Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 11.03.2010 gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, vom 23.02.2010 wird als unzulässig verworfen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin nach einem Beschwerdewert von € 100.000.-.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unzulässig und deshalb gem. § 572 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu verwerfen. Die Antragstellerin ist durch den angegriffenen Beschluss nicht beschwert, obwohl mit diesem der „weitergehende Antrag“ zurückgewiesen worden ist.
1. Die Zulässigkeit des Rechtsmittels der sofortigen Beschwerde setzt voraus, dass der Beschwerdeführer - hier die Antragstellerin - durch die angegriffene Entscheidung „beschwert“ ist. Im Falle einer Antragsabweisung ist insoweit zumindest eine formelle Beschwer erforderlich. Diese ist dann gegeben, wenn ein Vergleich der von dem Rechtsmittelführer in der Vorinstanz gestellten Anträge mit der angefochtenen Entscheidung ergibt, dass ihm durch das Gericht etwas versagt worden ist, was er beantragt hatte (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., vor § 511 Rdn. 13). Diese Voraussetzung liegt nicht vor.
a. Die Antragstellerin hatte in erster Instanz einen verallgemeinerten Anspruchsteil ("Im geschäftlichen Verkehr das Zeichen „W.S.“ für Computerspielsoftware für elektronische Spielkonsolen zu benutzen") verfolgt und diesem einen "insbesondere"-Zusatz angefügt ("insbesondere in folgender Form: <Es folgt eine Abbildung>“).
b. Für eine Antragstellung in dieser Gestalt ist allgemein anerkannt, dass der Umfang des begehrten Verbots (allein) durch den verallgemeinerten Teil bestimmt wird und der „insbesondere“-Zusatz (lediglich) auf die konkrete Verletzungsform verweist, um an deren Beispiel zu verdeutlichen, wie der verallgemeinerte Antrag zu verstehen ist, insbesondere um die dort formulierten Charakteristika der konkreten Verletzungsform zu erläutern. Zum andern soll damit zugleich zum Ausdruck gebracht werden, dass als Minus wenigstens ein Verbot entsprechend dem "insbesondere" - Zusatz erstrebt wird. In dem Zusatz ist demnach vor allem eine Auslegungshilfe zu sehen, dagegen keine Einschränkung oder Erweiterung des Antrages. Hieraus ergibt sich, dass der "insbesondere" - Zusatz keinen eigenständigen Streitgegenstand bildet, sondern regelmäßig bereits vollständig von dem zuvor formulierten verallgemeinerten Antrag umfasst ist. Würde ein derartiger Zusatz erst nachträglich eingeführt oder wieder gestrichen oder würde er verändert, so läge darin auch keine Klageänderung in Form einer Klageerweiterung bzw. keine teilweise Klagerücknahme (zu allem: Harte/Henning/Brüning, UWG, 2. Aufl., Vorb. zu § 12, Rdn. 110 m.w.N.). Diese Rechtsgrundsätze entsprechen auch der ständigen Rechtsprechung des Senats.
c. Dies bedeutet für den vorliegenden Fall: Indem das Landgericht den verallgemeinerten Antrag ("Im geschäftlichen Verkehr das Zeichen „W.S.“ für Computerspielsoftware für elektronische Spielkonsolen zu benutzen") vollständig - ohne den "insbesondere"-Zusatz - zugesprochen hat, ist über den Streitgegenstand nach dem Antragsbegehren der Antragstellerin auch vollständig entschieden worden. Für eine von dem Landgericht gleichwohl vorgenommene teilweise Zurückweisung eines Antragsteils bestand kein Raum, denn dieser Antragsteil verkörperte keinen eigenständigen Streitgegenstand und konnte deshalb auch nicht formell gesondert zurückgewiesen werden. Er war vielmehr Bestandteil des - zugesprochenen - verallgemeinerten Antragsteils und von diesem umfasst. Ein derartiger Antragsteil könnte deshalb auch nicht (selbständiger) Gegenstand einer Anschlussberufung sein (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 51 Rdn. 39).
d. Vor diesem Hintergrund war die Zurückweisung des Antrags durch das Landgericht für das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin bedeutungslos. Die Antragstellerin hat alles das erhalten, was sie mit ihrem verallgemeinerten Antrag begehrt hat. Die rechtliche Begründung, mit der das Landgericht die konkrete Verletzungsform nicht als rechtsverletzend angesehen hat, ändert nichts daran, dass die Antragstellerin in Bezug auf den Streitgegenstand mit ihrem Antrag in vollem Umfang erfolgreich gewesen ist.
e. Der Umstand allein, dass das Landgericht gleichwohl (zu Unrecht) "formell" einen Teil des gestellten Antrags wie einen (tatsächlich aber nicht bestehenden) eigenständigen Streitgegenstand zurückgewiesen hat, führt nicht zugleich dazu, dass sich hieraus auch eine „formelle Beschwer" im Rechtssinne ergibt. Diese orientiert sich allein an dem Streitgegenstand des Antragsbegehrens. Die gleichwohl eingelegte Beschwerde ist deshalb unzulässig.
2. Allerdings ist die Antragstellerin insoweit beschwert, als das Landgericht ihr in Bezug auf die vorgenommene Teilabweisung des Antrags 2/3 der Kosten erster Instanz auferlegt hat. Eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung ist aber rechtlich nicht statthaft. Für den Fall einer mit der Hauptsache verbundenen Anfechtung setzt die Regelung aus § 99 Abs. 2 ZPO voraus, dass ein in der Hauptsache eingelegtes Rechtsmittel zumindest statthaft und zulässig wäre. Diese Voraussetzungen liegen hier gerade nicht vor. Eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung ist ersichtlich auch nicht das von der Antragstellerin mit der Beschwerdeschrift formulierte Rechtschutzziel, denn mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin unverändert den bereits in erster Instanz gestellten Antrag weiter.
3. Eine Anpassung des gestellten Antrags in der Rechtsmittelinstanz durch den Senat gemäß § 938 Abs. 1 ZPO kann ebenfalls nicht erfolgen.
a. Das ursprüngliche Antragsbegehren der Antragstellerin war ersichtlich so zu verstehen, dass ein verallgemeinerter markenrechtlicher Anspruch verfolgt wurde, zu dem der "insbesondere"-Teil als Beispiel eines markenrechtlichen Verstoßes durch die konkrete Verletzungsform angefügt worden war. Erst auf den Hinweis des Landgerichts vor Erlass der einstweiligen Verfügung vom 23.02.2010 hat die Antragstellerin ihr Begehren in Bezug auf die konkrete Verletzungsform mit Schriftsatz vom 23.02.2010 hilfsweise auch auf Werktitelrecht und Wettbewerbsrecht gestützt.
b. Sah sich das Landgericht in Bezug auf die konkrete Verletzungsform gehindert, dem Antrag insoweit aus Markenrecht stattzugeben, weil es in ihr eine - allerdings zulässige - werktitelmäßige Verwendung sah, die von dem verallgemeinerten markenrechtlichen Tenor nicht umfasst war, so hätte das Landgericht gegebenenfalls gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf eine sachgerechte Antragstellung hinwirken müssen. Stellt sich der "insbesondere"-Zusatz gegenüber dem verallgemeinerten Antragsteil tatsächlich nicht als "minus ", sondern als "aliud" dar, so führt dies in der Regel zur Unzulässigkeit des gesamten Antrags, weil diesem dann - im Sinne einer inneren Widersprüchlichkeit (Teplitzky, a.a.O., Rdn. 38) - die erforderliche Bestimmtheit fehlt (vgl. Harte/Henning/Brüning, a.a.O. Rdn. 112). In diesem Fall wäre die Antragstellerin zu fragen gewesen, ob sie diese Antragsteile nebeneinander bzw. in einem Eventualverhältnis zu stellen gedenkt. Dies ist nicht geschehen.
c. Selbst nach der teilweisen Zurückweisung des Antrags durch das Landgericht hat die Antragstellerin jedoch auch ihrerseits hieraus keine prozessualen Konsequenzen gezogen. Obwohl das Landgericht die beiden Antragsbestandteile de facto wie zwei getrennte Streitgegenstände behandelt hatte, hat die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde unverändert ihren Ursprungsantrag verfolgt. Sie hat insbesondere nicht - auch nicht hilfsweise - den zurückgewiesenen Teil zum Gegenstand einer eigenständigen Antragstellung gemacht. Sie ist in der Beschwerdebegründung auf die Problematik der Antragsfassung auch in keiner Weise eingegangen. Vor diesem Hintergrund sieht sich der Senat gehindert, gemäß § 938 Abs. 1 ZPO von Amts wegen eine Aufteilung eines einheitlichen Antragsbegehrens in zwei Streitgegenstände vorzunehmen. Für ein derartiges Begehren lassen sich in dem Sachvortrag der Antragstellerin keine hinreichenden Anhaltspunkte finden. Der Senat kann zwar das Parteivorbringen auslegen, ist jedoch gem. § 308 ZPO gehindert, einer Partei etwas zuzusprechen, was diese nicht beantragt hat.
4. Auch ein gerichtlicher Hinweis an die Antragstellerin durch den Senat in der Beschwerdeinstanz musste ausscheiden.
a. Zwar wäre es grundsätzlich denkbar, dass die Antragstellerin noch in der Beschwerdeinstanz ihr Antragsbegehren modifiziert bzw. klarstellt. Mit einer derartigen Veränderung könnte sie aber in der Sache jetzt nicht mehr erfolgreich sein. Das Landgericht hat in dem Nichtabhilfebeschluss vom 22.03.21010 zutreffend darauf hingewiesen, dass für ein etwaiges - erstmaliges - Vorgehen unter dem Gesichtspunkt des Werktitelschutzes nunmehr der erforderliche Verfügungsgrund nicht mehr gegeben ist. Die Dringlichkeit ist insoweit unabhängig davon entfallen, ob § 12 Abs. 2 UWG entsprechend im Markenrecht Anwendung finden kann.
b. Der Schriftverkehr der Parteien zu der streitgegenständlichen Rechtsverletzung datiert bereits aus dem September 2009. Vor diesem Hintergrund wäre nach der Rechtsprechung des Senats bereits der Verfügungsantrag vom 17.02.2010 mangels Dringlichkeit zurückzuweisen gewesen, wenn die Antragstellerin nicht eine erst am 21.01.2010 registrierten Marke (Anlage K 2) zur maßgeblichen Grundlage ihres Antrags gemacht hätte. Die Auffassung der Antragstellerin, ein vorheriges Vorgehen allein aus Werktitelrecht hätte ihr im Hinblick auf die noch nicht erfolgte Markeneintragung nicht „zugemutet“ werden können, teilt der Senat nicht. Die Markteinführung des Produkts der Antragstellerin ist im November 2009 erfolgt. Der Zeitpunkt der Markenregistrierung auf der Grundlage des am 06.08.2009 gestellten Antrags (Prioritätserstreckung) war offenbar noch nicht absehbar. Die Antragstellerin selbst war in ihrem Schreiben vom 10.09.2009 (Anlage K 12) davon ausgegangen, die Antragsgegnerin „intends to commercialise soon“ das Video-Spiel „W.S“. Demgemäß hätte die Antragstellerin im eigenen Interesse alle Veranlassung gehabt, ohne Zeitverzögerung zu handeln und alle verfügbaren Rechtsgrundlagen in Anspruch zu nehmen, um dem Produkt der Antragsgegnerin entgegen zu treten.
c. Vor diesem Hintergrund musste ein rechtlicher Hinweis des Senats in Bezug auf die Antragsfassung unterbleiben. Selbst auf der Grundlage eines sachgerechten Antrags hätte das Begehren der Antragstellerin zu dem zurückgewiesen Antragsteil mangels Dringlichkeit in diesem Rechtsstreit keinen Erfolg mehr haben können.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.