OLG Nürnberg, Beschluss vom 03.09.2012 - 6 U 844/12
Fundstelle
openJur 2012, 123790
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Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 20. März 2012 wird zurückgewiesen. Das Endurteil ist nunmehr ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens (einschließlich der Anschlussberufung) zu tragen.

III. Die Anschlussberufung ist wirkungslos.

IV. Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 39.316,89 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Zur Begründung nimmt der Senat auf den Hinweis vom 12. Juli 2012 Bezug, hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen ergänzend auf das angefochtene Urteil (§ 522 Abs. 2 ZPO). Die Ausführungen im Schriftsatz vom 17. August 2012 veranlassen keine Änderung der hier vertretenen Rechtsauffassung.

1. Die Beklagte wendet sich erneut gegen die (vom Senat gebilligte) Meinung des Landgerichts, wonach zwischen ihr und dem Kläger ein Vertrag über Betriebshilfe zustande kam. Die Beklagte wirft die Frage auf, welchen Inhalt dieser Vertrag gehabt haben könnte. Diese Frage ist dahingehend zu beantworten, dass die Beklagte - wie im Hinweis ausgeführt (Seite 4) - eine gegen Entgelt arbeitende Betriebshilfe suchte. Der Begriff „Betriebshelfer“ beschreibt in ausreichendem Maß den Inhalt des zustande gekommenen Vertrags. Dabei ist die Verkehrssitte zu berücksichtigen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Auflage, § 611 Rn 25). Auf der Internet-Seite des Maschinenrings ..., an den sich auch die Beklagte gewandt hatte, heißt es zur Betriebshelfertätigkeit:

„Unsere Helferinnen und Helfer der Sozialen Betriebshilfe sind unverzichtbare Partner der landwirtschaftlichen Familienbetriebe im Ringgebiet. Fällt jemand aus, ist schneller Ersatz unbedingt notwendig. Ob im Stall, der Außenwirtschaft oder im Haushalt, stets können wir schnell und unbürokratisch fleißige und kompetente Hilfe vermitteln. Sei es um einen Ausfall einer Arbeitskraft wegen Unfall, Krankheit oder sogar Tod zu überbrücken, oder um einer jungen Mutter zur Hand zu gehen. Dafür haben sich junge sowie erfahrene Landwirte bereiterklärt, die alle selbst im heimischen Betrieb aktiv sind.“

Der Betriebshelfer hatte in dem landwirtschaftlichen Betrieb der Beklagten Hilfe zu leisten, das heißt, die infolge Krankheit und Tod des Ehemanns der Beklagten unerledigt gebliebenen Arbeiten sowie - wenn die Beklagte vorübergehend abwesend war - die unaufschiebbaren Arbeiten zu übernehmen, um die Weiterführung des landwirtschaftlichen Unternehmens sicherzustellen. Hierzu gehörten etwa das Reinigen eines verstopften Güllekanals, das Herrichten von Futter für das Vieh, Reparaturarbeiten und andere Verrichtungen, wie sie in der vom Kläger vorgelegten handschriftlichen Aufstellung genannt sind.

Naturgemäß konnte die Beklagte im Jahr 2007 den genauen Inhalt der Tätigkeit des Klägers nicht schon für einen längeren Zeitraum im Voraus festlegen. Dass die geschuldeten Arbeiten erst im Lauf des Vertragsverhältnisses konkretisiert wurden, steht aber der Annahme eines Vertrags nicht entgegen. Ja, es kann sogar von einer stillschweigenden Vereinbarung ausgegangen werden, soweit die Beklagte den Verrichtungen des Klägers nicht widersprach (vgl. Palandt/Weidenkaff, aaO.). Ein derartiger Widerspruch ist von keiner der Parteien vorgetragen.

Die Beklagte beanstandet, bei der in der handschriftlichen Aufstellung genannten Tätigkeit „H. F. und G. T. mit Essen versorgt“ handele es sich nicht um eine übliche Betriebshelfertätigkeit. Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Die Versorgung der beiden Personen erfolgte, während die Beklagte sich drei Wochen lang in Slowenien aufhielt, und kann daher durchaus zu den unaufschiebbaren Aufgaben gehört haben. Näheres brauchte der Kläger hierzu nicht vorzutragen, da die Beklagte sich bisher auf unsubstanziiertes Bestreiten beschränkt hatte (vgl. Hinweis, Seite 6).

2. Die Beklagte hält an ihrer Ansicht fest, wonach kein Vertrag zwischen ihr und dem Kläger, sondern vielmehr einer mit dessen Vater zustande gekommen sei. Die von der Beklagten hierfür angeführten Argumente veranlassen jedoch nicht dazu, die im Hinweis vertretene Rechtsmeinung aufzugeben.

a) Die Beklagte trägt nun vor, sie habe die Besprechungen, welche sie zur Einleitung der Betriebshilfe führte, mit dem Vater des Klägers geführt; das belege, dass dieser auch Vertragspartner geworden sei. In der Klageerwiderung vom 26. April 2011 hatte die Beklagte allerdings noch dargelegt, sie habe sich an den Kläger gewandt, nachdem ihr bekannt geworden sei, dass der Kläger sich über den Maschinenring als Betriebshelfer vermitteln lasse; der Kläger habe sie an seinen Vater als Ansprechpartner verwiesen. Die Beklagte räumt auch im Schriftsatz vom 17. August 2012 ein, sie habe sich auf den Hof des Klägers begeben. Das deutet eher darauf hin, dass die Beklagte vorhatte, den Kläger als Betriebshelfer zu beauftragen. Selbst wenn der Vater sich als „Ansprechpartner“ zur Verfügung gestellt haben mag, hieß das noch nicht, dass er auch Vertragspartner werden wollte (arg: § 164 BGB).

b) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Vater in den auf den Vertragsschluss folgenden Jahren auf dem Hof der Beklagten mehr Tätigkeiten verrichtete als der Kläger. Diese Tatsache ist nicht unvereinbar mit der Annahme eines Vertrags zwischen der Beklagten und dem Kläger, denn diesem stand es frei, die geschuldeten Dienste im Einverständnis mit der Beklagten an seinen Vater zu delegieren. Dem Verhalten nach Vertragsschluss kommt ohnehin nur geringe Bedeutung zu, wenn es darum geht, den Inhalt des von der Beklagten im Jahr 2007 geschlossenen Vertrags zu ermitteln. Denn vorrangig ist dabei auf die bei Vertragsschluss vorliegenden Umstände abzustellen (vgl. Staudinger, BGB, Neubearb. 2011, § 133 Rn 48 m.w.N.).

c) Die Beklagte führt des Weiteren aus, sie habe „von Anfang an bestritten, dass der Drittwiderbeklagte (Vater des Klägers) geäußert habe, er trete lediglich als Vertreter seines Sohnes auf...“.Ein solches Bestreiten kann der Senat in den bisherigen Schriftsätzen der Beklagten jedoch nicht finden. Ebenso wenig enthält der Klägervortrag die nun bestrittene Äußerung des Vaters. Das Bestreiten geht daher ins Leere, so dass die Frage, ob es überhaupt noch zuzulassen ist, dahingestellt bleiben kann. Unabhängig davon bedürfte es nicht notwendig der Äußerung des Vaters, dass er seinen Sohn vertrete, um einen Vertragsschluss in Stellvertretung anzunehmen (§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB).

d) Die Beklagte beanstandet weiter, es fehle ein Sachvortrag des Klägers zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarung zwischen ihm und seinem Vater, welche die Grundlage dafür bildete, dass der Vater für den Kläger auf dem Hof der Beklagten tätig wurde. Dieses Fehlen stünde jedoch dem Anspruch des Klägers gegen die Beklagte nicht entgegen. Im Übrigen trug der Kläger durchaus hierzu vor: Im Schriftsatz vom 30. Mai 2011 führte er aus, er habe seinen Vater gebeten, sich um die Angelegenheit zu kümmern, weil er selbst terminlich ausgelastet sei; sein Vater habe in seinem Auftrag gehandelt.

e) Der Annahme, dass der Kläger Vertragspartner wurde, steht auch nicht entgegen, dass die Zahlungen der Beklagten an ihn - wie diese behauptet - erst auf Aufforderung durch den Vater des Klägers auf das Konto des Klägers überwiesen wurden. Naturgemäß steht das Entgelt für die geleistete Betriebshilfe dem Vertragspartner der Beklagten zu. Auch der Umstand, dass - wie die Beklagte weiter vorträgt - ein großer Teil der Naturalien vom Hof der Beklagten durch den Vater des Klägers abtransportiert wurde, spricht nicht gegen die hier vertretene Rechtsauffassung. Insoweit kann der Vater des Klägers ebenfalls in dessen Auftrag gehandelt haben.

f) Nachdem die Beteiligten nicht ausdrücklich besprochen hatten, wer Vertragspartner der Beklagten werden sollte, ist insoweit auf die Begleitumstände abzustellen. Diese hat der Senat im Hinweis (Seite 4) im Einzelnen aufgeführt. Hinzu kommt, dass die Beklagte (unstreitig) dem Kläger das Feldstückverzeichnis und die Auszüge aus der Feldstückkarte übergeben hatte, damit er die Bewirtschaftung organisieren konnte (vgl. Schriftsatz vom 11. Januar 2012). Auch dieser Umstand spricht für einen Vertrag zwischen der Beklagten und dem Kläger. Besonderes Gewicht besitzt jedoch der Gesichtspunkt, dass der Vater des Klägers gar kein Interesse daran hatte, Vertragspartner der Beklagten zu werden, weil er dadurch seine Rentenansprüche gefährdet hätte. Im Zweifel gilt das Vernünftige als gewollt (vgl. BGH NJW-RR 2006, 338; Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 133 Rn 63; Palandt/Ellenberger, aaO., § 133 Rn 18 m.w.N.).

Eine Gesamtwürdigung ergibt somit, dass die Rechtsmeinung des Landgerichts, wonach die Beklagte die Betriebshilfe mit dem Kläger vereinbarte, berufungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

3. Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, sie habe nach mehrwöchiger Abwesenheit nicht erkennen können, welche Arbeiten der Kläger und sein Vater in dieser Zeit ausgeführt hatten (betrifft Hinweis, Seite 6, b). Diese Ansicht teilt der Senat nicht. Als die Beklagte drei Wochen in Slowenien weilte, richteten der Kläger und sein Vater - der handschriftlichen Aufstellung zufolge - Futter her, führten eine Stallreparatur durch und versorgten zwei Personen auf dem Hof mit Essen. Hätten sie die Tiere nicht gefüttert, wäre das der Beklagten nach ihrer Rückkehr unweigerlich aufgefallen. Entsprechendes gilt für die versorgten Personen. Ebenfalls konnte die Beklagte wahrnehmen, dass der Kläger und seine Helfer den Mais gehäckselt hatten. Im Übrigen war die Beklagte jeweils in der Lage, sich bei den beiden auf dem Hof lebenden Personen zu erkundigen, welche weiteren Betriebshilfe-Arbeiten ausgeführt worden waren.

4. Die Berufung kann nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, dass das Landgericht gegen seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO verstoßen habe.

Richtig ist zwar, dass das Landgericht, nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 16. August 2011 die handschriftliche Liste der ausgeführten Arbeiten vorgelegt hatte, in der Verfügung vom 29. August 2011 mitteilte, es fehle noch immer seitens der Klagepartei an einer detaillierten und nachvollziehbaren Darstellung der erbrachten Arbeiten und Lieferungen einschließlich der dafür in Ansatz gebrachten Entgelte und Preise. Im Urteil vertrat das Landgericht dann den Standpunkt, diese handschriftliche Stundenaufstellung genüge „gerade noch“ den Anforderungen an einen substanziierten Sachvortrag; als Abrechnungsgrundlage sah das Landgericht die Verrechnungssätze des Maschinenrings als stillschweigend vereinbart an (vgl. § 612 BGB). Hinsichtlich der über die handschriftliche Aufstellung hinausgehenden weiteren Entgeltansprüche des Klägers (im Umfang von 19.419,57 Euro) hielt das Landgericht jedoch an seiner Meinung fest, wonach diese nicht ausreichend substanziiert begründet worden seien, und wies die Klage insoweit ab.

Es kann dahinstehen, ob das Landgericht, ehe es von der im Hinweis vom 29. August 2011 vertretenen Rechtsmeinung jedenfalls teilweise abrückte, verpflichtet gewesen wäre, den Parteien einen erneuten Hinweis zu erteilen. Jedenfalls beruht die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer solchen Hinweispflichtverletzung (vgl. § 513 Abs. 1 ZPO), denn die Beklagte trug nach Kenntnis vom Urteil des Landgerichts innerhalb der Berufungsbegründungsfrist (§ 520 Abs. 2 ZPO) nichts vor, was zu einer anderen Entscheidung des Falles veranlassen könnte. Eine weitere Schriftsatzfrist, wie von der Beklagten nun beantragt, erscheint nicht geboten.

5. Die übrigen Einwände der Beklagten im Schriftsatz vom 17. August 2012 laufen auf eine Wiederholung und Bekräftigung des schon in der Berufungsbegründung eingenommenen Standpunkts hinaus, ohne diesen jedoch durch zusätzliche stichhaltige Argumente zu untermauern. Der Senat kann deshalb insoweit auf die Ausführungen im Hinweis vom 12. Juli 2012 verweisen.

II.

Damit erweist sich die Berufung nach einstimmiger Einschätzung des Senats als offensichtlich unbegründet im Sinn des § 522 ZPO. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben. Eine mündliche Verhandlung ließe weder neue Erkenntnisse erwarten noch ist sie aus anderen Gründen geboten.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechts-sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Es war keine klärungsbedürftige Rechtsfrage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vorliegend um einen besonders gelagerten Einzelfall, dessen Schwierigkeiten eher im Tatsächlichen als im Rechtlichen liegen und der keine Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen (vgl Zöller/Heßler, ZPO, 29. Auflage, § 543 Rn 12 m.w.N.).

Die Revision kann auch nicht beschränkt auf die Belastung der Beklagten mit den Kosten der Anschlussberufung zugelassen werden (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 23. Juli 2012 - 5 U 256/11, zitiert nach juris). Zwar ist die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte hierzu uneinheitlich (vgl. unten IV. 1). Eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung schließt das Gesetz aber aus (§ 99 Abs. 1 ZPO).

III.

Durch die Zurückweisung der Berufung hat die Anschlussberufung des Klägers ihre Wirkung verloren (§ 524 Abs. 4 ZPO).

IV.

1. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil ihr Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt (§ 97 Abs. 1 ZPO).

2. Der Beklagten fallen auch die Mehrkosten der - zulässig erhobenen - Anschlussberufung zur Last.

a) Mehrkosten löste die Anschlussberufung deshalb aus, weil ihr Wert nach herrschender Meinung mit dem Wert der Hauptberufung zusammenzurechnen ist, unabhängig davon, ob über die Anschlussberufung sachlich entschieden oder ob sie infolge Rücknahme oder Beschlusszurückweisung wirkungslos wird. Im Falle der Wirkungslosigkeit wäre zwar daran zu denken gewesen, den Wert der Anschlussberufung ebenso außer Betracht zu lassen wie in den ähnlich gelagerten Fällen eines Hilfsanspruchs (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG), einer Hilfsaufrechnung (§ 45 Abs. 3 GKG) oder einer Eventualwiderklage (BGH NJW 1973, 98; str.), wenn es dort mangels Bedingungseintritts zu keiner Sachentscheidung kommt. Der Bundesgerichtshof hat sich jedoch in einer Grundsatzentscheidung des Großen Senats für Zivilsachen ausdrücklich für die Hinzurechnung des Wertes auch eines wirkungslos gewordenen Anschlussrechtsmittels ausgesprochen (BGH [GSZ] NJW 1979, 878; ebenso NJW-RR 2005, 651; OLG Düsseldorf MDR 2010, 769); dem folgt der Senat auch im konkreten Fall.

b) Wird eine Anschlussberufung dadurch wirkungslos, dass der Hauptberufungsführer sein Rechtsmittel zurücknimmt (§ 524 Abs. 1 i.V.m. § 516 Abs. 1 ZPO), trägt der Hauptberufungsführer die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens, somit auch die Mehrkosten der Anschlussberufung (ganz hM; vgl. BGH NJW-RR 2005, 727; 2007, 786). Das gilt auch dann, wenn die Rücknahme nicht aus eigenem Antrieb erfolgt, sondern unter dem faktischen Druck eines gerichtlichen Hinweises nach § 522 Abs. 2 ZPO (BGH NJW-RR 2006, 1147).

Streitig ist hingegen, wie mit den Kosten der Anschlussberufung zu verfahren ist, wenn die Hauptberufung - wie hier - durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wird und die Anschlussberufung dadurch gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verliert.

29Nach einer Meinung fallen die Kosten der Berufung beiden Parteien im Verhältnis der Werte von Berufung und Anschlussberufung zur Last (OLG Nürnberg, 5. Zivilsenat, Beschluss vom 23. Juli 2012 - 5 U 256/11, zitiert nach juris, unter Aufgabe des früheren Standpunkts, wonach auf den Rechtsgedanken des § 91a ZPO abzustellen sei; ebenso OLG Celle, 2. Zivilsenat, NJW 2003, 2755; 4. Zivilsenat MDR 2005, 1017; OLG Düsseldorf NJW 2003, 1260; OLG Brandenburg MDR 2003, 1261; OLG München OLGR 2004, 456; OLG Dresden MDR 2004, 1386; OLG Koblenz OLGR 2005, 419; OLG Schleswig MDR 2009, 532; OLG Stuttgart MDR 2009, 585; KG MDR 2008, 1062; OLG Düsseldorf MDR 2010, 769; ferner Musielak/Ball, ZPO, 9. Auflage, § 524 Rn 31a; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 32. Auflage, § 524 Rn 20).

Nach anderer Ansicht hat der erfolglose Berufungskläger nach § 97 Abs. 1 ZPO auch in einem solchen Fall die Kosten der Anschlussberufung zu tragen, jedenfalls dann, wenn die Anschlussberufung - wie hier - zur Wahrung der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO bereits erfolgt war, bevor ein gerichtlicher Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO erfolgte (OLG Hamburg MDR 2003, 1251; OLG Köln OLGR 2004, 397; OLG Celle, 16. Zivilsenat, MDR 2004, 592; Thüringer OLG NJ 2005, 178; OLG Frankfurt OLGR 2006, 1095; OLG Bremen MDR 2008, 1306; OLG Hamm NJW 2011, 1520; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 9. Mai 2012 - 1 U 102/11, zitiert nach juris; Ludwig MDR 2003, 670; Hülk/Timme MDR 2004, 14; Klose MDR 2006, 724/726; Wulf in: BeckOK ZPO, § 524 Rn 34).

c) Der Senat folgte bereits in der Vergangenheit und folgt auch weiterhin der zuletzt genannten Auffassung.

aa) Die Gegenmeinung beruft sich auch im Falle einer Anschlussberufung auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 80, 146) zum - scheinbar - gleich gelagerten Fall einer Anschlussrevision (vgl. OLG Nürnberg - 5. Zivilsenat -, aaO.; OLG Bremen, aaO.; OLG Hamm, aaO.; Thüringer OLG, aaO.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 15. Oktober 2010 - 13 U 109/08, zitiert nach juris). In jener Entscheidung hatte der Große Senat für Zivilsachen die Kosten einer unselbstständigen Anschlussrevision, die nach damaligem Recht mit der Nichtannahme der Revision wirkungslos wurde (§ 566 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 554b ZPO a.F.), dem Anschlussrevisionskläger auferlegt. Der Umstand, dass seinerzeit die Anschlussrevision zu einem Zeitpunkt einzulegen war, in dem in aller Regel noch gar nicht feststand, ob der Bundesgerichtshof die (Haupt-) Revision überhaupt annehmen werde, stehe dem nicht entgegen. Das Kostenrisiko des Anschlussrevisionsklägers lasse sich damit rechtfertigen, dass er von vornherein wisse, dass er mit seinem Rechtsschutzbegehren nur dann zum Zuge kommen könne, wenn die Annahme der Hauptrevision nicht abgelehnt werde (BGHZ 80, 146/150); er nehme somit das damit verbundene Risiko bewusst in Kauf.

Die Erwägungen, die den Großen Senat für Zivilsachen (BGHZ 80, 146) zu seinem Ergebnis veranlassten, sind allerdings nicht zuletzt auf die Besonderheiten der (Anschluss-)Revision in Verbindung mit der damaligen Rechtslage zugeschnitten und lassen sich auf die (Anschluss-)Berufung nach geltendem Berufungsrecht nicht ohne weiteres übertragen.

Das gilt insbesondere für die in Abschnitt 2 d der Entscheidungsgründe anklingende Intention des Bundesgerichtshofs, die Konzentration der revisionsrechtlichen Nachprüfung auf Rechtsstreitigkeiten von grundsätzlicher Bedeutung und - damals - einer Beschwer von mehr als 40.000 DM nicht dadurch aufzuweichen, dass Anschlussrevisionskläger, die an derartige Beschränkungen nicht gebunden waren, von den Kosten einer im Ergebnis erfolglosen Anschließung freigestellt und dadurch mittelbar zu Anschlussrevisionen ermutigt werden, die für sich allein genommen weder von ihrer rechtlichen noch von ihrer wirtschaftlichen Bedeutung her eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert hätten.

Das hinter dieser Argumentation stehende Anliegen, Anschlussrevisionen minderer Bedeutung zu beschränken und nicht auch noch durch kostenrechtliche Vorteile zu fördern, dürfte indessen nach Abschaffung des § 556 Abs. 2 Satz 4 ZPO a.F. und Einfügung des § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO (zu den Motiven des Gesetzgebers vgl. BT-Drs 14/4722, Seite 108; BGH NJW-RR 2005, 651 unter Nr. II 1) an Gewicht verloren haben. Für den Fall der Berufung greifen derartige rechtspolitische Überlegungen von vornherein nicht. Weder ist das Rechtsmittel der Berufung nur Rechtsstreitigkeiten von grundsätzlicher Bedeutung vorbehalten noch wird eine Beschwer vorausgesetzt, die auch nur annähernd der damals geltenden Revisionssumme gleichkommt.

Noch in einem weiteren wesentlichen Punkt unterscheidet sich die konkrete Konstellation von derjenigen, über die seinerzeit der Bundesgerichtshof zu entscheiden hatte. Nach damaligem Revisionsrecht befanden sich vor der revisionsgerichtlichen Entscheidung über die Annahme oder Nichtannahme der Revision beide Parteien insoweit "in derselben Lage" (so BGH aaO.), als es allein von der Annahmeentscheidung des Revisionsgerichts abhing, ob es zu einer sachlichen Prüfung der beiderseitigen Rechtsschutzbegehren kommen werde oder nicht. Ganz anders im Falle eines Vorgehens nach § 522 Abs. 2 ZPO: Gelangt das Berufungsgericht zum vorläufigen Ergebnis, dass die Hauptberufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe und daher durch Beschluss zurückzuweisen sei, teilt es dies dem Berufungsführer mit. Dieser hat dann in Kenntnis der gerichtlichen Einschätzung die Wahl und kann - um eine argumentative Wendung in der angesprochenen BGH-Begründung aufzugreifen (ähnlich BGH BeckRS 2012, 12376) - nach "freiem Belieben" entscheiden, ob er es zu einer Sachentscheidung kommen lässt oder ob er aus dem gerichtlichen Hinweis Konsequenzen zieht und seine offensichtlich keinen Erfolg versprechende Berufung - mit Gebührenvorteilen - zurücknimmt (und dadurch zugleich die Anschlussberufung zu Fall bringt). Für den Anschlussberufungsführer sieht das Gesetz eine vergleichbare Wahlfreiheit und vergleichbare gebührenrechtliche Vergünstigungen nicht vor. Er ist in vollem Umfang "fremdbestimmt": Nimmt der Hauptberufungsführer seine Berufung zurück oder weist das Berufungsgericht die Hauptberufung durch Beschluss zurück, wird das Anschlussrechtsmittel wirkungslos, mag es auch in der Sache selbst noch so aussichtsreich gewesen sein. Im Gegensatz zum Hauptberufungsführer hat der Anschlussberufungsführer auf den Fortgang der Hauptberufung keinen Einfluss. Beide Parteien befinden sich somit -anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall der Anschlussrevision - gerade nicht in derselben Lage.

bb) § 96 ZPO, aus dem manche Befürworter der Gegenmeinung eine Kostenbelastung herleiten wollen, führt nicht weiter. Zum einen ist die Vorschrift für die hier zu beurteilende Kostenfrage nicht einschlägig, weil es nicht um ausscheidbare Kosten (etwa einer Beweisaufnahme) geht, die im Wege der Kostentrennung aus der grundsätzlich einheitlichen Kostenentscheidung ausgeklammert und sodann gesondert verteilt werden könnten. Zum anderen unterscheidet sich die für § 96 ZPO typische Situation, dass einer in der Hauptsache erfolgreichen Partei die unnötigen Mehrkosten eines von ihr veranlassten erfolglosen Angriffs- oder Verteidigungsmittels auferlegt werden, grundlegend von der Lage eines Anschlussberufungsführers, über dessen zulässiges Anschlussrechtsmittel aus Gründen, die außerhalb seines Einflusses lagen, überhaupt nicht entschieden wurde und selbst bei noch so großer Erfolgsaussicht nicht hätte entschieden werden können (vgl. OLG Frankfurt OLGR 2006, 1095/1096).

cc) Die Gegenmeinung überzeugt auch deswegen nicht, weil sie den mit der Einführung des § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO verfolgten Bestrebungen des Gesetzgebers zuwiderläuft und im Ergebnis zu einem Wertungswiderspruch führt.

Durch § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO soll dem (Haupt-)Berufungsführer - neben rechtlichem Gehör - auch Gelegenheit gegeben werden, sein vom Berufungsgericht als offensichtlich aussichtslos eingeschätztes Rechtsmittel zurückzunehmen. Der Gesetzgeber fördert einen solchen Entschluss, mit dem der Berufungsführer auch zur Entlastung des Gerichts beiträgt, durch eine Halbierung der Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 (GKG-KV 1222). Kommt nun der Berufungsführer aufgrund des gerichtlichen Hinweises zur Einsicht, dass eine Fortführung der Berufung aussichtslos ist, läge es bei wirtschaftlicher Betrachtung nahe, dann wenigstens die vergeblich aufgewendeten Berufungskosten möglichst gering zu halten und die Berufung zurückzunehmen, spart er sich doch auf diese Weise die Hälfte der Gerichtsgebühren.

Von diesem vernünftigen Schritt wäre ihm jedoch bei wirtschaftlicher Betrachtung abzuraten, wenn er ihm kostenrechtliche Nachteile bescheren würde, die höher wären als die zu erwartenden Vorteile. So wäre es in vielen Fällen, wenn hinsichtlich der Anschlussberufungskosten die Rücknahme der Hauptberufung anders zu behandeln wäre als deren Zurückweisung durch Beschluss.

- Die Rücknahme der Hauptberufung hat, wie oben ausgeführt, nach ganz herrschender Meinung zur Folge, dass der Hauptberufungsführer auch die Kosten der Anschlussberufung zu tragen hat. Deren Höhe kann, da sich der höhere Streitwert sowohl auf Gerichts- als auch auf Anwaltskosten auswirkt, beträchtlich sein und die Höhe der Gebührenersparnis durch Berufungszurücknahme übersteigen. Muss der Hauptberufungsführer, gleich ob er sich für oder gegen die Rücknahme seines Rechtsmittels entscheidet, in jedem Fall die Kosten der Anschlussberufung tragen, werden ihn die Anschlussberufungskosten nicht von der als sinnvoll erkannten Rücknahme seiner Hauptberufung abhalten.

- Anders sähe es aus, wenn ein Kostenvergleich ergäbe, dass der Hauptberufungsführer wirtschaftlich "günstiger fährt", wenn er sein Rechtsmittel trotz offensichtlicher Aussichtslosigkeit nicht zurücknimmt, sondern es auf eine Zurückweisung durch Beschluss ankommen lässt. Diese Situation könnte je nach dem Wert der Haupt- und Anschlussberufung eintreten, wenn die anteiligen Gerichts- und Anwaltskosten, die bei der von der Gegenmeinung befürworteten Kostenteilung dem Anschlussberufungsführer aufzuerlegen wären, höher wären als die Ermäßigung der Gerichtsgebühren, mit denen der Berufungsführer im Falle der Zurücknahme seiner Berufung rechnen könnte und auf die er bei einer Zurückweisung durch Beschluss verzichten müsste.

Eine Kostenlösung, die bei gleicher Sachlage den "uneinsichtigen" Berufungsführer ohne einleuchtenden Grund besser stellt als den "einsichtigen" Berufungsführer, führt zu einem Wertungswiderspruch. Zugleich unterläuft sie ohne Not die Bestrebungen des Gesetzgebers, bei aussichtslosen Berufungen der Rücknahme des Rechtsmittels den Vorzug zu geben vor einer vermeidbaren Sachentscheidung und dieses Anliegen durch gebührenrechtliche Vergünstigungen zu fördern.

dd) Die zur Rechtfertigung der Gegenmeinung angeführte Überlegung, dass der Rechtsmittelbeklagte um die Abhängigkeit seines Anschlussrechtsmittels wisse und das damit verbundene Kostenrisiko in Kauf nehmen müsse (vgl. auch BGHZ 80, 146), ist zwar zutreffend, war aber schon früher nicht zwingend. Angesichts der zwischenzeitlichen Entwicklung des Berufungsrechts hat sie weiter an Gewicht verloren und muss als Abwägungskriterium zurücktreten. Abgesehen davon könnte ihr entgegen gehalten werden, dass umgekehrt auch der Berufungsführer damit rechnen muss, dass sein Rechtsmittel den "friedfertigen" (BGH NJW-RR 2005, 651) Berufungsgegner, der sich mit dem Urteil abgefunden hätte, zu einem Anschlussrechtsmittel herausfordern und dadurch weitere Kosten auslösen würde.

ee) Teilweise versucht die Gegenmeinung die offenbar selbst als problematisch empfundene Belastung des Anschlussberufungsführers mit Kosten dadurch zu entschärfen, dass man ihn auf die Möglichkeit verweist, seine Anschlussberufung nur bedingt einzulegen, sei es unter der aufschiebenden Bedingung, dass über die Hauptberufung nicht im Wege des § 522 Abs. 2 ZPO entschieden wird (OLG Düsseldorf MDR 2010, 769), sei es unter der auflösenden Bedingung einer Beschlusszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO (OLG Nürnberg - 5. Zivilsenat -, Beschl. vom 23.07.2012, Az. 5 U 256/11).

46Eine Eventual-Anschlussberufung ist zwar zulässig (BGH NJW 1984, 1240). Welchen tieferen Sinn eine ausdrücklich an die Entscheidung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO gekoppelte "Bedingung" haben soll, erschließt sich jedoch dem Senat jedenfalls im hier vorliegenden Fall einer offensichtlich unselbständigen Anschlussberufung nicht. Entweder wird die Hauptberufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, - dann wird die Anschlussberufung von selbst wirkungslos, unabhängig davon, ob sie mit einer der vorgeschlagenen Bedingungen versehen war oder nicht. Oder aber die Hauptberufung wird nicht nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen (sei es, dass sie vorher zurückgenommen wird oder dass das Gericht doch noch zur mündlichen Verhandlung übergeht), - dann kommt die Bedingung ohnehin nicht zum Tragen, so dass es ihrer auch nicht bedarf. Der Anschlussberufungsführer hat es somit bei einer unselbstständigen Anschlussberufung überhaupt nicht in der Hand, durch Hinzufügen oder Weglassen einer auf § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO bezogenen Bedingung den Gang des Verfahrens zu beeinflussen. Die ihm angetragene Rechtsbedingung erwiese sich somit als inhaltsleere Hülse ohne prozessuale Relevanz, - es sei denn, man knüpft an sie trotz ihrer prozessualen Bedeutungslosigkeit die weitreichenden kostenrechtlichen Konsequenzen der skizzierten "Bedingungslösung", denen sich aber der Senat aus den dargelegten Gründen nicht anschließen kann.

Wollte man die kostenrechtliche Behandlung des Anschlussberufungsführers entgegen der hier vertretenen Meinung davon abhängig machen, ob sein Anschlussrechtsmittel mit der angesprochenen Bedingung versehen war oder nicht, so hätte der Senat im konkreten Fall keine Bedenken, die Anschlussberufung auch ohne ausdrückliche Verwendung von Begriffen wie "Bedingung" oder "eventual" dahin auszulegen, dass sie nur für den Fall gelten soll, dass das Anschlussrechtsmittel nicht - etwa in Folge eines Zurückweisungsbeschlusses nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO - kraft Gesetzes wirkungslos wird und auf diese Weise der Disposition des Anschlussberufungsklägers entzogen ist (zur interessengerechten Auslegung prozessualer Erklärungen vgl. Zöller-Greger, aaO., Rn 25 vor § 128; speziell zur Anschlussberufung Zöller-Heßler, aaO., § 524 Rn 6). Zwar mag es vereinzelt Fälle geben, in denen der Anschlussberufungskläger aus irgendwelchen Gründen darauf besteht, eine nach § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos gewordene Anschlussberufung weiterzuverfolgen (vgl. BGH NJW NJW 1987, 3263). In aller Regel würde man aber einem Prozessbevollmächtigten, der eine erkennbar unselbstständige Anschlussberufung eingelegt hat, fachliche Inkompetenz unterstellen, wenn man ohne erkennbaren Anlass annehmen würde, er erwarte (oder verlange gar) allen Ernstes das Weiterbetreiben eines Anschlussrechtsmittels, das nach § 524 Abs. 4 ZPO unzweifelhaft wirkungslos geworden ist.

ff) Zusammenfassend bleibt der Senat bei seinem schon früher vertretenen Standpunkt, dass ein Berufungsführer, dessen Rechtsmittel zurückgenommen oder nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen wurde, grundsätzlich auch die auf die dadurch wirkungslos gewordene Anschlussberufung entfallenden Kosten zu tragen hat, im Falle der Rücknahme nach § 516 Abs. 3 ZPO, im Falle der Beschlusszurückweisung nach § 97 Abs. 1 ZPO.

Anders wäre dann zu entscheiden, wenn das Anschlussrechtsmittel von vornherein unzulässig war oder wenn der Anschlussberufungsführer die wirkungslos gewordene Anschlussberufung aus welchen Gründen auch immer weiterverfolgt und auf einer Entscheidung besteht (vgl. BGH NJW-RR 2005, 727 f.), unter Umständen auch dann, wenn die Einlegung eines Anschlussrechtsmittels aufgrund besonderer Gegebenheiten als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist. Für einen solchen Ausnahmefall, der Anlass zu einem Abweichen vom Grundsatz gäbe, ist jedoch im konkreten Fall nichts ersichtlich.

3. Das angefochtene Urteil ist nun ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar (§ 708 Nr. 10 ZPO). Auch der Beschluss war für vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. Zöller/Herget, aaO., § 522 Rn 42).

4. Bei der Bemessung des Streitwerts (§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG) wurden - der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Anschlussrechtsmitteln folgend - die Werte der Haupt- und der Anschlussberufung zusammengerechnet (vgl. oben Nr. 2 a).