Bayerischer VGH, Beschluss vom 09.07.2012 - 3 CE 12.872
Fundstelle
openJur 2012, 123567
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Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern -um den vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. … vom … im Bereich des Polizeipräsidiums O… unter Ziffer 3.2 ausgeschriebenen Dienstposten als Kommissariatsleiterin/Kommissariatsleiter Kommissariat …, grenzbezogene Kriminalität bei der KPI R… mit Dienstort …, bewertet mit Besoldungsgruppe A 12/13. In den Vorbemerkungen der Stellenausschreibung wurde u.a. darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der bayerischen Polizei (RBestPol) vorrangig durchgeführt werden können.

Der 1957 geborene Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar der Besoldungsgruppe A 12 im Dienst des Antragsgegners und ist auf dem mit A 11/A 12 bewerteten Dienstposten des Stationsleiters der Polizeistation W… tätig. Für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2009 erhielt er als PHK (A 12) im Gesamturteil 14 Punkte.

Der 1960 geborene Beigeladene EPHK (BesGr. A 13) ist auf einen mit A 12/A 13 bewerteten Dienstposten des Leiters der Einsatzzentrale des Polizeipräsidiums N… mit Dienstort S… tätig. Für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2009 erhielt er als PHK (A 12) im Gesamturteil 14 Punkte. Für seine Bewerbung führte der Beigeladene in seinen Schreiben vom 29. September und 18. November 2011 persönliche Gründe an. Die schwere Erkrankung seiner Ehefrau (schwer einstellbarer Diabetes Typ I, chronisches Fibromyalgiesyndrom, Fingerpolyarthrose, Depression und Angststörung) würde eine wohnortnähere Beschäftigung erforderlich machen. Die Fahrzeit zur Dienststelle würde sich mit der Umsetzung von etwa 45 auf 25 Minuten reduzieren und ihm die Möglichkeit geben, in Notfällen seine Ehefrau zu unterstützen. Auf die ärztlichen Atteste von Dr. … vom 26. September 2011 und Dres. … vom 16. November 2011 wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 16. Februar 2012 teilte das Bayerische Staatsministerium des Innern dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung habe nicht berücksichtigt werden können.

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 29. Februar 2012 Widerspruch und beantragte am selben Tag beim Verwaltungsgericht,

dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, den im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. … vom …. November 2011 ausgeschriebenen Dienstposten als Leiter des Kommissariats …, grenzbezogene Kriminalität bei der KPI R… mit Dienstort … (A 12/A 13) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, einem anderweitigen Bewerber zu übertragen oder eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennensurkunde auszuhändigen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, der verfahrensgegenständliche Dienstposten stelle für den Antragsteller einen Beförderungsdienstposten dar. Auch wenn es sich für den Beigeladenen nur um eine Umsetzung handle, könne dieser mit der Übertragung des Dienstpostens einen Bewährungsvorsprung erhalten, da die Leitungserfahrung auch bei der vom Dienstherrn zu treffenden Ermessensentscheidung Berücksichtigung finden müsse.

Mit Beschluss vom 5. April 2012 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgewiesen. Es fehle bereits an einem Anordnungsgrund. Dem Antragsteller drohe als Beförderungsbewerber durch die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen, welcher bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 innehabe, kein irreparabler Rechtsverlust. Denn sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft gewesen sei, könne die Übertragung des Dienstpostens ohne Statusänderung jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder rückgängig gemacht werden. Auch vermöge die Frage eines etwaigen Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen nicht zur Bejahung eines Anordnungsgrundes führen, dieser spiele nur bei einer Konkurrenzsituation von Beförderungsbewerbern eine Rolle. Durch den Hinweis auf Nr. 3 RBestPol sei klargestellt worden, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig oder höher als dieser bewertet sei, nicht an einem leistungsbezogenen Auswahlverfahren teilnähmen. Darüber hinaus habe der Antragsteller auch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen können. Es sei für das Gericht nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner bei der Auswahl des Beigeladenen sein Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise ausgeübt habe. Nach 3.1.2 RBestPol könne ein Umsetzungsbewerber vorrangig bestellt werden, wenn zwingende persönliche Gründe vorlägen und Kosten dadurch nicht anfielen. Vom Vorliegen solcher zwingender persönlicher Gründe des Beigeladenen sei der Antragsgegner in nicht zu beanstandender Weise ausgegangen.

Mit seiner am 19. April 2012 eingegangenen Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Antrag unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg weiter. Es liege sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund vor. Im Rahmen des Anordnungsanspruchs sei festzustellen, dass „zwingende persönliche Gründe“ weder vorlägen noch solche vorgetragen worden seien. Aus der Formulierung „zwingende persönliche Gründe“ sei zu schließen, dass nur solche Gründe heranzuziehen seien, die sich gegenüber (normalen) persönlichen Gründen herausheben würden. Aus der Formulierung „zwingend“ könne geschlossen werden, dass nur solche persönlichen Gründe zu berücksichtigen seien, die letztlich auch dem Umsetzungs-/Versetzungsbewerber durchsetzbare Ansprüche auf eine Umsetzung/Versetzung geben würden. Solche zwingenden Gründe lägen nicht vor. Es sei nicht dargelegt worden, inwiefern nicht andere Dritte (Verwandte) sich um die Ehefrau kümmern könnten. Darüber hinaus führe die Verkürzung der Fahrzeit von 45 auf 25 Minuten nicht dazu, dass der Beigeladene zwingend zu versetzen sei. Außerdem sei das Ermessen nicht richtig ausgeübt worden, denn es habe keine Ermessensausübung stattgefunden. Es hätte auch das dienstliche Interesse des Antragstellers an dem Dienstposten berücksichtigt werden müssen. Seien zwingende Gründe nicht gegeben, könne eine Bevorzugung als Versetzungsbewerber nicht erfolgen. Die Folge sei, dass der Mitbewerber nunmehr auch im Rahmen der Leistungskonkurrenz zu betrachten sei. Dies habe auch zur Folge, dass ein Anordnungsgrund anzunehmen sei.

Der Beigeladene hält einen Anordnungsgrund für nicht gegeben und sieht auch keinen Anordnungsanspruch. Nach seiner Ansicht ist die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsgegner hält die Entscheidung des Verwaltungsgerichts für richtig.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO setzt voraus, dass ohne das gerichtliche Eilverfahren die Gefahr bestünde, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann. Ein solcher Anordnungsgrund fehlt hier. Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten als Kommissariatsleiter Kommissariat …, grenzbezogene Kriminalität bei der KPI R… mit Dienstort … mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft war, so kann diese Entscheidung des Antragsgegners jederzeit rückgängig gemacht und der streitbefangene Dienstposten durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen, der bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 innehat, wieder freigemacht werden. Gleichermaßen kann dem Antragsteller, der derzeit ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 innehat, jederzeit der mit A 12/A 13 bewertete Dienstposten übertragen werden. (vgl. BayVGH vom 18.10.2011 3 CE 11.1479, vom 20.3.2009 3 CE 08.3278, vom 11.11.2008 3 CE 08.2643 jeweils <juris>).

Der Antragsgegner hat mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol (Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der bayerischen Polizei vom 20.8.1997 i.d.F. vom 31.3.2003 -Az. IC 3 - 0302.3 - 2 Gliederungsnr. 2030 2.2 - I) vorrangig durchgeführt werden können, hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der - wie hier - dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen. Sie können jedoch - auch nach erfolgter Ausschreibung - dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen. Die Besetzung des Dienstpostens wegen zwingender persönlicher Gründe soll grundsätzlich nur nach erfolgter Ausschreibung des Dienstpostens durchgeführt werden (vgl. Ziffer 3.1.2 und 3.1.4 RBestPol).

Nur dann, wenn sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Umsetzungs- (Versetzungs-)Bewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren (Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese) fest. Schreibt der Dienstherr eine Stelle in dieser Weise aus, so hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Versetzungsbewerber bzw. Umsetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Nur in diesem Fall muss sich der Dienstherr an dem gewählten Modell der Bestenauslese auch bezüglich der Versetzungs-(Umsetzungs-)Bewerber festhalten lassen (vgl. auch BVerfG vom 28.2.2007, 2 BvR 2494/06; BayVGH vom 11.11.2008, a.a.O.).

Der Beigeladene, der Umsetzungsbewerber ist, musste deshalb nicht nach dem Grundsatz der Bestenauslese behandelt werden. Der Antragsgegner hat seine Organisationsfreiheit nicht durch eine Festlegung auf Gleichbehandlung von Umsetzungs- und Beförderungsbewerbern eingeschränkt. Die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen muss daher - nur - den Anforderungen an die Ausübung des pflichtgemäßen (aber sehr weit gespannten) Ermessens genügen und darf nicht willkürlich sein (vgl. BVerfG vom 28.5.2007 Az. 2 BvR 1431/07, NJW 2008, 909; BayVGH vom 3.7.2008 3 CE 08.1538 und vom 17.6.2008 3 CE 08.848 jeweils <juris>).

Da ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, kommt es auf das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs in diesem Verfahren nicht an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Da der Beigeladene keinen ausdrücklichen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.

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