OLG München, Beschluss vom 29.03.2012 - 5 U 216/12
Fundstelle
openJur 2012, 121891
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Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts Passau vom 09.12.2011 durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Hierzu wird bis zum 27.04.2012 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Gründe

Die Berufung der Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Der Rechtsstreit weist weder grundsätzliche Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Auch eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Das Ersturteil hält den Berufungsangriffen stand. Den Ausführungen des Landgerichts schließt der Senat sich vollumfänglich an.

I.

Zu den Berufungsangriffen im Einzelnen:

1.

Zu Unrecht behauptet die Berufung, die Annahme des Landgerichts sei rechtsirrig, die Beratung der Beklagten sei schon deshalb unzureichend gewesen, weil die Risikobereitschaft der Klägerin nicht abgefragt wurde.

a) Hiergegen beruft die Beklagte sich darauf, dass die Klägerin bereits erhebliche Zeit vor Abschluss des streitgegenständlichen Geschäftes zum Ausdruck gebracht habe, dass sie die mit dem Geschäft verbundenen Risiken in Kauf nehme. Hierzu verweist die Berufung (Berufungsbegründung Bl. 3 ff.) darauf, dass die Klägerin zuvor bereits Fremdwährungsgeschäfte abgeschlossen habe. Hiermit habe sie schon in der Vergangenheit das theoretisch unbegrenzte Währungsrisiko in Kauf genommen, was die Beklagte gewusst habe. Außerdem habe der Zeuge A selbst bestätigt, dass die Klägerin auch schon Erfahrungen mit Swap-Geschäften gehabt habe.

b) Sofern sich dies auf Geschäfte bezieht, die die Klägerin mit anderen Banken als der Beklagten abgeschlossen hat, kann die Beklagte sich hierauf schon deshalb nicht berufen, weil den Aussagen weder des Zeugen B noch des Zeugen A zu entnehmen ist, in welcher Weise die aufgrund der vorhergegangenen, aber mit Dritten abgeschlossenen Geschäfte einen nennenswerten Kenntnisstand bei der Klägerin herbeigeführt haben sollen.

b) Nicht nur nicht auszuschließen, sondern ausgesprochen naheliegend ist außerdem und vielmehr, dass auch die vorherigen Geschäfte (mögen sie auch "gut ausgegangen sein") auf unzureichender Informationsbasis der Klägerin eingegangen worden waren. Sollten diese Geschäfte nicht zu nennenswerten Verlusten der Klägerin geführt haben, hätte dies im Gegenteil die Klägerin in ihrem Irrglauben bestätigt, derartige Geschäfte beinhalteten ein überschaubares und daher akzeptables Risiko.

2.

Unergiebig ist der Verweis der Beklagten (Berufungsbegründung Bl. 5 oben) darauf, dass auch die Beklagte selbst mit der Klägerin schon im Jahr 2006 einen CCS-Vertrag abgeschlossen hatte. Der von der Berufung in Bezug genommenen Passage der Aussage des Zeugen B vor dem Landgericht (Protokoll Bl. 11 oben) ist nämlich keineswegs zu entnehmen, dass damals eine ordnungsgemäße Beratung der Klägerin stattgefunden hätte. An der angegebenen Stelle findet sich diesbezüglich lediglich die Aussage des Zeugen B, er habe damals "eine Präsentation vom 06.02.2006 dabei gehabt, die im Detail durchgesprochen wurde. Die Funktionsweise, Chancen-Risiken wurde aufgezeigt und es kam dann zum Geschäftsabschluss". Dies ist allenfalls eine undifferenzierte Wiedergabe des persönlichen Eindrucks des Zeugen B vom damaligen Gesprächsverlauf, insbesondere seiner eigenen subjektiven Wertung, aber nicht ansatzweise geeignet, eine damalige ordnungsgemäße Beratung, insbesondere über das wahre Ausmaß des Risikos, das mit einem CCS-Vertrag verbunden ist, darzustellen.

3.

Unerheblich ist des weiteren (entgegen Berufungsbegründung Bl. 5 cc), dass und ob das hier streitgegenständliche Geschäft auf Initiative des Zeugen A zustandegekommen ist.

a) Die Berufung räumt selbst ein, dass der Zeuge A sich an die Beklagte gewandt hatte, nachdem er im Rahmen der Informationsveranstaltung "Zinsfrühstück" über dieses Geschäft informiert worden war. Ergreift der Bankkunde, wie von der Bank nicht anders gewünscht und geplant, nach einer derartigen Werbeveranstaltung, deren alleiniger Zweck es ist, Kunden zum Abschluss derartiger Geschäfte zu veranlassen, die Initiative und wendet sich an einen Bankmitarbeiter, so ist die Beratungspflicht der Bank nicht anders, als wenn diese von sich aus auf den Bankkunden zugekommen wäre. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt ein Beratungsvertrag nämlich nicht nur dann (in der Regel konkludent) zustande, wenn ein Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, sondern ebenso, wenn der Bankkunde an den Kundenbetreuer herantritt, um einen Rat betreffend die Anlage eines Geldbetrages zu erhalten (BGH, Urteil vom 06.07.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, juris Rn.12, seither st. Rspr.).

b) Dies räumt die Berufung selbst ein (Berufungsbegründung Bl. 5 unten). Unrichtig ist die These der Berufung, der Aspekt, auf wessen Initiative ein Beratungsgespräch aufgenommen wurde, sei bei der Bestimmung der aus dem Beratungsvertrag folgenden Pflichten zu berücksichtigen, weil der Kunde, wenn die Beratung auf seine Initiative zustande komme, das angefragte Produkt für sich bereits als passend befunden habe. Im Gegenteil obliegt der Bank in diesem Fall eine gesteigerte Prüfungspflicht im Hinblick darauf, ob der Kunde überhaupt in der Lage war, aufgrund eines eigenen ausreichenden Kenntnisstandes zuverlässig ein Produkt für sich als "passend" zu befinden, oder ob nicht im Gegenteil eine verschärfte Aufklärung dahingehend erforderlich ist, dass der Kunde seine eigenen Beurteilungsmöglichkeiten überschätzt.

c) Der Senat verkennt nicht, dass gelegentlich hierbei Probleme zwischenmenschlicher Art auftreten mögen, insbesondere wenn - wie hier - ein studierter Betriebswirt darauf hinzuweisen wäre, dass er seine eigenen Erkenntnismöglichkeiten bei weitem überschätzt.

Derartige Hemmnisse rechtfertigen es aber naturgemäß nicht, Beratungspflichten zu verletzen.

4.

Anhaltspunkte dafür, dass hiernach der Kunde im vorliegenden Fall tiefgehende Erkenntnisse über Charakteristika und Funktionsweise eines CCS gehabt habe, sind vorliegend entgegen der Auffassung der Beklagten (Berufungsbegründung Bl. 6) nicht vorhanden.

14a) Die Fehleinschätzung der Beklagten hinsichtlich ihrer Beratungspflicht wird in ihrer Berufungsbegründung (Bl. 6 unten) deutlich. "Eine gesonderte, ausdrückliche Nachfrage hinsichtlich der Risikobereitschaft der Klägerin" erübrigt sich beim Abschluss von CCS-Verträgen niemals. Vielmehr ist der Kunde detailliert über die Entwicklungspotenziale, also über Prognosen, hinsichtlich der beiden beteiligten Volkswirtschaften, aber auch hinsichtlich drohender, wirtschaftlich eigentlich nicht fundierter Einflußnahmen ("freies Spiel der Finanzmärkte") aufzuklären, was naturgemäß für jedes Swap-Konstrukt gesondert zu erfolgen hat, und zwar sowohl hinsichtlich des Verhältnisses der beiden Währungen (insbesondere in der Zukunft) zueinander, als auch hinsichtlich der beiden Zinssätze (gleichfalls in die Zukunft hinein betrachtet).

15b) Sollte dies aus tatsächlichen Gründen unmöglich sein (etwa weil verlässliche Prognosen nicht zur Verfügung stehen), hat eine unmissverständliche Aufklärung des Kunden darüber zu erfolgen, dass er sich an einem Glücksspiel beteiligt (vgl. hierzu OLG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2010 - 9 U 148/08, WM 2010, 2169 Leitsatz Nr. 3).

5.

Aus dem gleichen Grund ist entgegen der Auffassung der Beklagten (Berufungsbegründung Bl. 7) ihr sehr wohl eine Verharmlosung von Risiken vorzuwerfen.

a) Richtig ist zwar, dass es plausible Anhaltspunkte für die Auffassung des Zeugen A, Bl. 22 der ihm vorgestellten Präsentation (Anlage K 10) weise den sogenannten "Worst-Case" aus, nicht gibt, und dass der Zeuge nicht plausibel erklärt hat, weshalb er davon ausgegangen ist, dass die dort angegebenen Höchst- und Tiefstkurse nicht überschritten würden. Der Zeuge A als studierter Betriebswirt und kaufmännischer Leiter eines mittelständigen Unternehmens war, wie die Beklagte zu Recht ausführt, in der Lage, zu erkennen, dass in der Zukunft auch höhere Ausschläge als in der genannten Präsentation ausgewiesen möglich sein würden.

b) Zutreffend ist auch die Darstellung der Beklagten, dass der Zeuge A ausweislich seiner Aussage die grundlegende Funktionsweise eines CCS erkannt hatte, dass nämlich der Erfolg dieses Geschäftes für den Kunden zum einen von dem Entwicklungsverhältnis der beiden beteiligten Währungen, zum anderen von dem Kurs der beiden Zinssätze abhängt.

Richtig ist (Berufungsbegründung Bl. 9 Mitte), dass der Zeuge A erkannt hat, dass ein Hauptrisiko des Geschäfts somit in der zukünftigen Entwicklung der Wechselkurse gelegen hat.

c) Die Berufung verweist des weiteren zutreffend darauf, dass nicht nachvollziehbar ist, weshalb der Zeuge A, wenn ihm der Vorhalt der Anlage K 27 als Informationsquelle nicht ausgereicht haben sollte, nicht eine weiterreichende Abbildung der Währungskursentwicklung verlangt hat.

d) Vor diesem Hintergrund schließt der Senat sich der Auffassung an, dass die Schlussfolgerung des Zeugen A von den historischen Höchst- und Tiefstkursen auf ein Best- bzw. Worst-Case-Szenario jedenfalls nicht nachvollziehbar ist.

e) Hierum geht es indessen nicht. Maßgeblich ist nämlich, dass die Darstellung der Berufung unzutreffend ist, mit dem Zeugen A seien intensiv die volkswirtschaftlichen Hintergründe für die historischen Schwankungen und die mögliche zukünftige Entwicklung der Wechselkurse erörtert worden, und hiernach habe der Zeuge A eine eigene Einschätzung vornehmen können, wie hoch das Risiko eines negativen Verlaufs ist (Berufungsbegründung Bl. 13, vorletzter Absatz). Dies trifft nicht zu.

Eine hinreichende Aufklärung des Zeugen A hätte nämlich dazu führen müssen, dass dieser imstande gewesen wäre, das volle Risiko, somit das theoretisch der Höhe nach unbegrenzte Risiko, praktisch jedenfalls das derzeit eingetretene Risiko (800.000,-- bis 1 Mio. €), zu überschauen und als womöglich nicht sehr wahrscheinlich, jedenfalls aber plausibel vorherzusehen.

24Dass dies geschehen sei, behauptet auch die Berufung nicht. Der Kunde muss darüber belehrt werden, dass er die Erfolgsaussichten nicht allein auf der Grundlage seiner eigenen Erkenntnisse einschätzen kann, sondern dass er hierfür die Ergebnisse von anerkannten Bewertungsmodellen benötigt. Dass dem Zeugen A - abgesehen von den vorgelegten Präsentationen - die zugrunde gelegten Bewertungsmodelle, insbesondere die dort ausgeworfenen Entwicklungsmöglichkeiten vorgestellt worden wären, macht auch die Beklagte nicht geltend. Insbesondere behauptet sie selbst nicht, den Kunden, hier in Person des Zeugen A, über alle die Erkenntnisse ins Bild gesetzt zu haben, die in ihrer eigenen volkswirtschaftlichen Research-Abteilung vorhanden sind. Hierzu wäre sie aber verpflichtet gewesen, nämlich, dem Kunden den im Wesentlichen identischen Kenntnisstand zu vermitteln, der auch bei ihr vorhanden war (BGH, Urteil vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13, Rn. 29).

f) Dass es in diesem Fall der ordnungsgemäßen Aufklärung zum Abschluss derartiger Verträge häufig nicht mehr kommen wird, liegt auf der Hand, entbindet die Beklagte aber nicht von ihrer Beratungspflicht.

6.

Unbehelflich ist der Verweis auf die "Basisinformationen" (Berufungsbegründung Bl. 14).

a) Angesichts der intensiven Beratung, die die Beklagte in Gestalt des "Zinsfrühstücks", insbesondere aber in Gestalt des nachfolgenden persönlichen Beratungsgesprächs zwischen den Zeugen A und B für sich in Anspruch nimmt, kann sie sich nicht mit Erfolg mit Hinweisen auf eine schriftliche und nicht weiter mündlich erläuterte Informationsbroschüre entschuldigen.

b) Dass in der umfangreichen Broschüre auf Seite 129 (!) ausgeführt ist, dass das Verlustrisiko im Vorhinein nicht bestimmt war, d. h. theoretisch unbegrenzt ist, trifft zu, trifft andererseits aber nicht den Kern des Problems. Für die tatsächlichen Lebensverhältnisse maßgeblich ist nämlich nicht ein theoretisch unbegrenztes Verlustrisiko, das in der Tat nur dann eintritt, wenn im vorliegenden Fall das britische Pfund auf einen Wert von 0,-- € sinken würde, was wohl tatsächlich ausgeschlossen werden kann. Die Darstellung derartiger Extremszenarien ist im Gegenteil eher geeignet, tatsächliche und gerechtfertigte Bedenken des Kunden zu zerstreuen, der hiernach näherliegende, also wahrscheinlichere Verlustszenarien deshalb nicht in Erwägung zieht, weil er sich mit dem gedanklichen Ausschluss des theoretischen Extremszenarios beruhigt.

7.

Unbehelflich ist des weiteren, dass der Zeuge A, wie zugunsten der Berufung unterstellt werden kann, in der Folgezeit versucht hat, aufgrund des hiesigen Geschäftes eingetretene Verluste durch weitere CCS-Geschäfte wieder wettzumachen.

Dass der Zeuge A zum damaligen Zeitpunkt hinreichend aufgeklärt war, insbesondere darüber, dass er mit weiteren CCS-Geschäften die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Klägerin endgültig hoffnungslos überfordern würde, ist in keiner Weise dargestellt; hierfür ist auch nichts ersichtlich. Im Gegenteil belegt dieses Vorbringen der Beklagten eher, dass jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt noch immer keine hinreichende Aufklärung des Zeugen A stattgefunden hatte.

Die Erschütterung der Vermutung der haftungsbegründenden Kausalität (BGH, Urteil vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13, Rn. 40) kann mit diesen Erwägungen daher nicht begründet werden.

8.

Zutreffend verweist indes die Berufung darauf (Bl. 19 ff.), dass im vorliegenden Fall eine Pflicht zur Aufklärung über einen anfänglich negativen Marktwert deshalb nicht erforderlich war, weil der Zeuge A insoweit freimütig eingeräumt hat (Seite 7 des Protokolls): "Mir war schon klar, dass auch die Bank mit diesen Produkten Geld verdienen möchte. Ich kann mich nicht erinnern, ob das konkret angesprochen wurde. Ich habe aber jedenfalls schon die Vorstellung gehabt, dass die Bank ihre Marge irgendwo einrechnet".

9.

Die Wiederholung der Beweisaufnahme ist nicht geboten.

Dass der Zeuge B von Seiten des Gerichts nicht befragt wurde, ob er oder andere Mitarbeiter der Beklagten die Risikobereitschaft der Klägerin ermittelt haben (Berufungsbegründung Bl. 28 Mitte), kann zugunsten der Beklagtenseite unterstellt werden. Es wäre Aufgabe der Beklagten gewesen, dies bereits in der Klageerwiderung vorzutragen, also hierzu tatsächlichen Vortrag zu halten, und gegebenenfalls derartigen Vortrag durch Befragung des Zeugen B nachzuweisen. Dass dies nicht geschehen ist, also durch die Beklagte unterlassen wurde, nötigt den Senat nicht zur Wiederholung der Beweisaufnahme.

10.

Dass die Klägerin im Jahre 2006 bereits einen CCS-Vertrag abgeschlossen hatte, ist, wie gezeigt, unbeachtlich.

11.

Auf die Ausführungen des Landgerichts zum anfänglichen Marktwert eines CCS-Vertrages kommt es, wie gezeigt, nicht an.

II.

Die Berufung der Beklagten wird daher voraussichtlich ohne Erfolg bleiben. Der Senat regt daher schon aus Kostengründen an, eine Berufungsrücknahme zu prüfen.