Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Der Streitwert wird auf 25.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt im Rahmen eines Antrags nach § 80 Abs. 7 VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer in erster Instanz erfolglos gebliebenen Klage gegen einen Bescheid des Antragsgegners, der ihr die Werbung für Sportwetten im Internet untersagt.

Die Antragstellerin betreibt einen Sportnachrichtendienst im Internet, der sich durch Werbeeinnahmen finanziert. Auf ihrer Internetseite warb sie unter anderem für den in den neuen Bundesländern zugelassenen privaten Sportwettenanbieter bwin.

Mit Bescheid vom 25. Juni 2008 untersagte die Regierung von Mittelfranken der Antragstellerin, auf ihrer Internetseite für öffentliche Glücksspiele im Sinne von § 3 GlüStV zu werben (Nr. I. des Bescheids), setzte ihr für die Umsetzung dieser Verfügung eine Frist bis zum Ablauf des 14. Juli 2008 (Nr. II. des Bescheids) und ordnete an, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung in Nr. I. des Bescheids nach Ablauf dieser Frist ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000,- Euro fällig werde (Nr. III. des Bescheids).

Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin Klage mit dem Antrag, den Bescheid aufzuheben, und dem Hilfsantrag, ihn insoweit aufzuheben, als auch die Werbung für bwin untersagt wird (Az. M 16 K 08.3170).

Gleichzeitig beantragte sie, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Nrn. I. und II. des Bescheids vom 25. Juni 2008 insgesamt und hilfsweise insoweit anzuordnen, als auch die Werbung für bwin untersagt wird (Az. M 16 S 08.3171).

Mit Änderungsbescheid vom 14. Juli 2008 änderte die Regierung von Mittelfranken Nr. III. des Bescheids vom 25. Juni 2008 dahingehend ab, dass sie nunmehr anordnete, dass für den Fall der Zuwiderhandlung nach Ablauf der Frist nach Nr. II. gegen die Anordnung nach Nr. I. des Bescheids ein Zwangsgeld in Höhe von 40.000,- Euro fällig werde. Diesen Bescheid bezog die Antragstellerin in die Klage mit ein.

Mit Schreiben vom 24. Juli 2008 wies die Behörde die Antragstellerin darauf hin, dass Nr. I des Bescheides vom 25. Juni 2008 so zu verstehen sei, dass sich die Untersagung nur auf das Territorium des Freistaats Bayern beziehe.

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung lehnte das Verwaltungsgericht München mit Beschluss vom 11. August 2008 ab. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hin ordnete der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 20. November 2008 unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts die aufschiebende Wirkung der Klage hinsichtlich des in Nr. I. des Bescheids vom 25. Juni 2008 angeordneten Werbeverbots insoweit an, als es sich auf Gebiete außerhalb Bayerns erstrecke. Ferner ordnete er die aufschiebende Wirkung der Klage hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Nr. III. des Bescheids vom 25. Juni 2008 in der Fassung vom 14. Juli 2008 an. Im Übrigen wies er die Beschwerde zurück (Az. 10 CS 08.2399).

Mit Bescheid vom 10. Dezember 2008 hob die Regierung von Mittelfranken Nr. III des Bescheids vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 14. Juli 2008 auf und ordnete an, dass für den Fall einer Zuwiderhandlung gegen Nr. I. des Bescheids vom 25. Juni 2008 nach Ablauf des 22. Dezember 2008 ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,- Euro fällig werde. Die dagegen erhobene Klage (Az. M 22 K 09.120) wurde mit dem die Klage gegen den Bescheid vom 25. Juni 2008 betreffenden Verfahren zusammengeführt.

Darüber hinaus hob die Regierung von Mittelfranken Nr. I. des Bescheids vom 25. Juni 2008 mit Bescheid vom 5. Februar 2009 insoweit auf, als sich die Untersagungsanordnung auch auf die Abrufbarkeit der Werbung für öffentliches Glücksspiel von außerhalb des Gebiets des Freistaats Bayern erstrecke. Danach werde der Antragstellerin nunmehr untersagt, auf ihrer Internetseite für öffentliches Glücksspiel zu werben, soweit die Werbung vom Gebiet des Freistaates Bayern aus abrufbar sei (Nr. I. des Bescheids vom 5. Februar 2009). Nr. II. des Bescheids vom 10. Dezember 2008 wurde außerdem dahingehend geändert, dass das Zwangsgeld zur Zahlung fällig werde, falls der Untersagungsanordnung in Nr. I. des Bescheids vom 25. August 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 zuwider gehandelt werde (Nr. II. des Bescheids vom 5. Februar 2009). Auch diesen Bescheid bezog die Antragstellerin in die Klage mit ein.

Zuletzt beantragte die Antragstellerin im erstinstanzlichen Klageverfahren, einerseits festzustellen, dass der Bescheid vom 25. Juni 2008 nichtig sei, und andererseits, die Bescheide vom 10. Dezember 2008 und 5. Februar 2009 aufzuheben. Außerdem beantragte sie hilfsweise, die Bescheide vom 25. Juni 2008, 10. Dezember 2008 und 5. Februar 2009 aufzuheben, wiederum hilfsweise dazu, den Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2008 aufzuheben, und schließlich äußerst hilfsweise, den Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 insoweit aufzuheben, als auch die Werbung für das Sportwettenangebot für bwin untersagt werde.

Mit diesen Anträgen wies das Verwaltungsgericht München die Klage durch Urteil vom 31. März 2009 ab und ließ die Berufung zu, über die noch nicht entschieden ist (Az. 10 BV 09.2259).

Nachdem die Antragstellerin erneut auf ihrer Internetseite für Glücksspielangebote geworben hatte, erklärte die Regierung mit Schreiben vom 21. September 2009 das im Bescheid vom 10. Dezember 2008 in der Fassung vom 5. Februar 2009 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 50.000,- Euro für fällig.

Mit Schriftsatz vom 22. Februar 2012 beantragte die Antragstellerin bei der Regierung von Mittelfranken, die Vollziehung des Bescheids vom 25. Juni 2008 nach § 80 Abs. 4 VwGO auszusetzen.

Nach Ablehnung dieses Antrags hat die Antragstellerin beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof die Abänderung von dessen Beschluss vom 20. November 2008 nach § 80 Abs. 7 VwGO beantragt.

Sie macht geltend, der Antrag sei wegen der sich aus der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung ergebenden veränderten Umstände nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO statthaft. Der Verwaltungsgerichtshof sei von einer europarechtlichen Unbedenklichkeit des Internetwerbeverbots ausgegangen, die gegenwärtig nach der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr vorliege. Das Internetwerbeverbot werde sich im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen, weil es unionsrechtlich unanwendbar sei. Seit 1. Januar 2012 ergebe sich dies bereits aus der entgegen Art. 8 Abs. 1 UAbs. 3 der Informationsrichtlinie unterbliebenen Notifizierung des das Fortgelten des Glücksspielstaatsvertrags anordnenden Art. 10 Abs. 2 AGGlüStV. Im Übrigen überwiege das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 20. November 2008 zu ändern und die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen Nr. I und Nr. III des Bescheids der Regierung von Mittelfranken vom 25. Juni 2006 in der Fassung der Bescheide der Regierung von Mittelfranken vom 5. Februar 2009 und vom 21. September 2009 anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er ist der Ansicht, die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Änderung des Beschlusses vom 20. November 2008. Die höchstrichterliche Rechtsprechung habe sich nicht geändert. Nach der fortbestehenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei das Internetwerbeverbot nach wie vor sowohl mit Verfassungs- als auch mit Unionsrecht vereinbar. Das Aussetzungsinteresse überwiege nicht. Eine Notifizierung nach der Informationsrichtlinie sei nicht erforderlich.

Ergänzend wird auf die beigezogenen Behördenakten sowie die Gerichtsakten in den Verfahren M 22 K 09.120, M 16 K 08.3170 sowie 10 CS 08.2399, 10 BV 09.2259 und 10 CS 12.428 verwiesen.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg, weil er unzulässig ist.

Zwar kann jeder Beteiligte nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beim Gericht der Hauptsache die Änderung oder Aufhebung eines Beschlusses nach § 80 Abs. 5 VwGO verlangen. Jedoch ist der Antrag, den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 20. November 2008 zu ändern und die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen Nr. I und Nr. III des Bescheids der Regierung von Mittelfranken vom 25. Juni 2008 in der Fassung der Bescheide der Regierung von Mittelfranken vom 5. Februar 2009 und 21. September 2009 anzuordnen, nicht nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO statthaft.

Die Statthaftigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO setzt dabei zum einen voraus, dass der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, auf den sich der Antrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO bezieht, seinerseits statthaft ist, weil Gegenstand des Hauptsacheverfahrens, für das der vorläufige Rechtsschutz begehrt wird, eine Anfechtungsklage ist. Denn nur in Bezug auf Anfechtungsklagen kann nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung angeordnet werden. Zum anderen ist ein Antrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO nur dann statthaft, wenn die Anfechtungsklage, deren aufschiebende Wirkung angeordnet werden soll, bereits Gegenstand des Beschlusses nach § 80 Abs. 5 VwGO war, dessen Abänderung beantragt ist. Legt man dies zugrunde, so ist der Antrag der Antragstellerin mangels Statthaftigkeit unzulässig.

Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Regierung von Mittelfranken vom 25. Juni 2008 begehrt, ist ihr Antrag nicht statthaft, weil es sich bei dieser Klage nicht um eine Anfechtungsklage, sondern um eine Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO handelt und der Antrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO damit keine Anfechtungsklage betrifft. Zwar hatte die Antragstellerin ursprünglich gegen diesen Bescheid Anfechtungsklage erhoben und dementsprechend seine Aufhebung beantragt. Auf diese Klage bezog sich auch der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, der dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 20. November 2008 zugrunde lag. Die Antragstellerin hat jedoch in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht München am 31. März 2009 ihren Klageantrag umgestellt und statt der Aufhebung des Bescheids vom 25. Juni 2008 die Feststellung beantragt, dass dieser Bescheid nichtig sei. Den Aufhebungsantrag hat sie lediglich als Hilfsantrag aufrecht erhalten. Diese Anträge hat sie auch im Berufungsverfahren beibehalten. Gegenstand des Klageverfahrens ist daher derzeit keine auf Aufhebung des Bescheids vom 25. Juni 2006 gerichtete Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO mehr, sondern eine auf die Feststellung der Nichtigkeit dieses Bescheids zielende Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO, im Hinblick auf die eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht möglich ist.

Der Antrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO ist darüber hinaus auch nicht deshalb statthaft, weil er auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 gerichtet ist und die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag im Hauptsacheverfahren die Aufhebung des Bescheids vom 5. Februar 2009 begehrt. Zwar liegt insoweit eine Anfechtungsklage vor, hinsichtlich der vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO grundsätzlich in Betracht kommt. Diese Klage war jedoch nicht Gegenstand des Beschlusses nach § 80 Abs. 5 VwGO, dessen Abänderung die Antragstellerin nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO begehrt. Denn das mit dem Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 20. November 2008 rechtskräftig abgeschlossene Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO bezog sich nicht auf die Anfechtungsklage gegen den erst nach dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs ergangenen Bescheid vom 5. Februar 2009.

Schließlich ergibt sich die Statthaftigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO auch nicht daraus, dass die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren als zweiten Hilfsantrag den Antrag gestellt hat, den Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 aufzuheben. Denn eine Anfechtungsklage, in Bezug auf die der Antrag, den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 20. November 2008 zu ändern und die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO anzuordnen, statthaft sein könnte, liegt in diesem Hilfsantrag derzeit nicht. Der Hilfsantrag erlangt Bedeutung erst dann, wenn die Klage im Hauptantrag keinen Erfolg hat. Der Rechtsschutz im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes richtet sich daher gegenwärtig allein nach dem Hauptantrag, im Hinblick auf den, wie ausgeführt, der Antrag der Antragstellerin nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO nicht statthaft ist. Nur so ist die funktionale Verknüpfung von Eil- und Hauptsacheverfahren und die darauf beruhende Identität des Erkenntnisziels in beiden Verfahren (vgl. Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann, VwGO, Stand: Sept 2011, vor § 80 RdNrn. 54 f.) gewährleistet (a.A. vgl. VG München vom 21.05.2008 Az. M 16 S 08.2195 <juris> RdNr. 19). Nur so wird auch der Dispositionsfreiheit der Antragstellerin über die gerichtliche Prüfungsreihenfolge ihrer Klageanträge im Hauptsacheverfahren, an die das Gericht gebunden ist (§ 88 VwGO), Rechnung getragen (vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 44 RdNr. 12).

Die Statthaftigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO lässt sich schließlich auch nicht aus § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO herleiten, nach dem der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO bereits vor Erhebung der Anfechtungsklage gestellt werden kann. Denn diese Regelung ist auf die Konstellation eines hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags nicht entsprechend anwendbar. Sie soll in besonders eiligen Fällen gewährleisten, dass die Wahrnehmung des Anspruchs auf effektiven vorläufigen Rechtsschutz nicht durch die Notwendigkeit einer Klageerhebung vor Stellung des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO erschwert oder gar gefährdet wird (vgl. Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 80 RdNr. 129). Die Problematik besonderer Eilbedürftigkeit stellt sich aber in Fällen nicht, in denen wie hier die Klage seit langem erhoben ist und der Betroffene sich dabei hinsichtlich seines Hauptantrags für eine andere Klageart als die Anfechtungsklage entschieden und einen Aufhebungsantrag nur hilfsweise gestellt hat. Insoweit wird dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vielmehr durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme des im Hinblick auf den Hauptantrag im Hauptsacheverfahren eröffneten Eilrechtsschutzes Rechnung getragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).