschinenschlosser für die Beschäftigung in der Wohnumfeldpflege besonders geeignet, weil dort häufig motorenbetriebene Maschinen eingesetzt würden. Die Beklagte hat die Zahlungsansprüche des Klägers als unschlüssig gerügt. Ein Anspruch auf die Bereitschaftszulage habe schon deshalb nicht bestanden, weil der Kläger sich entgegen der vertraglichen Verpflichtung geweigert habe, einen privaten Pkw vorzuhalten. Schließlich hat die Beklagte die Auffassung vertreten, der Kläger müsse sich einen Zwischenverdienst anrechnen lassen, weil er selbständig einen Werkzeugverleih sowie einen Imbiss betreibe. Vorsorglich hat sie sich auf die tarifliche Ausschlussfrist gemäß § 37 TvöD berufen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Soweit das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hat, wird von einer Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen, da der Kläger keine Berufung eingelegt hat und die ausgeurteilten Beträge der Höhe nach in der Berufungsinstanz unstreitig sind. Hinsichtlich der zugesprochenen Beträge hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger müsse sich keinen anderweitig böswillig unterlassenen Erwerb anrechnen lassen, da er es gemessen an den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht böswillig unterlassen habe, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Zwar sei die von der Beklagten angebotene Tätigkeit im Bereich Wohnumfeldpflege an sich nicht unzumutbar gewesen. Die Unzumutbarkeit ergebe sich aber aus der Person des Arbeitgebers. Aufgrund der zu Ungunsten der Beklagten ausgegangenen Gerichtsverfahren sei dieser bekannt gewesen, dass sie den Kläger nicht im Wege des Direktionsrechts im Bereich Wohnumfeldpflege einsetzen konnte, dazu verpflichtet gewesen sei, die Bereitschaftszulage zu zahlen und das Arbeitsverhältnis - jedenfalls nach dem erstinstanzlichen Urteil des Arbeitsgerichts hinsichtlich der personenbedingten Kündigung - zu unveränderten Bedingungen weiterbestanden habe. Hätte der Kläger im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt, so wäre diesem ebenfalls stattgegeben worden. Dem Kläger könne nicht vorgeworfen werden, dass er einen solchen Weiterbeschäftigungsantrag nicht gestellt habe, da er zeitgleich das Verfahren zur Beschäftigung als Hausmeister durch mehrere Instanzen geführt habe. Seitens der Beklagten seien auch keine ausreichenden Gründe dafür ersichtlich, dass ihr eine Beschäftigung des Klägers als Hausmeister während des noch schwebenden Kündigungsschutzverfahrens in der zweiten Instanz nicht habe zugemutet werden können. Das von der Beklagten angeführte Vertrauensverhältnis der Mieter zu den jeweilig beschäftigten Hausmeistern habe die Kammer nicht überzeugen können, da es für die Mieter in erster Linie darauf ankomme, dass die Wohnanlage instandgehalten werde. Von welcher Person diese Aufgabe erfüllt werde, dürfe nur zweitrangig sein. Die von der Beklagten in Feld geführte "Psychose" des Klägers habe die Arbeitskollegen, nicht aber die Mieter betroffen, so dass eine unmittelbare Betroffenheit der Mieter nicht gegeben sei. Nach Abwägung aller Argumente für und gegen die Unzumutbarkeit der angebotenen Arbeit habe die Kammer sich dazu entschieden, die angebotene Arbeit als unzumutbar anzusehen, weil es ein durch zwei Instanzen bestätigtes Urteil auf Beschäftigung des Klägers als Hausmeister gebe. Dieses Urteil sei für die Beklagte bindend. Würde man eine andere Auffassung vertreten und der Beklagten die Möglichkeit eröffnen, den Kläger im Wege eines Zwischenarbeitsverhältnisses anderweitig zu beschäftigen, so würde es ihr durch das Aussprechen weiterer Kündigungen und das Führen von zahlreichen Kündigungsschutzprozessen durch die erste und zweite Instanz gelingen, die Rechtskraft des Urteils außer Kraft zu setzen. Hinzu komme, dass die insoweit darlegungsbelastete Beklagte keine ausreichenden Gründe dafür habe vortragen können, warum sie keine vertragsgemäße Arbeit anbiete.

Gegen das ihr am 24.02.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 24.03.2010 per Fax und am 25.03.2010 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.05.2010 mit einem am 18.05.2010 per Fax und am 19.05.2010 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte ist unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens der Auffassung, ein Arbeitnehmer könne auch dann, wenn er unstreitig auf einem bestimmten Arbeitsplatz zu beschäftigen sei, im Rahmen eines Prozessrechtsverhältnisses auf einem anderen zumutbaren Arbeitsplatz beschäftigt werden. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass auch eine solche Tätigkeit zumutbar sei, die im Wege des Direktionsrechts nicht zuweisbar sei. Rechtsfehlerhaft nehme das Arbeitsgericht an, die Unzumutbarkeit der Aufnahme der angebotenen Zwischenbeschäftigung folge aus der Person des Arbeitgebers. Die fehlende Bereitschaft zur Zahlung der Bereitschaftszulage im Rahmen der angebotenen Zwischenbeschäftigung sei kein gegen die Zumutbarkeit sprechender Umstand, da dem Kläger im Falle des Obsiegens des Kündigungsschutzprozesses - wie erfolgt - ein entsprechender Zahlungsanspruch zustehe. Zudem sei unerheblich, dass erstinstanzlich entschieden worden sei, dass die ausgesprochene personenbedingte Kündigung zum 31.12.2008 unwirksam und der Auflösungsantrag abgewiesen worden sei. Sie - die Beklagte - habe das erstinstanzliche Urteil in dem guten Glauben angegriffen, dass sie im Berufungsverfahren gute Erfolgschancen besitze. Bis zur Entscheidung des Landesarbeitsgerichts sei sie daher - insbesondere unter Berücksichtigung des gestellten Auflösungsantrags - berechtigt davon ausgegangen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zum 31.12.2008 beendet worden sei. Soweit das Arbeitsgericht ausgeführt habe, einem - nicht gestellten - allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers hätte stattgegeben werden müssen, stehe schon nicht fest, ob der Kläger einen solchen Anspruch im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt hätte. Zudem habe der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits mehr als 1 ½ Jahre nicht mehr als Hausmeister gearbeitet, so dass es auf einige Monate mehr oder weniger nicht mehr angekommen wäre. Die vorgenommene Abwägung der beiderseitigen Interessen sei fehlerhaft. Das Arbeitsgericht habe im Rahmen der Abwägung das Gewicht des Vertrauensverhältnisses zwischen den Mietern und den Hausmeistern verkannt, dies nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass die Mieter dem jeweiligen Hausmeister unter anderem zur Durchführung von Reparaturen Zugang zur Wohnung, mithin zu ihren persönlichen Räumlichkeiten, verschaffen müssten. Dementsprechend sei ein intaktes Vertrauensverhältnis zwischen den Mietern und dem jeweiligen Hausmeister von hoher Bedeutung. Sie - die Beklagte - habe dementsprechend ein berechtigtes Interesse an der Kontinuität der Ausübung der Hausmeistertätigkeit durch eine bestimmte Person. Zudem habe sie die berechtigte Befürchtung, dass der Kläger auch den Mietern gegenüber unangemessen auftreten werde. Er habe den Mietern gegenüber mehrfach ein störrisches und unwilliges Verhalten gezeigt. Das Arbeitsgericht sei zudem nicht auf ihren Vortrag eingegangen, dass der Kläger einen erheblichen Zwischenverdienst erzielt habe. Dass der Imbissbetrieb von der Ehefrau des Klägers betrieben werde, stehe einer Beschäftigung des Klägers in diesem Betrieb nicht entgegen. Hilfsweise sei auszuführen, dass der Tatbestand des Urteils einer Ergänzung und Richtigstellung im Sinne von § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO bedürfe. Der Kläger habe am 05.01.2009 nicht die Aufnahme einer Hausmeistertätigkeit angeboten, sondern die Aufnahme einer Tätigkeit im Rahmen der Wohnumfeldpflege auf der Grundlage des ihm zuvor mit Schreiben vom 18.12.2008 angebotenen Zwischenarbeitsverhältnisses. Die vom Arbeitsgericht getroffene Feststellung, der Kläger habe seine Arbeitskraft als Hausmeister angeboten, sei falsch. Sie - die Beklagte - habe den Arbeitsantritt des Klägers so verstehen dürfen, dass dieser ihr Angebot auf Zwischenbeschäftigung gemäß des Schreibens vom 18.12.2008 verspätet annehme.

Die Beklagte beantragt,

das am 09.02.2010 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal, 8 Ca 1605/09, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und trägt darüber hinaus vor, die Versetzung von einer abwechselungsreichen, in Teilen selbstständigen und technisches Verständnis fordernden Hausmeistertätigkeit zu einer unselbstständigen und anspruchslosen, monotonen und intellektuell wenig ansprechenden Tätigkeit als Gartenpfleger sei von ihm als Bestrafung und Degradierung empfunden worden. Für die Beklagte hätten keine durchgreifenden ernsthaften Gründe bestanden, ihn ab dem 01.01.2009 nicht auf seiner ihm zugewiesenen Hausmeisterplanstelle zu beschäftigen. Dem Mieter dürfte es völlig gleichgültig sein, wer sich der Haus- und Wohnraummängel annehme. Zudem umfasse der Hausmeisterbezirk U. straße etwa 200 Wohneinheiten, überwiegend Einraumappartements mit überdurchschnittlicher Fluktuation. In dieser Situation sei es ihm weniger zumutbar, sich in der Abteilung Wohnumfeldpflege einzuarbeiten als der Beklagten zumutbar, ihn als Hausmeister zu beschäftigen. Die angebotene Tätigkeit im Bereich Wohnumfeldpflege habe auch nur einer von sechs arbeitsvertraglich geschuldeten wesentlichen Tätigkeiten entsprochen. Die Pflegearbeiten im Außenbereich hätten dabei lediglich einen Marginalcharakter. Der Antrag der Beklagten auf Ergänzung bzw. Richtigstellung des Tatbestandes sei zurückzuweisen. Da er - der Kläger - das Angebot der Beklagten nicht angenommen habe, sei es erloschen und ein Vertrag sei nicht zustande gekommen. Er habe am 05.01.2009 eindeutig seine Stelle als Hausmeister aufnehmen wollen. Hätte er das Angebot der Beklagten nachträglich annehmen wollen, wäre er zu Dienstbeginn am 05.01.2009 am Arbeitsplatz bei der Wohnumfeldgruppe erschienen und nicht am Objekt U. straße. Das einzige von der Beklagten erkennbare und auch stets so artikulierte Ziel sei es, das Arbeitsverhältnis mit ihm zu beenden.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Gründe

I.

Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.

II.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage im zuerkannten Umfang zu Recht stattgegeben. Die Berufungskammer schließt sich den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts an und macht sich diese - auch zur Vermeidung von Wiederholungen - ausdrücklich zu eigen. Hinsichtlich der mit der Berufung vorgebrachten Einwände ist folgendes zu ergänzen:

Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Voraussetzungen des Annahmeverzuges bejaht. Die Ansprüche des Klägers beruhen auf den §§ 611 Abs. 1, 615 S. 1 BGB. Zwischen den Parteien besteht nach wie vor ein Arbeitsverhältnis, der Kläger hat seine Arbeitsleistung als Hausmeister am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Weise angeboten und die Beklagte hat diese ordnungsgemäß angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen. Der Einwand der Beklagten, die Annahme des Arbeitsgerichts, der Kläger habe die Aufnahme der Hausmeistertätigkeit angeboten, und nicht - wie die Beklagte meint - eine Tätigkeit als Mitarbeiter in der Wohnumfeldpflege - beruhe auf einem fehlerhaft festgestellten und daher zu berichtigendem Sachverhalt, greift nicht durch. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger das Angebot der Beklagten vom 18.12.2008 nicht angenommen und seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung ordnungsgemäß angeboten hat.

Zutreffend hat der Kläger darauf hingewiesen, dass das Angebot der Beklagten vom 18.12.2008 nach § 146 BGB erloschen ist, weil der Kläger es nicht rechtzeitig angenommen hat.

Nach § 146 BGB erlischt ein Antrag, wenn er dem Antragenden gegenüber abgelehnt oder wenn er nicht diesem gegenüber nach den §§ 147 bis 149 BGB rechtzeitig angenommen wird. Nach § 147 Abs. 2 BGB kann der einem Abwesenden gemachte Antrag nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf. Die gesetzliche Annahmefrist setzt sich zusammen aus der Zeit für die Übermittlung des Antrags an den Empfänger, dessen Bearbeitungs- und Überlegenszeit sowie aus der Zeit für die Übermittlung der Antwort an den Antragenden (Palandt, 69. Aufl., § 147 Rn. 6).

Unter Berücksichtigung des vorliegenden Zeitablaufs in Verbindung mit dem Schreiben des Klägers vom 16.12.2008 ist der Antrag der Beklagten gemäß § 146 BGB erloschen, weil er nicht innerhalb der vorstehend dargelegten gesetzlichen Annahmefrist angenommen worden ist. Davon geht offensichtlich auch die Beklagte aus, die sich allerdings auf den Standpunkt stellt, der Kläger habe ihr Angebot verspätet angenommen.

Nach § 150 Abs. 1 BGB gilt eine verspätete Annahme eines Angebots als neuer Antrag. Ob in einem konkludenten Verhalten - eine schriftliche Erklärung liegt unstreitig nicht vor - eine verspätete Annahme eines Angebots zu sehen ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und des Verhaltens des Klägers hat dieser vorliegend entgegen der Auffassung der Beklagten mit seinem Arbeitsantritt am 05.01.2009 nicht ihr Angebot vom 18.12.2008 - verspätet - angenommen, sondern erneut und nunmehr tatsächlich seine Arbeitsleistung als Hausmeister angeboten. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Zunächst ist festzuhalten, dass der Kläger sich unstreitig am 05.01.2009 an der U. straße, seinem Arbeitsort als Hausmeister, eingefunden und dort eine Arbeitsleistung nicht nur angeboten, sondern durch das Schneeräumen, das unstreitig auch zu den geschuldeten Hausmeistertätigkeiten gehört, tatsächlich begonnen hat. Insbesondere auf der Grundlage des vorhergehenden Versetzungsverfahrens, in dem rechtskräftig zu Gunsten des Klägers festgestellt worden ist, dass die Beklagte dem Kläger die Tätigkeit im Bereich der Wohnumfeldpflege nicht im Wege des Direktionsrechts zuweisen darf und dem Schreiben vom 16.12.2009, in dem der Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten mitteilte, der Kläger habe aufgrund der Rechtskraft des Urteils hinsichtlich seiner Beschäftigung als Hausmeister nunmehr einen Anspruch auf die arbeitsvertraglich vereinbarte Beschäftigung als Hausmeister verbunden mit der Bitte, die Vorgesetzten des Klägers entsprechend zu instruieren, war für die Beklagte zweifellos erkennbar, dass der Kläger seine Arbeitsleistung in Zukunft als Hausmeister und nicht als Mitarbeiter in der Wohnumfeldpflege anbieten wollte. Dies gilt umso mehr, als der Kläger zu diesem Zeitpunkt erstinstanzlich auch bereits in dem Kündigungsschutzverfahren hinsichtlich der personenbedingten Kündigung obsiegt hatte. Demgegenüber liegen Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger seine Meinung geändert haben könnte und nunmehr, zudem verspätet, das Angebot der Beklagten trotz der zu seinen Gunsten ergangenen gerichtlichen Entscheidungen annehmen wollte, ersichtlich nicht vor. Tatsächliche Anhaltspunkte in diesem Sinne hat die Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht vorgetragen, sondern sich auf die Behauptung beschränkt, sie habe das Verhalten des Klägers als verspätete Annahme verstehen dürfen. Das Gegenteil ist der Fall. Der Kläger ist an dem Ort, an dem er seine Hausmeistertätigkeit zu erbringen hat, erschienen und hat auch mit einer Hausmeistertätigkeit begonnen. Unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten, der Beklagten bekannten Umstände kann dieses Verhalten nicht als eine verspätete Annahme des Angebots der Beklagten, sondern nur als das Angebot der geschuldeten Hausmeistertätigkeit verstanden werden. Dies ergibt sich auch aus dem weiteren Verhalten des Klägers. Nach Beendigung der hausmeisterlichen Tätigkeit des Schneeräumens wollte der Vorgesetzte dem Kläger unter Vorhalt des Schreibens der Beklagten vom 18.12.2008 andere Tätigkeiten in der Wohnumfeldpflege zuweisen. Die Ausführung dieser Tätigkeiten hat der Kläger ausdrücklich verweigert und den Betrieb verlassen, nachdem der Vorgesetzte ihm mitgeteilt hatte, dass er nicht als Hausmeister, sondern weiterhin im Bereich der Wohnumfeldpflege eingesetzt werden soll.

Letztlich kann dahinstehen, wie der Vorgesetzte der Beklagten die Arbeitsaufnahme des Klägers am Morgen des 05.01.2009 verstanden hat, denn jedenfalls dadurch, dass der Kläger noch am 05.01.2009 erklärt hat, dass er nur Tätigkeiten eines Hausmeister verrichten will, ist hinreichend klar, dass der Kläger keinesfalls das Angebot der Beklagten verspätet annehmen, sondern seine Hausmeistertätigkeit anbieten wollte und angeboten hat. Gestützt wird dieses Ergebnis durch das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 05.01.2009.

Damit hat der Kläger seine vertraglich geschuldete Tätigkeit als Hausmeister ordnungsgemäß angeboten und die Beklagte, die dieses Angebot nicht angenommen hat, in Annahmeverzug gesetzt.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht des weiteren festgestellt, dass der Kläger es nicht böswillig unterlassen hat, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist dabei von folgenden Grundsätzen auszugehen:

Nach § 615 S. 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er zu erwerben böswillig unterlässt. Die Vorschrift ist inhaltsgleich mit § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG. Beide Bestimmungen stellen darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Eine Anrechnung kommt auch dann in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers im Verzug befindet. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Böswillig handelt der Arbeitnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (BAG, Urteil vom 07.02.2007, 5 AZR 422/06, zitiert nach juris).

Der Arbeitnehmer darf im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich vertragsgemäße Arbeit zu vertragsgemäßen Bedingungen erwarten. Für die Frage der Zumutbarkeit der Arbeit kann nichts daraus hergeleitet werden, dass der Arbeitnehmer das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt angenommen hat. Bietet der Arbeitgeber objektiv vertragswidrige Arbeit an, sind im Hinblick auf § 615 S. 2 BGB die Art dieser Arbeit und die sonstigen Arbeitsbedingungen im Vergleich zu der bisherigen Arbeit zu prüfen. Das Maß der gebotenen Rücksichtnahme beim Arbeitnehmer hängt regelmäßig davon ab, aus welchen Gründen der Arbeitgeber keine vertragsgemäße Arbeit anbietet. Das hat der Arbeitgeber darzulegen. Bestehen für die Änderung dringende Gründe, denen nicht von vorneherein eine Billigung versagt werden kann, handelt der Arbeitnehmer nicht rücksichtsvoll, wenn er die Arbeit allein deswegen ablehnt, weil sie nicht vertragsgemäß ist, und er deshalb ohne Erwerb bleibt. Die beiderseitigen Gründe für die Zuweisung bzw. Ablehnung der neuen Arbeit sind zu benennen und sodann gegeneinander abzuwägen. Bei einem Irrtum des Arbeitgebers über die Vertragsmäßigkeit ist auch die Vertretbarkeit seines Standpunkts zu berücksichtigen (vgl. BAG, a.a.O.).

Gemessen an diesen Grundsätzen folgt die Berufungskammer den Ausführungen des Arbeitsgerichts vollumfänglich und macht sich diese ausdrücklich zu eigen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte keine neuen Einwände vorgetragen, sondern im Wesentlichen die Auffassung vertreten, das Arbeitsgericht habe den Sachverhalt zu ihren Ungunsten fehlerhaft bewertet. Insoweit ist folgendes zu ergänzen:

Zu Recht geht die Beklagte zunächst davon aus, dass die von ihr angebotene Tätigkeit an sich zumutbar war. Die grundsätzliche Zumutbarkeit der angebotenen Beschäftigung hat auch das Arbeitsgericht mit zutreffenden Erwägungen festgestellt. In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht geht die Berufungskammer jedoch auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten davon aus, dass die besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls es gebieten, von einem für den Kläger unzumutbarem Arbeitsangebot auszugehen.

Wie bereits ausgeführt, hängt das Maß der vom Arbeitnehmer zu erwartenden Rücksichtnahme davon ab, ob für die angebotene Änderung dringende Gründe vorliegen, denen eine Billigung nicht versagt werden kann.

Derartige Gründe hat die Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht zur Überzeugung der Berufungskammer darlegen können.

Das Bestehen des behaupteten besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen dem Hausmeister und den Mietern ist auch für die Berufungskammer nicht nachvollziehbar. Zu Recht hat bereits das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass für die Mieter nicht die persönliche Beziehung zum Hausmeister, sondern das Funktionieren der Hausanlagen im Vordergrund steht. Die von der Beklagten im Berufungsverfahren vorgetragenen gelegentlich erforderlichen Reparaturen in der Wohnung eines Mieters gebieten keine andere Sichtweise, denn der Hausmeister verschafft sich zur Durchführung einer Reparatur nicht eigenmächtig und alleine Zutritt zur Wohnung eines Mieters, sondern nimmt eine Reparatur im Regelfall nach Absprache und sodann in Gegenwart des Mieters vor. Inwieweit dadurch ein größeres Vertrauensverhältnis erforderlich sein soll als bei einem Handwerker einer außerhäusigen Firma, der in der Wohnung des Mieters eine Reparatur durchführt, ist nicht ersichtlich. Zwar mag es für die Beklagte wünschenswert sein, dass ein Hausmeister durchgängig für längere Zeit bei ein und demselben Objekt eingesetzt wird. Ein dringender Grund, den Kläger nicht mit seiner vertragsgemäßen Tätigkeit zu beschäftigen, kann darin jedenfalls nicht gesehen werde.

Wird das von der Beklagten geschilderte Vertrauensverhältnis nicht als dringender Grund für eine Änderung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit angesehen, ist es auch unerheblich, ob beim Kläger weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten zu erwarten waren, denn selbst wenn dieser Fall eingetreten wäre, hätte die Beklagte den Ausfall des Klägers durch einen anderen Hausmeister überbrücken können und müssen, so wie sie es auch bei anderen Hausmeistern tut, die aus krankheits- oder urlaubsbedingten Gründen ausfallen.

Dass der Kläger aus personenbedingten Gründen überhaupt nicht dazu in der Lage ist, die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen, hat die Beklagte selbst nicht behauptet. Ihre Befürchtung, der Kläger könnte sich aufgrund der bei ihm bestehenden "Psychose" - soweit eine solche überhaupt gegeben ist - gegenüber den Mietern in irgendeiner Weise ungebührlich verhalten, ist durch keinerlei Tatsachenvortrag seitens der Beklagten gerechtfertigt. Ihre Behauptung, der Kläger habe sich gegenüber den Mietern uneinsichtig und störrisch gezeigt, ist in jeder Hinsicht unsubstantiiert. Ihr im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens gestellter Auflösungsantrag hat sich auf die Behauptung beschränkt, der Kläger habe sich gegenüber Vorgesetzten ungebührlich verhalten. Nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger sich gegenüber den Mietern nicht ordnungsgemäß verhalten hat oder in Zukunft nicht ordnungsgemäß verhalten könnte, sind auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens nicht erkennbar. Die Beklagte hat nicht einen einzigen Vorfall konkret benannt, in dem ein Mieter sich über das Verhalten des Klägers beschwert hat. Danach ist ein dringender Grund für eine Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Beklagte auch in diesem Zusammenhang nicht erkennbar.

Letztlich ist auch für die Berufungskammer entscheidend, dass für die Beklagte rechtskräftig feststand, dass sie dazu verpflichtet war, den Kläger in einem bestehenden Arbeitsverhältnis als Hausmeister zu beschäftigen und sie eine Tätigkeit im Bereich Wohnumfeldpflege nicht im Wege des Direktionsrechts zuweisen konnte. Aus diesem Grund hat sie schließlich unter dem Datum vom 30.12.2008 gegenüber dem Kläger eine Änderungskündigung zum 30.06.2009 ausgesprochen. Der Beklagten war danach bewusst, dass sie eine Zuweisung der Tätigkeit im Bereich Wohnumfeldpflege - zudem ohne Zahlung der Bereitschaftszulage - bei Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über den 31.12.2008 hinaus aufgrund der ausgesprochenen Änderungskündigung frühestens mit Wirkung zum 01.07.2009 hätte erreichen können. Sie hätte danach das Angebot des Klägers am 05.01.2009, die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Hausmeister auszuüben, annehmen müssen, um einen Annahmeverzug zu vermeiden. Wie bereits ausgeführt, standen der Annahme des Angebots des Klägers keine personenbedingten Gründe entgegen. Allein die durch keinerlei Tatsachen belegte Behauptung der Beklagten, sie sei davon ausgegangen, im Berufungsverfahren hinsichtlich der personenbedingten Kündigung des Klägers zu obsiegen - was sich schließlich auch nicht bestätigt hat - rechtfertigt nicht die Zuweisung einer Tätigkeit, die die Beklagte aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf nicht zuweisen durfte.

Auf Seiten des Klägers ist in diesem Zusammenhang bei der gebotenen Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass er die angebotene Tätigkeit im Bereich der Wohnumfeldpflege nicht nur deshalb abgelehnt hat, weil sie seiner persönlichen Meinung nach nicht der vertragsgemäßen Beschäftigung entsprach, sondern weil zu seinen Gunsten bereits eine rechtskräftige Entscheidung vorlag, die es der Beklagten verbot, ihm zum streitgegenständlichen Zeitpunkt eine Tätigkeit im Bereich der Wohnumfeldpflege im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen. Unter diesen Umständen durfte und musste der Kläger das entgegen und unmittelbar nach der rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erfolgte Angebot der Beklagten einer Tätigkeit im Bereich der Wohnumfeldpflege als eine gegen Treu und Glauben verstoßende Maßregelung empfinden. Die Annahme eines solchen Angebots war für ihn unter diesen Umständen unzumutbar, denn er hatte gerade durch drei Instanzen sein Recht erstritten, als Hausmeister bei der Beklagten beschäftigt zu werden. Dabei verkennt die Berufungskammer nicht, dass Arbeitspflicht und die Obliegenheit des Arbeitnehmers zur Rücksichtnahme unterschiedliche Kategorien betreffen. § 615 S. 2 BGB regelt nicht Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, sondern die nach anderen - vorstehend dargelegten - Maßstäben zu beurteilende Obliegenheit, aus Rücksichtnahme gegenüber dem Arbeitgeber einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen. Gerade unter Berücksichtigung der vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Maßstäbe war es dem Kläger aber nach Auffassung der Berufungskammer nicht zuzumuten, die mit Schreiben vom 18.12.2008 angebotene Tätigkeit im Bereich der Wohnumfeldpflege aus Rücksichtnahme gegenüber der Beklagten anzunehmen, denn ihr standen - wie dargelegt - keine dringenden Gründe zur Seite, die einer Beschäftigung des Klägers als Hausmeister entgegen der rechtskräftigen Entscheidung im Versetzungsrechtsstreit entgegen gestanden hätten. Die Beklagte hat sich schlicht ohne nachvollziehbar dargelegte Gründe über die rechtskräftige Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf hinweggesetzt.

Zwar hat die Beklagte zu Recht im Berufungsverfahren eingewandt, dass das Arbeitsgericht sich mit ihrem Vortrag, der Kläger habe durch den Werkzeugverleih und durch die von ihr behauptete Tätigkeit im Imbissbetrieb seiner Ehefrau einen Zwischenverdienst erneut nicht auseinandergesetzt hat. Allerdings hat die Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht substantiiert dargelegt, dass der Kläger anderweitig gearbeitet und dadurch einen Verdienst erzielt hat. Die Beklagte hat sich ohne nähere Konkretisierung durch den Vortrag von Tatsachen auf die Vermutung beschränkt, der Kläger habe durch eine anderweitige Tätigkeit im Imbissbetrieb seiner Ehefrau einen Verdienst erzielt. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten ist in jeder Hinsicht unsubstantiiert und kann daher auch im Berufungsverfahren keine Berücksichtigung finden. Insbesondere hat die Beklagte vom Kläger nicht verlangt, Auskunft über einen etwaig erzielten Verdienst im Imbissbetrieb seiner Ehefrau zu erteilen. Den Verdienst über einen etwaigen Verleih von Werkzeugen hat die Beklagte im Berufungsverfahren nicht weiter thematisiert, so dass davon auszugehen ist, dass der Vortrag des Klägers, er habe den Werkzeugverleih ohne Beanstandung durch die Beklagte bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses betrieben, unstreitig ist.

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen war es dem Kläger mithin nicht zuzumuten, die von der Beklagten angebotene Tätigkeit anzunehmen mit der Folge, dass der Kläger es nicht böswillig unterlassen hat, einen anderweitigen, anrechenbaren Erwerb zu unterlassen.

Die Berufung der Beklagten war daher zurückzuweisen.

III.

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzugeben.

IV:

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Paßlick Dr. Fülbier Wittich