LG München II, Urteil vom 05.04.2012 - 4 HK O 5520/11
Fundstelle
openJur 2012, 122034
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Tenor

1. Der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 21.10.2011 gefaßte Beschluß: "Der Gesellschafter A. wird aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen und sein Geschäftsanteil wird auf den Gesellschafter J. übertragen" wird für unwirksam erklärt.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Erklärung der Unwirksamkeit eines am 21.10.2011 gefassten Beschlusses der Beklagten, laut dem der Kläger aus der Gesellschaft ausgeschlossen wurde und sein Geschäftsanteil auf den Gesellschafter J. übertragen wurde.

Die Beklagte ist am 06.06.2003 vom Kläger und dem gleichberechtigten Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer J. gegründet worden. Sie ist unter der Geschäftsnummer HR Beklagte ... beim Handelsregister München eingetragen.

Gegenstand des Unternehmens ist der Betrieb von Internetportalen für Baumaschinen und Fahrzeuge. Insoweit existiert eine notarielle Urkunde zur Errichtung der GmbH vom 06.06.2003. Darin ist u. a. geregelt, dass für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander die in Ziffer VIII. der notariellen Urkunde enthaltene Satzung maßgebend ist. Unter Ziffer IV. der notariellen Urkunde ist geregelt, was die Vertragsteile (der Kläger und Herr J.) schuldrechtlich schulden.

Hinsichtlich des Klägers ist u. a. folgendes geregelt:

"Herr ... stellt dem Portal die notwendige Software (bestehend aus dem von ihm geschriebenen Softwareprogramm, des SQL-Datenbanksystems - ausgenommen die Erscheinungsbilder der Portale - und der optischen Gestaltung der Web-Seite) zur Verfügung und bleibt alleiniger Besitzer dieser Software. ...

2. Pflichten der Gründungsgesellschafter ... Herr P. übernimmt die Kundenbetreuung und alle hiermit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten.

Herr ... übernimmt die Pflege und den Service der Soft- und Hardware und alle hiermit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten."

Hinsichtlich I. bis VII. der notariellen Urkunde vom 06.06.2003 wird auf die Anlage B 6, hinsichtlich der Satzung der GmbH gemäß Ziffer XIII. der notariellen Urkunde wird auf die Anlage K 1 verwiesen. In letzterer ist in § 10 unter der Rubrik "Einziehung" u. a. geregelt:

"Die Einziehung von Geschäftsanteilen ist zulässig. ... In folgenden Fällen können die übrigen Gesellschafter auch gegen den Willen des betroffenen Gesellschafters die Einziehung beschließen:

a)

Wenn ein Gesellschafter in der Weise gegen diese Satzung und seine Treuepflichten verstößt, dass bei einer Personengesellschaft sein Ausschluss nach § 140 HGB verlangt werden könnte. ...

e)

Wenn ein Gesellschafter gegen die in diesem Vertrag enthaltenen Pflichten verstößt.

In allen vorstehenden Fällen kann auch beschlossen werden, dass der betroffene Gesellschafter seinen Geschäftsanteil auf die Gesellschaft oder auf eine oder mehrere Personen zu übertragen hat.

Der betroffene Gesellschafter hat in allen Fällen kein Stimmrecht."

Unter § 8 (Gesellschafterversammlung) ist noch folgendes geregelt:

"Beschlüsse der Gesellschafterversammlung können nur innerhalb eines Monats seit der Beschlussfassung durch Klage angefochten werden".

Das Unternehmen arbeitet hochprofitabel, jeder Gesellschafter erhält eine jährliche Geschäftsführervergütung von ca. 245.000,00 € sowie einen anteiligen Gewinn von mindestens 150.000,00 €.

Die Beklagte stellte zum 01.11.2003 den Arbeitnehmer M. ein. Laut Arbeitsvertrag unter Ziffer II. ist Herr ... "als Netzwerktechniker eingestellt und ... insbesondere für die technische Betreuung der Hardware sowie der Netzwerke und der Surfer des Unternehmens zuständig".

Weiter ist im Arbeitsvertrag folgendes ausgeführt:

"Herr ... verpflichtet sich, alle ihm übertragenen Aufgaben sorgfältig auszuführen und auf Weisung der Geschäftsleitung auch andere als die vorgesehenen Aufgaben zu übernehmen, dies ggf. in anderen Abteilungen oder in einem zugehörigen Betrieb am gleichen Ort".

Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf die Anlage K 4 verwiesen.

Herr M. war für die Beklagte zum Teil auch programmierend tätig.

Seit geraumer Zeit arbeitet Herr ... nicht mehr in den Büroräumen der Beklagten in H., sondern von seinem Wohnort aus.

Inzwischen hat Herr ... eine faktische Machtstellung erreicht, so dass die Beklagte im Interesse der Gesellschaft vorläufig von Maßnahmen absah, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen, da ansonsten der Bestand des Portals gefährdet ist.

Seit Ende 2008 befinden sich der Kläger und der weitere Geschäftsführer und Gesellschafter der Beklagten, Herr J., im Streit.

Am 24.07.2009 kam es zu ersten wechselseitigen Abberufungen. Die Abberufungen sind jeweils rechtskräftig für unwirksam erklärt worden, im Falle der Abberufung des Klägers wegen Fehlen eines wichtigen Grundes, im Falle der Abberufung des Herrn J. wegen Nichteinhaltung der Ladungsfrist für die Ergänzung der Tagesordnung.

Am 07.04.2010 kam es zu weiteren wechselseitigen Abberufungen. Insoweit haben sich nach dem Verständnis des Klägers die Parteien auf eine wechselseitige Beilegung beider Verfahren geeinigt, nach dem Verständnis von Herrn J. ist eine solche Einigung nicht erfolgt.

Mit Urteil des Landgerichts München II vom 24.11.2011 ist insoweit im Verfahren 4 HK O 2382/10 festgestellt worden, dass die vom Kläger behauptete Einigung erfolgt ist. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Das Verfahren ist derzeit beim Oberlandesgericht München anhängig.

Ein vom Kläger angeregtes gerichtliches Mediationsverfahren ist ergebnislos geblieben. Auch die sonst geführten Verhandlungen über ein Ausscheiden des einen oder anderen Gesellschafters sind bislang gescheitert.

In einer Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 20.06.2011 versuchte Herr ... einen Beschluss zur Auflösung der Beklagten zu fassen, dem stimmte der Kläger nicht zu, so dass dieser Beschluss nicht zustande gekommen ist.

In einer Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 10.08.2010 beschloss Herr ... gegen die Stimmen des Klägers, dessen Geschäftsanteil einzuziehen und an sich, also den Gesellschafter ..., zu übertragen. Am Folgetag hat er dann als behaupteter Alleingesellschafter den Kläger als Geschäftsführer abberufen.

Der Kläger focht beide Beschlüsse zum Landgericht München II an (AZ. 4 HK O 4381/11 und 4 HK O 4382/11). In beiden Verfahren hat die Beklagte auf entsprechende richterliche Hinweise die Klageansprüche anerkannt.

Mit Datum vom 27.09.2011 wurde der Kläger zur außerordentlichen Gesellschafterversammlung zum 13.10.2011 geladen. Einziger in der Ladung aufgeführter Tagesordnungspunkt war der Beschluss zum Ausschluss des Klägers aus wichtigem Grund. Wegen des Inhalts der Ladung wird auf die Anlage B 3 verwiesen.

Der Kläger und sein Prozessbevollmächtigter erschienen zwar zu dieser Versammlung, verhandelten aber nicht, da zu diesem Termin weitere vom Kläger eingebrachte Tagesordnungspunkte nicht verhandelt werden sollten.

Daraufhin lud der Geschäftsführer ... mit Schreiben vom 13.10.2011 gemäß § 8 Abs. 10 des Gesellschaftsvertrages zu einer weiteren Versammlung am 21.10.2011, wobei als Tagesordnungspunkt der Ausschluss des Klägers und die Übertragung dessen Geschäftsanteils auf den Gesellschafter ... und als Begründung die gleiche Begründung wie in der Ladung vom 27.09.2011 angegeben wurde. Auf die Anlage B 4 wird verwiesen.

Die Versammlung fand am 21.10.2011 statt. Dort wurde der Beschluss Nr. 01/2011 bezüglich des Ausschlusses des Klägers und der Übertragung seines Geschäftsanteils gefasst. Für den Beschluss stimmte Herr ..., gegen den Beschluss der Kläger.

Auf das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 21.10.2011 nebst Beschlussfassung (Anlage B 5) wird verwiesen.

Der Kläger hatte vor der Beschlussfassung das Vorliegen eines wichtigen Grundes für seinen Ausschluss und damit die Rechtmäßigkeit seines Ausschlusses von der Abstimmung bestritten.

Bei der von der Beklagten betriebenen Internetseite treten laufend - und zunehmend - technische Probleme auf. Es ist zu zahlreichen Kundenreklamationen gekommen, u. a. am 17.04 2009 gemäß Anlage B 12, im Mai 2009 gemäß Anlage B 13, am 15.09.2009 gemäß Anlage B 15, am 15.10.2009 gemäß Anlage B 16, am 07.10.2009 gemäß Anlage B 17, am 20.11.2009 gemäß Anlage B 19, am 04.01.2010 gemäß Anlage B 20, am 07.10.2009 gemäß Anlage B 21, am 07.10.2009 gemäß Anlage B 22, am 09.04.2010 gemäß Anlage B 23, am 08.06.2010, am 22.02.2010 gemäß Anlage B 24, am 18.01.2011 gemäß Anlage B 26, am 28.02.2011 gemäß Anlage B 27, am 23.03.2011 gemäß Anlage B 28, am 01.04.2011 gemäß Anlage B 29, am 13.04.2011 gemäß Anlage B 30, am 29.04.2011 gemäß Anlage B 31, am 29.04.2011, 14.06.2011, 11.07.2011 und 08.08.2011 gemäß Anlagen B 32 - B 35 sowie am 18. Oktober 2010 gemäß Anlage B 36.

Der Mitarbeiter der Beklagten, Herr ..., stellte eine Zusammenstellung der Softwareproblematik bezüglich Design, Datenbank und Programmierung zusammen. Insoweit wird auf die Anlage B 41 verwiesen.

Weitere Reklamationen erfolgten am 15.03.2011, 22.03.2011, 23.03.2011 und 14.04.2011. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 6 und 7 des Schriftsatzes der Beklagten vom 26. Januar 2012 verwiesen. Weitere Mängellisten befinden sich in der Anlage B 7, auf die ebenfalls verwiesen wird.

In der Zeit vom 17.03.2011 bis 15.04.2011 ließ die Beklagte durch eine einschlägige Internetfirma die Verfügbarkeit der Web-Seite der Beklagten überwachen. Hierbei wurde festgestellt, dass eine 100 %-ige Verfügbarkeit der Webside von den insgesamt 31 überwachten Tagen nur an 3 Tagen gegeben war, an 23 Tagen betrug die Verfügbarkeit der Webside zwischen 90,5 % und 99,68 %, an 5 Tagen betrug die Verfügbarkeit zwischen 75,6 % und 87,52 %.

An 23 Tagen traten zwischen 1 und 24 Fehler auf, an 5 Tagen betrug die Anzahl der Fehler zwischen 33 und 100.

Der Mitgesellschafter ... ließ durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen, Herrn M. eine gutachterliche Stellungnahme einholen. Der Privatsachverständige ... erstellte am 04.07.2011 ein Gutachten (Anlage B 8).

In diesem Gutachten werden u. a. Fehler bei der Implementierung der Lokalisierungsunterstützung, bei der Speicherung von Kundenangeboten, bei der Implementierung verschiedener Warenbereiche durch unterschiedliche Datenbanktabellen, bei der Speicherung redundanter Daten in mehreren Tabellen, bei Suchanfragen hinsichtlich der Indexierung häufig benutzter Felder, bei der Programmierung, u. a. wegen Fehlens der Prüfung des Eingabedatums, bei der Kundenregistrierung im Quellcode wegen Fehlens einer Prüfung im Hinblick auf das Vorhandensein eines Kundennamens, im Quellcode wegen mangelnder Sicherheitsprüfung, wegen mangelnden Schutzes vor XSS-Attacken sowie im Hinblick auf fehlende Dokumentationen gerügt.

Nach den Ausführungen im Privatgutachten ist die Internetseite der Beklagten nicht nach den anerkannten Regeln der Technik implementiert und massiv fehleranfällig und wartungsintensiv.

Der Kläger und Herr J. streiten sich seit Ende 2008 auch über den Inhalt von Jahressteuererklärungen bzw. Jahresabschlüssen. Den Jahresabschluss 2009 unterschrieb der Kläger erst am 12.04.2011, die Jahreserklärungen für das Jahr 2009 erst am 27.07.2011.

Am 01.09.2011 erging eine Ordnungsgeldentscheidung in Höhe von 2.500,00 € und am 26.01.2012 eine weitere Ordnungsgeldentscheidung in Höhe von 5.000,00 € gegen die Beklagte. Insoweit wird auf die Anlagen B 43 und B 44 verwiesen. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Seiten 10 ff. des Schriftsatzes der Beklagten vom 16. Februar 2012 und auf die Seite 6 ff. des Schriftsatzes der Beklagten vom 15. März 2012 im Verfahren 23 U 187/12, der als Anlage B 45 im hiesigen Verfahren vorliegt, verwiesen.

Der Kläger wurde vom Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer ... laufend aufgefordert, seiner Verpflichtung zur Pflege und zum Service, insbesondere der Software, nachzukommen.

In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten heißt es unter § 3 "Kostenpflichtige Teilnahme" u. a.:

"Für die mit ...com vereinbarten Leistungen zahlt der Kunde die Preise gemäß aktueller Preisliste des jeweils vereinbarten Leistungspaketes. Darüber hinaus erwachsendem Kunden keinerlei finanzielle Verpflichtungen, insbesondere keinerlei Provisionsverpflichtungen u. ä. Die ersten zwei Monate der Teilnahme sind kostenlos und bedingen keinerlei Verpflichtung, insbesondere keine Verpflichtung zum Abschluss eines kostenpflichtigen Vertrages mit ...com. Sollte der Kunde den Umfang des vereinbarten Leistungspaketes überschreiten, ist er verpflichtet, den Preis des gerade beanspruchten Leistungspaktes zu entrichten, ohne dass es einer besonderen Vereinbarung bedarf. ...".

Unter § 9 "Kündigung, Wiedereinrichtungsgebühr" heißt es:

"Die ersten zwei Monate der Teilnahme sind kostenlos und bedingen keinerlei Verpflichtung, insbesondere keine Verpflichtung zum Abschluss eines kostenpflichtigen Vertrages mit ...com.

... Die Zeit der kostenfreien Nutzung von zwei Monaten zählt nicht zur vertraglich vereinbarten Leistung. ...".

Wegen des weiteren Inhalts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wird auf die Anlage B 11 verwiesen.

Der Kläger geht davon aus, dass nach dem Ablauf einer zweimonatigen kostenlosen Erprobungsphase eine Rechnungstellung und Einziehung zu erfolgen hat.

Die Beklagte in Person des Geschäftsführers ... geht davon aus, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten widersprüchlich sind. Nach dessen Auffassung entsteht nach Ablauf der zwei Monaten keinerlei Verpflichtung des Nutzers, so dass auch keine Forderung ihm gegenüber durchsetzbar sei, es sei denn, es komme zu einer vertraglichen Vereinbarung mit der Beklagten.

"Aus akquisitorischen Gründen" beließ der Gesellschafter und Geschäftsführer ... zum Teil die angestellten Maschinen auch nach Ablauf der zwei Monate im Portal in der Hoffnung, zu einem späteren Zeitpunkt zu einem Vertragsabschluss zu kommen.

Mit sog. "Referenzkunden", deren Logo unbedingt auf der Bauportalseite vertreten sein sollte, um eine bestmögliche Außenwirkung zu erzeugen, bestehen häufig keine Verträge, diese "Referenzkunden" dulden nur, dass das Logo im Portal vertreten ist.

Der Kläger behauptet, die technischen Probleme beim Betrieb des Internetportals der Beklagten seien nicht vom Kläger zu verantworten. Herr ... sei u. a. für die Aktualisierung der Maschinenbestände zuständig, die Kunden im Portal anbieten und über deren fehlende Aktualisierung die Kunden sich - berechtigt - aufregen würden. Herr ... verweigere mit ausdrücklicher Rückendeckung des Herrn J. dem Kläger jegliche Mitarbeit, jede Auskunft über die von ihm angeblich oder wirklich geleistete Arbeit, jede Auskunft über die von ihm angeblich oder wirklich geleistete Arbeit, jeden Zugriff auf log-files, den Zugang bzw. die Passwörter zu den verschiedenen Datenbanken der Beklagten etc. Da Herr ... mit Rückendeckung des Herrn ... allenfalls zuhause arbeite, habe der Kläger schlicht keinerlei Möglichkeit, sich auch nur über den Stand des Systems zu unterrichten, geschweige denn hieran zu arbeiten. Herr J. habe den Kläger über die Jahre hinweg nachhaltig daran gehindert, die Jahresabschlüsse und die Erklärungen von Jahresabschlüssen zu überprüfen und nachzuvollziehen. Dass Ordnungsgelder verhängt worden seien, sei dem Steuerberaterbüro ... anzulasten. Die Vorschussanforderung der Landesjustizkasse Bamberg vom 28.11.2011 sei an diesem Tage nur "verarbeitet" worden. Die Aufforderung zur Zahlung des Gerichtskostenvorschusses sei dem Kläger erst am 08./09. Dezember 2011 zugegangen. Beim Klägervertreter sei sie zwei bis drei Tage vor dem 13.12.2011 eingegangen. Bußgelder seien nicht vom Kläger zu verantworten.

Der Kläger ist der Ansicht, dass ein wichtiger Grund für den Ausschluss des Klägers nicht vorliege.

Der Kläger beantragt zu erkennen:

Der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 21.10.2011 gefasste Beschluss: "Der Gesellschafter A. wird aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen und sein Geschäftsanteil wird auf den Gesellschafter J. übertragen" wird für unwirksam erklärt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, Grund für die seit Jahren bestehenden erheblichen technischen Probleme sei die völlig überholte, vom Kläger eingestellte Software. Hierfür sei der Kläger nach wie vor alleine verantwortlich. Der Angestellte ... sei ergänzend für den Hardwarebereich tätig. Der Grund für die Abbrüche der Verfügbarkeit sei eine fehlerhafte, vom Kläger zu vertretende Datenbankprogrammierung. Die vom Kläger eingestellte Datenbankprogrammierung sei von Anfang an fehlerhaft. Für sämtliche im Gutachten vom 04.07.2011 aufgeführten schweren Mängel sei der Kläger verantwortlich. Der Mitgesellschafter ... behindere den Kläger nicht an der Erfüllung seiner Aufgaben. Der Kläger habe ausreichende Zugangsberechtigungen, um die in der gutachterlichen Stellungnahme vom 04.07.2011 festgestellten Mängel zu beseitigen. Die Installation eines Besucherzählers sei Standard für eine Software und Angelegenheit desjenigen, der für die Software zuständig sei. Die Software hätte durch den Kläger angepasst werden können, ohne dass von Seiten der Hardware zusätzliche Voraussetzungen zu schaffen gewesen wären und ohne dass hierzu eine Mitarbeit des Angestellten ... erforderlich gewesen wäre. Wenn die Software fertiggestellt worden wäre, hätte sie auf die Hardware übertragen werden können. Sie sei jedoch zu keinem Zeitpunkt fertiggestellt gewesen und habe zu keinem Zeitpunkt dem Stand der Technik für eine diesbezügliche Software entsprochen. Die Software sei nicht auf dem Stand der Technik eines ordnungsgemäß funktionierenden Internetportals. Der Kläger sei dafür verantwortlich, dass Ordnungsgeldbeschlüsse gegen die Beklagte ergangen seien. Die Kostennachricht vom 28.11.2011 sei von der Landesjustizkasse Bamberg am 28.11.2011 abgeschickt worden. Ein Zugang sei bei dem Kläger spätestens am 30.11.2011 erfolgt.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass ein wichtiger Grund für einen Ausschluss des Klägers und die Übertragung des Gesellschaftsanteils des Klägers auf Herrn J. vorliege. Ein sachlicher Grund für den Ausschluss müsse im konkreten Fall nicht das Gewicht eines wichtigen Grundes haben, ein sachlicher Grund für den Ausschluss des Klägers sei auch die Nichterfüllung der im Gesellschaftsvertrag übernommenen Verpflichtungen des Klägers.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Beweis wurde nicht erhoben.

Gründe

Die zulässige Klage hat in der Sache auch Erfolg.

I.

Die Klage ist zulässig.

Insbesondere wurde auch die in § 8 der Satzung der Beklagten wirksam vereinbarte Monatsfrist seit der (Bekanntgabe der) Beschlussfassung eingehalten. Zumindest ist nicht nachgewiesen, dass der Kläger diese Frist nicht eingehalten hat.

1.

Die Satzungsregel ist dahin gehend auszulegen, dass innerhalb eines Monats seit der Beschlussfassung eine Klage erhoben sein muss im Sinne des § 253 Abs. 1 ZPO, so dass grundsätzlich innerhalb eines Monats die Zustellung der Klageschrift erfolgen musste.

2.

Streitgegenständlich ist der angefochtene Beschluss am 21.10.2011 gefasst worden. Die Klage ist erst am 31.12.2011 zugestellt worden.

3.

Gemäß § 167 ZPO tritt aber dann, wenn durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden soll, diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags ein, wenn die Zustellung "demnächst" erfolgt.

Demgemäß wäre die am 21.11.2011 beim Landgericht München II eingegangene Klage vom 21.11.2011 (Bl. 1/4) rechtzeitig im Sinne des § 167 ZPO, wenn die Zustellung "demnächst" erfolgt wäre.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Zustellung einer Klage noch "demnächst" erfolgt, wenn die durch den Kläger zu vertretende Verzögerung der Zustellung "sich um zwei Wochen bewegt oder geringfügig darüber liegt" (vgl. BGH, Urteil des 2. Zivilsenats vom 25.11.1985, AZ: IJ ZR 236/84), wobei der Kläger die Vorschussaufforderung grundsätzlich auch nach Ablauf der Verjährungsfrist abwarten kann (BGH, a. a. O., Tz. 9).

Bei der Berechnung der Zeitdauer der Verzögerung ist auf die Zeitspanne abzustellen, um die sich der ohnehin erforderliche Zeitraum für die Zustellung der Klage als Folge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011, AZ: VII ZR 185/07, Tz 8 m.w.N.).

Entscheidend ist nicht insgesamt die Zeitspanne zwischen der Aufforderung zur Einzahlung der Gerichtskosten und deren Eingang bei der Gerichtskasse, sondern der Zeitraum zwischen dem Zeitpunkt, an dem der Gerichtskostenvorschuss bei nicht nachlässigem Handeln des Klägers bei der Landesjustizkasse eingegangen wäre, und dem tatsächlichen Eingang des Gerichtskostenvorschusses bei der Landesjustizkasse (vgl. BGH, a. a. O., Tz 9).

Da der Kläger den Gerichtskostenvorschuss unstreitig am 21.12.2011 bei der Landesjustizkasse eingezahlt hat, kommt es zur Frage der Nachlässigkeit des Klägers für die von der Beklagten behaupteten Verzögerungen auf den Zugang der Anforderung des Gerichtskostenvorschusses gemäß Anlage P 1 zum Protokoll vom 05.04.2012 beim Kläger an.

Dieser ist hier streitig, der Kläger behauptet, die Zahlungsaufforderung wäre ihm erst am 08./09.12.2011 zugegangen und zwei bis drei Tage vor dem 13.12.2012 bei seinem Anwalt eingegangen, die Beklagte behauptet einen Zugang beim Kläger spätestens zum 30.11.2011.

a) Der Zeitpunkt des Zugangs ist hier möglicherweise streitentscheidend. Denn wäre der Zugang beim Kläger am 30.11.2011 erfolgt, wäre dem Kläger die Einzahlung spätestens bis Freitag, 02. Dezember 2011 möglich gewesen, wie sich daraus ergibt, dass der Kläger innerhalb von zwei Tagen nach Zustellung des ablehnenden Beschlusses des Landgerichts München II vom 16.12.2011 die Einzahlung bei der Landesjustizkasse Bamberg bewirkt hat. Insoweit liegt zwar ein Empfangsbekenntnis des Klägervertreters hinsichtlich der Zustellung des Beschlusses vom 16.12.2011 nicht vor. Aus dem Erledigungsvermerk der Geschäftsstelle des Landgerichts München II vom 19. Dezember 2011 ergibt sich aber, dass der Beschluss dem Klägervertreter nicht vor diesem Tag zugegangen sein kann, so dass jedenfalls der Kläger höchstens innerhalb von zwei Tagen, eventuell sogar noch schneller die Einzahlung des Vorschusses bewirken konnte.

Dementsprechend ist für die Frage, wann dem Kläger eine Einzahlung des Vorschusses nach dem 30.11.2011 möglich gewesen wäre, ohne "nachlässig" zu handeln, vom - fiktiven - Eingang des Vorschusses bei der LJK Bamberg am Freitag, den 02.12.2012 auszugehen.

Zwischen diesem Tag und dem tatsächlichen Einzahlungstag am 21.12.2012 würden aber 19 Tage liegen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (14 Tage oder wenige Tage darüber) nicht mehr ausreichend wäre. Insoweit geht das Gericht davon aus, dass mit "wenigen Tagen" nicht mehr als 3 Tage gemeint sein können.

Wäre die Aufforderung der Landesjustizkasse Bamberg dem Kläger - wie dieser behauptet - erst am 08./.09. Dezember 2011 zugegangen, würde keine Verzögerung von 14 Tagen oder wenige Tage darüber vorliegen, da zwischen Zugang der Zahlungsaufforderung und tatsächlicher Einzahlung am 21.12.2011 weniger als 14 Tage liegen würden.

b) Voraussetzung für die Entscheidungserheblichkeit des Streits ist aber, dass die Vorschussanforderung der Landesjustizkasse Bamberg beim Kläger persönlich ordnungsgemäß war.

Denn die Anforderung des Gerichtskostenvorschusses ist entgegen § 172 ZPO nicht beim Prozessbevollmächtigten des Klägers, sondern beim Kläger persönlich erfolgt.

Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 149, 157, 162) gilt § 172 ZPO aber auch für formlose Mitteilungen des Gerichts (so auch Zöller, ZPO, 29. Auflage, § 329, Rn. 47, § 172, Rn. 2).

Nach Auffassung des Gerichts gilt § 172 ZPO aber nicht nur für formlose Mitteilungen des Gerichts, sondern auch für die vom Gericht veranlassten formlosen Mitteilungen der Landesjustizkasse Bamberg. Denn eine unterschiedliche Sachbehandlung erscheint hier nicht gerechtfertigt, wenn - wie hier - aus organisatorischen Gründen die Gerichtskostenanforderung nicht durch das Gericht direkt, sondern auf Anweisung des Gerichts durch die Landesjustizkasse Bamberg erfolgt.

Demgemäß erfolgte die Anforderung des Gerichtskostenvorschusses unter Verstoß gegen § 172 ZPO.

aa) Die Folge dieses Verstoßes ist bei Zustellungen, dass die Zustellung unwirksam ist (Zöller, a. a. O., § 172, Rn. 23 m.w.N.). Bei unter Verstoß gegen § 172 ZPO vorgenommenen formlosen Mitteilungen führt dies nach Ansicht des Gerichts dazu, dass jedenfalls ein Zugang zum Zeitpunkt des Eingangs der formlosen Mitteilung beim Kläger persönlich nicht angenommen werden kann.

bb) Allerdings ist eine Heilung nach § 189 ZPO möglich (vgl. BGH NJW-RR 2007, 356 m.N.).

Nach den Behauptungen des Klägers ist die Anforderung der Landesjustizkasse Bamberg zwei bis drei Tage vor dem 13.12.2011 beim Klägervertreter tatsächlich zugegangen. Diese Behauptung ist vom Beklagten zwar bestritten worden. Im Rahmen der Frage, wann der Zeitpunkt der Heilung gemäß § 189 ZPO eingetreten ist, obliegt aber der Beklagten die Beweislast für den - nachträglichen - Zugang beim Klägervertreter.

Einen Beweis für einen Zugang des Vorschusses vor dem vom Kläger behaupteten Zeitpunkt beim Klägervertreter hat die Beklagte aber nicht angetreten. Im Übrigen geht das Gericht gemäß § 286 ZPO hier aufgrund der im Termin am 05.04.2012 vom Klägervertreter persönlich abgegebenen Erklärung, dass die Aufforderung der Landesjustizkasse Bamberg gemäß Anlage P 1 bei ihm zwei bis drei Tage vor dem 13.12.2011 eingegangen ist, davon aus, dass dies auch zutrifft.

Demgemäß ist für die Frage der Berechnung des Zeitpunktes der Verzögerung vom Zugang der Vorschussanforderung beim Klägervertreter zwei bis drei Tage vor dem 13.12.2011 auszugehen. Bis zum tatsächlichen Eingang der Zahlung am 21.12.2011 sind dies jedenfalls weniger als 14 Tage, so dass die vom Kläger aus Nachlässigkeit verschuldete Verzögerung innerhalb des Zeitraumes liegt, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dazu führt, dass die in § 167 ZPO vorausgesetzte "demnächst"-Zustellung erfüllt ist.

c) Selbst wenn man aber bei einem Verstoß gegen § 172 ZPO nicht von einer Wirkungslosigkeit der Zustellung beim Kläger ausgeht und die formlose Mitteilung an den Kläger als wirksam erachtet, führt dies im streitgegenständlichen Fall nicht dazu, dass die Klage nicht "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO zugestellt wurde.

Denn nach Auffassung des Gerichts ändert sich in diesem Fall die Beweislast für den Zugang der Vorschussanforderung, die nach der obergerichtlichen Rechtsprechung beim Kläger liegen würde (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.04.2003, AZ: I-8 U 53/02, Tz 23, vgl. auch Zöller, a. a. O., § 167, Rn. 14), und obliegt dann der Beklagten.

Dafür spricht, dass nach der Rechsprechung des Bundesgerichtshofs für die Frage des Zugangs des Gerichtskostenvorschusses dem Kläger - nur - die Darlegungslast obliegt (BGH, Urteil vom 16.01.2009, AZ; V ZR 74/08, Tz 16).

Dieser Darlegungslast ist der Kläger aber durch seine Behauptung, den Gerichtskostenvorschuss am 08./09. Dezember 2011 erhalten zu haben, nachgekommen.

Jedenfalls bei einer unter Verstoß gegen § 172 ZPO vorgenommenen Anforderung des Gerichtskostenvorschusses ist deshalb nicht derjenige, der sich im Rahmen des § 167 ZPO auf eine "demnächst"-Zustellung beruft, sondern der Gegner beweispflichtig.

Einen Beweis dafür, dass dem Kläger die Mitteilung der Landesjustizkasse Bamberg am 30.11.2011 - wie behauptet - zugegangen ist, hat die Beklagte nicht angeboten.

Die angebotene Zeugin der Landesjustizkasse Bamberg ist nur für die Frage der Absendung des Briefes angeboten. Aus der Tatsache der Absendung des Briefes am 28.11.2011 kann aber nicht geschlossen werden, dass der Brief zu einem bestimmten Zeitpunkt vor dem 08./09. Dezember 2012 beim Kläger eingegangen ist.

Insoweit existiert nach Ansicht des Gerichts kein Anscheinsbeweis für einen vorherigen Zugang.

aa) Nach Ansicht des Gerichts ist § 270 S. 2 ZPO insoweit weder direkt noch analog anwendbar. Eine direkte Anwendung scheitert bereits daran, dass § 270 S. 2 ZPO nur für Schriftsätze und sonstige Erklärungen der Parteien gilt (§ 270 S. 1 ZPO).

Eine analoge Anwendung ist nicht möglich, da es insoweit an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt.

Denn der Gesetzgeber hat bewusst keine Vorschriften für die Frage des Zugangs formloser gerichtlicher Mitteilungen getroffen. § 270 ZPO gilt ausdrücklich nur für Schriftsätze und sonstige Erklärungen der Parteien.

bb) Auch der seit 01.01.2005 eingeführte § 321 a Abs. 2 S. 3 ZPO zeigt, dass dem Gesetzgeber die Problematik des Zugangs formlos mitgeteilter Schriftsätze bekannt ist. Denn § 321 a Abs. 2 S. 3 ZPO regelt ausdrücklich für formlos mitgeteilte Entscheidungen, dass diese mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gelten.

Nach dem klaren Wortlaut des § 321 a Abs. 2 S. 3 ZPO gilt dieser aber nicht für sonstige formlos mitgeteilte Schriftstücke des Gerichts.

Im Übrigen erfordert die Fiktion des § 321 a Abs. 2 S. 3 ZPO, dass eine "Aufgabe zur Post" erfolgt. Dies erfordert einen Aktenvermerk, ähnlich § 184 Abs. 2 S. 4 ZPO (vgl. Zöller, a. a. O., § 321 a, Rn. 14, § 184, Rn. 9, 10). Dass ein solcher bei der Landesjustizkasse Bamberg erfolgt ist, ist nicht ersichtlich.

Demgemäß kann die Beklagte den von ihr behaupteten Zugang am 30.11.2011 nicht beweisen.

Folglich ist von dem vom Kläger behaupteten Zugang bei ihm am 08./09. Dezember 2012 auszugehen, so dass eine Verzögerung von 14 Tagen oder wenige Tage darüber nicht vorliegt, so dass auch bei Zugrundelegung dieser Auffassung von einer "demnächst"-Zustellung im Sinne des § 167 ZPO auszugehen ist.

d)

Auf die Frage, ob der Kläger gehalten war, bereits mit der Klage sogleich einen Antrag gemäß § 14 Nr. 3 GKG zu stellen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 05.06.2008, AZ: 19 U 76/07, Tz 22), kommt es demgemäß nicht an.

Dahingestellt bleiben kann auch, ob aufgrund der besonderen Umstände des Falles (Anerkenntnisurteil der Beklagten und zu erwartende Kostenerstattungsansprüche des Klägers aus vorangegangenen Verfahren gegen die Beklagte) eine Zustellung im Sinne des § 167 ZPO auch bei Überschreitung einer Frist von 14 Tagen oder wenigen Tagen darüber angenommen werden könnte oder ob aufgrund der besonderen Umstände des Falles entgegen den Gründen des Beschlusses vom 16.12.2011 (Bl. 7/9) die Zustellung der Klage ohne Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses hätte erfolgen müssen.

Insgesamt ist also davon auszugehen, dass eine Zustellung der Klage noch "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist, so dass letztlich mit Eingang der Klage am 21. November 2011 die Monatsfrist in der Satzung der GmbH gewahrt wurde.

Die Klage ist also fristgerecht erfolgt und insgesamt zulässig.

II.

Die Klage ist auch begründet.

1) Denn ein wichtiger Grund im Sinne des Beschlusses vom 21.10.2011 für den Ausschluss des Klägers aus der Gesellschaft und der Übertragung seines Geschäftsanteils auf den Gesellschafter J. liegt nicht vor.

Dabei ist § 10 der Satzung der Beklagten dahin gehend auszulegen, dass § 10 Ziffer a) einen Ausschluss des Gesellschafters gegen dessen Willen dann rechtfertigt, wenn ein "wichtiger Grund" im Sinne der §§ 140, 133 HGB vorliegt, während § 10 e) einen Ausschluss gegen den Willen des betroffenen Gesellschafters auch dann rechtfertigt, wenn ein Gesellschafter gegen die in diesem Vertrag enthaltenen Pflichten verstößt, ohne dass die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 10 a) der Satzung vorliegen müssen.

2) Da der Beschluss vom 21.10.2011 aber ausdrücklich einen Ausschluss des Klägers "aus wichtigem Grund" aufführt, ist der Beschluss nur wirksam, wenn auch ein "wichtiger Grund" vorliegt. Ein Verstoß gegen § 10 e der Satzung allein reicht nicht aus.

Ein wichtiger Grund im Sinne der §§ 10 Ziffer a) der Satzung der Beklagten für die Ausschließung des Klägers liegt aber nicht vor.

Nach der Rechtsprechung ist bei einer Zweipersonengesellschaft zwar auch die Ausschließung eines Gesellschafters und die Übertragung dessen Gesellschaftsanteils auf den verbleibenden Gesellschafter zulässig, wenn ein Sachverhalt vorliegt, der das Zusammenwirken der Gesellschafter zur Erreichung des Gesellschaftszwecks beeinträchtigt und der Beklagten die Fortsetzung der Gesellschaft unzumutbar macht. Dabei ist die Gesamtheit der Umstände zum Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen und eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Kein wichtiger Grund liegt vor, wenn der Ausschluss des Gesellschafters durch zumutbare Anpassung oder weniger einschneidende Maßnahmen vermieden werden kann. Die Übernahme des Gesellschaftsanteils des Ausgeschlossenen ist dabei das äußerste Mittel, wenn sich kein anderer zumutbarer Weg für den Mitgesellschafter findet. Dabei sind sämtliche Umstände unter Berücksichtigung des beiderseitigen Verhaltens mit abzuwägen (vgl. zu alledem BGH, NJW 2006, 844, OLG München, Urteil vom 24.06.1998, 15 U 1625/98, Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage, § 140 Rn. 14 ff., § 133 Rn. 5 ff.).

Ein wichtiger Grund kann dabei auch die Verletzung einer wesentlichen Verpflichtung aus dem Gesellschaftsvertrag sein.

Eine solche Verletzung einer wesentlichen Verpflichtung aus dem Gesellschaftsvertrag oder ein sonstiger Sachverhalt, der einen wichtigen Grund im Sinne von § 10 a der Satzung der Beklagten darstellen könnte, liegt nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände aber nicht vor.

Dabei können sämtliche von der Beklagten aufgestellten Behauptungen als wahr unterstellt werden.

Demnach ist das Internetportal der Beklagten nicht ständig verfügbar, weil eine vom Kläger zu vertretende fehlerhafte Datenbankprogrammierung vorliegt und auch sonstige schwere Mängel der Internetseite der Beklagten vorliegen, die dazu führen, dass die Internetseite der Beklagten nicht nach den anerkannten Regeln der Technik implementiert ist und massiv fehleranfällig und wartungsintensiv ist. Auch die weiteren von der Beklagten behaupteten Fehler des Klägers im Bereich der EDV nach Maßgabe der Anlage B 41 und nach sonstigen Behauptungen der Beklagten können als wahr unterstellt werden.

Als wahr unterstellt werden kann auch, dass das Verhalten des Klägers bei den Jahresabschlüssen 2009 und bei den Jahreserklärungen zu Ordnungsgeldbeschlüssen gegen die Gesellschaft vom 01.09 2010 und 26.01 2012 geführt hat und auch sonst der Kläger insoweit seinen Pflichten nicht nachkommt.

Denn unbestritten ist das Unternehmen der Beklagten hochprofitabel, so dass - bis heute - jeder Gesellschafter jährliche Gesellschaftervergütungen von 245.000,00 € und anteilige Gewinne in Höhe von 150.000,00 € pro Jahr erzielt.

Unstrittig ist, dass der Angestellte M. von der Beklagten ab 01.11.2003 für die Hardware eingestellt worden ist, und dass dieser auch bereits programmierend tätig geworden ist, so dass nunmehr ein Konglomerat entstanden ist, das auch nach Auffassung der Beklagten dazu führt, dass eine faktische Machtstellung des Arbeitnehmers ... entstanden ist, die bei Beendigung von dessen Arbeitsverhältnis dazu führen würde, dass der Bestand des Portals der Beklagten gefährdet wäre.

In die Gesamtabwägung ist auch mit einzubeziehen, dass auch dem Beklagten Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind.

Denn die vom Beklagten vorgenommene Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach nach Ablauf der zweimonatigen Probezeit noch keine Vertragsbeziehung mit den Benutzern der Internetseite zustande kommen, nicht vertretbar.

Entgegen der Ansicht des Beklagten sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin in keiner Weise widersprüchlich. Vielmehr sind diese eindeutig dahin gehend auszulegen, dass nach Ablauf von zwei Monaten ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten zustande kommt, das auch kostenpflichtig ist.

Der Beklagte räumt ein, nicht immer nach Ablauf von zwei Monaten als für die kaufmännische Seite der Beklagten zuständiger Geschäftsführer entsprechende Kostenaufforderung an die Nutzer der Internetseite zu übersenden. Vielmehr belässt der Mitgesellschafter ... der Beklagten "aus akquisitorischen Gründen" zum Teil die eingestellten Maschinen im Portal in der Hoffnung, zu einem späteren Zeitpunkt zu einem Vertragsabschluss zukommen. Des Weiteren verlangt der Mitgesellschafter ... bei sog. "Referenzkunden" kein Entgelt.

Dabei kann dahinstehen, ob eine derartige Handhabung nach kaufmännischen Gesichtspunkten, wie vom Beklagten behauptet, sinnvoll ist.

Jedenfalls widerspricht diese Handhabung der von der Beklagten vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, so dass feststeht, dass sich der Mitgesellschafter der Beklagten, Herr J., nicht an die eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten hält.

Insoweit liegt demgemäß auch seit Jahren ein Pflichtverstoß des Mitgesellschafters ... vor.

Ob dieser Pflichtenverstoß dazu geführt hat, dass der Beklagten Forderungen in Millionenhöhe, wie vom Kläger behauptet, entgangen sind, kann insoweit offenbleiben. Auf die mangelnde Substantiierung der entsprechenden Darlegungen durch den Kläger kommt es nicht an. Entscheidend bleibt, dass dem Mitgesellschafter der Beklagten ... insoweit Pflichtenverstöße vorgeworfen werden können, die im Rahmen einer Gesamtabwägung hinsichtlich der Frage des Ausschlusses des Klägers aus der Gesellschaft mitberücksichtigt werden müssen.

Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass nach Auffassung des Gerichts zahlreiche mildere Mittel zur Verfügung stehen.

Insoweit steht zum einen die arbeitsvertragliche Anhaltung des Mitarbeiters ... im Raum, des weiteren eventuelle Abberufungen als Geschäftsführer und Einsatz eines außenstehenden Geschäftsführers, oder der Einsatz eines außenstehenden - weiteren - Softwareexperten, der - auf Kosten des Klägers - im Zusammenwirken mit Herrn ... die vom Beklagten gerügten Mängel beseitigen könnte.

Insgesamt ist also das Gericht der Auffassung, dass eine Gesamtwürdigung aller Umstände dazu führt, dass beiden Parteien eine Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses noch zumutbar ist.

Auch wenn - wie vom Beklagten behauptet - das Vertrauensverhältnis unter den Gesellschaftern vollkommen zerstört ist (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Juli 2005, Az: II ZR 159/03, WM 2005, 1752, 1753), kommt hier eine Ausschließung des Klägers und eine Übertragung des Geschäftsanteils an den Beklagten nicht in Betracht.

Vielmehr käme dann im konkreten Fall eine Auflösung der gesamten Gesellschaft als die für das Gericht einzig denkbare Maßnahme in Betracht. Denn nach dem derzeitigen Sachverhalt fallen beiden Gesellschaftern Vertragspflichtverletzungen zur Last, die im Ergebnis dazu führen, dass weder der Ausschluss des einen noch der Ausschluss des anderen Gesellschafters gerechtfertigt ist, so dass bei weiterer vollkommenen Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Gesellschaftern allein die Auflösung der Gesellschaft verbleibt.

Insgesamt liegt also ein wichtiger Grund im Sinne des § 10 a) der Satzung der Beklagten nicht vor.

Der von der Beklagten am 21.10.2011 gefasste Beschluss ist unwirksam.

Dabei ist unerheblich, ob dies bereits deshalb der Fall ist, weil bei Nichtvorliegen eines wichtigen Grundes der Kläger nicht von der Beschlussfassung hätte ausgeschlossen werden müssen oder dann aufgrund des Umstandes, dass tatsächlich kein wichtiger Grund vorliegt.

Im Ergebnis ist jedenfalls der am 21.10.2011 gefasste Beschluss für unwirksam zu erklären.

Die Klage ist deshalb in vollem Umfang begründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1, S. 2 ZPO.