Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der 1989 geborene Kläger ist Inhaber einer 2008 erteilten Fahrerlaubnis der Klasse B. Er wurde am … Dezember 2009 um 9.15 Uhr einer allgemeinen Verkehrskontrolle unterzogen. Wegen drogentypischer Auffälligkeiten und eines auf THC positiv verlaufenden Drogenurintests erfolgte um 10.14 Uhr eine Blutentnahme. Die quantitative Bestimmung aus dieser Blutprobe ergab nach Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität A… vom … April 2010 den Nachweis von 3,8 µg/L THC, ca. 1,0 µg/L Hydroxy-THC sowie 33 µg/L THC-Carbonsäure. Der Kläger gab im Zuge der Kontrolle an, vorgestern, also am … Dezember 2009, um 20.00 Uhr einen Joint geraucht zu haben.

Mit Schreiben vom … Juni 2011 informierte die Beklagte den Kläger über die Rechtslage und gab ihm Gelegenheit zur Erklärung, ob und seit wann er Abstinenz einhalte oder aber ob und seit wann er zu einem fahrerlaubnisrechtlich konformen Cannabiskonsum übergegangen sei.

Die Bevollmächtigten des Klägers teilten der Beklagten mit Schreiben vom … Juli 2011 mit, dass der Kläger seit dem Vorfall vom … Dezember 2009 keinerlei Drogen mehr konsumiert habe. Dies solle zunächst durch Vorlage eines Blut-Attestes belegt werden. Selbstverständlich sei der Kläger auch bereit, ein Attest nach durchgeführter Haarprobe vorzulegen, mit dem eine langfristige Abstinenz belegt werde. Der Kläger habe darüber hinaus seit dem Vorfall entsprechende Kurse besucht, um das erforderliche Problembewusstsein zu vertiefen. Man werde die entsprechenden Bestätigungen nachreichen. Neben weiteren Ausführungen wurde darauf hingewiesen, dass lediglich ein einmaliger Drogenmissbrauch nachgewiesen sei und da nachgewiesen werde, dass der Kläger seit dem Vorfall vom … Dezember 2009 keine Drogen mehr konsumiert habe, werde dringend gebeten, von der Entziehung der Fahrerlaubnis Abstand zu nehmen. Zur Berufsausübung des Klägers sei die Fahrerlaubnis zwingend erforderlich.

Die Beklagte teilte den Bevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom … Juli 2011 mit, dass sie wegen der geltend gemachten Verhaltensänderung zur Abstinenz von einer unmittelbaren Entziehung der Fahrerlaubnis absehe und die Beibringung einer medizinisch-psychologischen Untersuchung anordne, deren Bestandteil auch der Nachweis einer 12-monatigen Abstinenz im Rahmen eines Drogenkontrollprogramms sei.

Mit Datum ebenfalls vom … Juli 2011 forderte die Beklagte den Kläger auf, innerhalb von 13 Monaten ein medizinisch-psychologisches Gutachten einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Fahreignung über seine Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen vorzulegen. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Kläger gelegentlich Cannabis konsumiert habe und das Führen von Kraftfahrzeugen und den Konsum nicht getrennt habe. Der gelegentliche Konsum ergebe sich aus der eigenen Angabe des Klägers, zuletzt über 37 Stunden vor der aktenkundigen Auffälligkeit Cannabis konsumiert zu haben und der zum Vorfall am … Dezember 2009 festgestellten Konzentration von 3,8 ng/ml THC. Die fehlende Trennung ergebe sich ebenfalls aus diesem THC-Gehalt. Zur erstmaligen Vorlage eines Ergebnisses des Drogenkontrollprogramms wurde bis zum … August 2011 aufgefordert. Die Gutachtensfrage lautete:

„Kann die/der Untersuchte trotz der bekannten Verkehrsteilnahme unter der Wirkung berauschender Mittel ein Kraftfahrzeug der Gruppe 1 sicher führen?

Ist insbesondere nicht (mehr) zu erwarten, dass der Genannte ein Kraftfahrzeug unter Einfluss von berauschenden oder anderen psychoaktiv wirkenden Stoffen und deren Nachwirkungen führen wird?“

Der Kläger wurde am Ende dieses Schreibens darauf hingewiesen, dass die Anordnung gebührenpflichtig sei. Die Gebühr betrage 25,60 EUR, Auslagen würden in Höhe von 2,19 EUR geltend gemacht. Ein Kostenfestsetzungsbescheid werde ihm gesondert zugestellt.

Dieses Schreiben wurde den Bevollmächtigten des Klägers mittels Postzustellungsurkunde am … Juli 2011 zugestellt.

Nachdem der Kläger zunächst mit Erklärung vom … Juli 2011 die … GmbH in A… als Begutachtungsstelle angegeben hatte, übersandte die Beklagte die Fahrerlaubnisakte mit begleitenden Hinweisen im Schreiben vom … August 2011 an diese Stelle. Bereits mit Schreiben vom … September 2011 jedoch sandte diese Begutachtungsstelle die Unterlagen zurück an die Beklagte. Wegen Fragen werde gebeten, sich mit dem Kläger in Verbindung zu setzen.

Bereits mit Schriftsatz vom … August 2011, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht München am … August 2011, hatten die Bevollmächtigten des Klägers Klage erhoben mit dem Antrag,

die Anordnung der Beklagten zur Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens vom … Juli 2011 aufzuheben.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, dass zum einen beim Kläger eine gelegentliche Einnahme von Cannabis nicht zweifelsfrei nachgewiesen sei, wobei die Beklagte hierzu die Beweislast trage. Zum anderen wurde gerügt, dass die Anforderung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nicht erforderlich sondern vielmehr ermessensfehlerhaft sei. Denn es stünde das mildere Mittel eines Drogenscreenings zur Verfügung.

Die Beklagte legte mit Schriftsatz vom 8. September 2011 die Behördenakte vor und stellte den Antrag,

die Klage abzuweisen.

Eine Anfechtungsklage gegen die Anordnung der medizinisch-psychologischen Begutachtung sei nicht zulässig, da es sich bei einer behördlichen Begutachtungsanordnung nicht um einen Verwaltungsakt handele sondern um eine unselbständige Verfahrenshandlung. Eine auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung zur medizinisch-psychologischen Begutachtung gerichtete Feststellungsklage wäre ebenfalls unzulässig, da diese nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiär sei. Dem Kläger sei zuzumuten, die aus der Anordnung zur medizinisch-psychologischen Begutachtung ersichtliche Folge für den Fall der Nichtbeibringung des Gutachtens, d.h. die Entziehung der Fahrerlaubnis, zunächst hinzunehmen und dann gegen diese Entscheidung mit Anfechtungsklage vorzugehen.

Daraufhin beantragten die Bevollmächtigten des Klägers mit Schriftsatz vom … September 2011 hilfsweise für den Fall, dass das Gericht eine Verwaltungsaktqualität der Anordnung der MPU verneinen sollte,

festzustellen, dass die Anordnung der Beklagten zur Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens vom … Juli 2011 rechtswidrig sei.

Dieser Hilfsantrag wurde im Wesentlichen damit begründet, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Anordnung einer medizinisch-psychologischen Untersuchung einen erheblichen Grundrechtseingriff darstelle und deswegen nach dem Gebot eines effektiven Grundrechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG dem Kläger zumindest das Institut der Feststellungsklage offen stehen müsse.

Mit Schriftsätzen vom 28. Februar 2012 bzw. 29. Februar 2012 erklärten sich die Beklagte bzw. die Bevollmächtigten des Klägers mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden.

Mit Beschluss vom 6. März 2012 wurde der Rechtsstreit zur Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist im Haupt- und Hilfsantrag unzulässig.

1. Eine Anfechtungsklage gegen eine behördliche Aufforderung zur Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens ist bereits unstatthaft, da es einer solchen Aufforderung an der für eine Anfechtungsklage (vgl. § 42 Abs. 1 VwGO) erforderlichen Rechtsqualität als Verwaltungsakt mangelt. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit bis hinauf zum Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVerwG vom 17.5.1994, 11 B 157/93). Denn eine solche Gutachtensaufforderung, die die Mitwirkungspflicht des Betreffenden im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens konkretisiert, stellt „lediglich“ eine behördliche Verfahrenshandlung dar, die nicht isoliert anfechtbar ist (vgl. § 44a Satz 1 VwGO).

Die Rechtsprechung geht - wie die Beklagte zutreffend ausgeführt hat - tatsächlich davon aus, dass der Betreffende darauf zu verweisen ist, den endgültigen verfahrensabschließenden Verwaltungsakt abzuwarten und dann diesen gegebenenfalls mit einer Anfechtungsklage anzufechten. Dabei würde es sich im Falle der Nichtvorlage eines angeforderten Gutachtens um einen Verwaltungsakt zur Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 11 Abs. 8 Fahrerlaubnisverordnung (FeV) handeln.

Würde allerdings ein Gutachten aufgrund einer vom Betreffenden an sich für rechtswidrig erachteten Gutachtensanforderung vorgelegt und käme dieses Gutachten zu einem hinsichtlich der Fahreignung negativem Ergebnis, so stellte das gleichsam vorgelegte Gutachten eine neue Tatsache dar, die selbstständige Bedeutung hat und von der Fahrerlaubnisbehörde zu berücksichtigen ist (ebenfalls st. Rspr., vgl. z.B. BVerwG vom 19.3.1996, 11 B 14/96).

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner oben genannten Entscheidung vom 17. Mai 1994 allerdings darauf hingewiesen, dass der Betreffende die Rechtswidrigkeit der Anordnung nicht nur im Rahmen eines Fahrerlaubnisentziehungsverfahrens, sondern auch im Rahmen einer Klage auf Erstattung der Untersuchungskosten geltend machen könne. Eine solche Klage könnte freilich nur Erfolg haben, wenn die Gutachtensaufforderung tatsächlich rechtswidrig gewesen wäre.

2. Die hilfsweise erhobene Feststellungsklage ist ebenfalls unzulässig, da sie hinter der gegen die im gegebenenfalls nachfolgenden Entziehungsverfahren ergehende Entscheidung mit Verwaltungsaktsqualität möglichen Anfechtungsklage als subsidiär zurücktritt (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO).

Mag die Unzulässigkeit sowohl einer Anfechtungsklage als auch einer Feststellungsklage wie im Übrigen auch einer allgemeinen Leistungsklage gegen eine Aufforderung zur Vorlage eines Fahreignungsgutachtens in der Literatur nach wie vor Bedenken begegnen und umstritten sein (vgl. Zwerger in: Das verkehrsrechtliche Mandat, 2. Auflage 2012, § 17 RdNrn. 21 ff. sowie § 18) entspricht dies doch unverändert der oben aufgezeigten ständigen Rechtsprechung, der das erkennende Gericht auch weiterhin folgt.

3. Neben den vom Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 17. Mai 1994 (a.a.O.) aufgezeigten Möglichkeiten der Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Gutachtensaufforderung, nämlich im Rahmen eines Fahrerlaubnisentziehungsverfahrens oder einer Klage auf Erstattung der Untersuchungskosten, steht einem Betreffenden an sich ein weiterer Weg zur Verfügung, nämlich der der Anfechtung der Kostenentscheidung zu einer Gutachtensaufforderung. Die Fest-setzung der Kosten, also von Gebühren und Auslagen, ist ein seinerseits anfechtbarer Verwaltungsakt, der nach Art. 16 Abs. 5 Kostengesetz (KG) daraufhin überprüft werden kann, ob die Amtshandlung, für die Kosten festgesetzt worden sind, rechtmäßig war. Diese Möglichkeit steht dem Kläger im vorliegenden Fall jedoch nicht zur Verfügung, da nach Aktenlage bislang ein anfechtbarer Kostenfest-setzungsbescheid nicht ergangen ist.

In der Regel wird eine solche Klage gegen die Kostenfestsetzung zu einer Gutachtensaufforderung auch nicht wirklich zielführend sein. Denn die Laufzeit eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bei einer Anfechtung einer Kostenentscheidung wird in der Regel länger sein als die einem Betreffenden eingeräumte Frist zur Vorlage eines Gutachtens und dem danach drohenden Entzug der Fahrerlaubnis nach § 11 Abs. 8 FeV.

Im vorliegenden Fall jedoch hätte angesichts der eingeräumten 13-monatigen Frist zur Vorlage des Gutachtens durchaus eine realistische Chance auf eine gerichtliche Überprüfung der Kostenfestsetzung vor Ablauf der Vorlagefrist bestanden. Durch den noch nicht ergangenen Kostenfestsetzungsbescheid ist dem Kläger im vorliegenden Verfahren diese Möglichkeit (noch) nicht eröffnet.

Zur Vermeidung weiteren Streits erscheint daher der Hinweis zweckmäßig, dass nach der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts die Gutachtensaufforderung der Beklagten vom … Juli 2011 rechtmäßig ist. Die in der Gutachtensaufforderung enthaltenen rechtlichen Ausführungen zum gelegentlichen Cannabiskonsum des Klägers und zur Nichttrennung von Fahren und Konsum sind rechtlich zutreffend. Der gelegentliche, d.h. mindestens zweimalige Konsum des Klägers von Cannabis steht auch zur Überzeugung des erkennenden Gerichts fest. Denn zum einen ist dem Gericht nicht ersichtlich, aus welchen Gründen es - auch entgegen den Ausführungen der Bevollmächtigten des Klägers - an dessen aktenkundiger Aussage zweifeln sollte, am … Dezember 2009 (ebenfalls) Cannabis konsumiert zu haben. Die dahingehende Einlassung des Klägers ist zu präzise (…12.09, 20.00 Uhr, 1 Joint im Park; Bl. 6, 7 und 8 der Akte der Beklagten) als dass hieran nun Zweifel bestünden. Nachdem die Bevollmächtigte des Klägers im Laufe des gerichtlichen Verfahrens für diesen selbst vorgetragen hat, dass der Kläger am Abend des … Dezember 2009 sogar mehrere Joints konsumiert habe, sieht es das Gericht auch nicht als völlig ausgeschlossen - wenn auch hier nicht entscheidungserheblich - an, dass bereits darin ein gelegentlicher Konsum begründet wird.

Durch die zur Fahrt am … Dezember 2009 nachgewiesenen Werte an THC etc. steht zur Überzeugung des Gerichts auch fest, dass es nach dem … Dezember 2009 nochmals zu zumindest einem - zeitlich nicht weit vor der Fahrt gelegenen - weiteren Konsumakt gekommen sein muss, was die Beklagte in ihrer Gutachtensaufforderung vom … Juli 2011 ebenfalls zutreffend ausgeführt hat. Hierzu wird auf die ständige Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zur Abbaugeschwindigkeit von Cannabis Bezug genommen (vgl. BayVGH vom 4.6.2007, 11 CS 06.2806 und vom 4.11.2008, 11 CS 08.2576 - beide juris).

Durch die Fahrt am … Dezember 2009 hat der Kläger auch nachgewiesen, dass er - zumindest damals - über kein ausreichendes Trennungsvermögen verfügte. Der Kläger hat damit nachweislich gegen das Gebot verstoßen, zwischen Konsum und Fahren zu trennen. Auch insoweit sind die Ausführungen der Beklagten in der Gutachtensaufforderung nicht zu beanstanden (vgl. st. Rspr. des BayVGH, z.B. vom 25.1.2006, DAR 2006, 349, vom 8.3.2006, 11 CS 05.1678 und vom 27.3.2006, KommPraxis 2006, 230).

Die Klage war daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 167 ff. VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Beschluss

Der Streitwert wird auf EUR 2.500,-- festgesetzt. (§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz -GKG-).

Gründe

Nachdem für die - rechtlich auch nicht vorgesehene - Anfechtung einer Gutachtensaufforderung eine Empfehlung im Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Stand: Juli 2004, nicht gegeben wird, setzt das Gericht als Streitwert den halben Auffangstreitwert nach § 52 Abs. 2 des Gerichts-kostengesetzes - GKG - fest.