Bayerischer VGH, Beschluss vom 16.03.2012 - 10 ZB 11.1489
Fundstelle
openJur 2012, 121444
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Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger wendet sich gegen seine durch die Beklagte verfügte Ausweisung.

Der 1979 in Deutschland geborene Kläger ist Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina. Bis zum Alter von acht Jahren lebte er bei seiner Großmutter in Bosnien, wo er auch das erste Schuljahr absolvierte. 1987 reiste er dann wieder zu seinen Eltern nach Deutschland, wo er seither lebt. Seit 1999 ist der Kläger im Besitz einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis. Mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts München I vom 9. Juli 2009 wurde der Kläger wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln sowie des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in einem Fall bewaffnet, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und gleichzeitig seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Der Kläger befindet sich derzeit noch zur Drogentherapie im Bezirkskrankenhaus P.

Mit Bescheid vom 6. September 2010 wies die Beklagte den Kläger aus dem Bundesgebiet aus, befristete das Wiedereinreiseverbot auf 10 Jahre ab seiner Ausreise und drohte dem Kläger die Abschiebung aus der Haft oder Unterbringung bzw. für den Fall seiner Entlassung bei nicht fristgerechter Ausreise nach Bosnien-Herzegowina an.

Seine auf Aufhebung dieses Bescheids gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 17. März 2011 abgewiesen. Der Kläger habe durch die rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung die zwingenden Ausweisungstatbestände des § 53 Nr. 1 und Nr. 2 AufenthG verwirklicht. Aufgrund des in seinem Fall gegebenen besonderen Ausweisungsschutzes nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG könne er nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ausgewiesen werden. Solche schwerwiegenden Gründe seien bei ihm sowohl in spezial- als auch in generalpräventiver Hinsicht gegeben. Gegenwärtig bestehe die hinreichend konkrete Gefahr, dass der Kläger auch in Zukunft vergleichbar schwerwiegende Straftaten begehe. Von einer fortbestehenden Wiederholungsgefahr sei auszugehen, solange die Drogentherapie des Klägers nicht erfolgreich abgeschlossen worden sei. Bisher habe der Kläger lediglich gute Fortschritte seiner Therapie glaubhaft gemacht. Schwerwiegende Gründe bestünden jedoch auch in generalpräventiver Hinsicht, da ein dringendes Bedürfnis bestehe, über die strafrechtliche Sanktion hinaus durch die Ausweisung des Klägers andere Ausländer von Straftaten ähnlicher Art und Schwere abzuhalten. Der Kläger habe die Drogen teils zum Eigenkonsum, teils zum gewinnbringenden Weiterverkauf beschafft und mit der harten Droge Kokain in hoher Menge Handel getrieben. Aufgrund der Tatsache, dass sich der Kläger seit über 20 Jahren rechtmäßig in der Bundesrepublik aufgehalten habe, sei über seine Ausweisung nach Ermessen zu entscheiden gewesen. Die von der Beklagten getroffene Ermessensentscheidung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere verstoße die Ausweisung nicht gegen das Recht des Klägers auf Achtung seines Privat- und Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 6 GG. Der Kläger lebe zwar seit seiner frühen Kindheit im Bundesgebiet und habe hier seine familiären, sozialen und kulturellen Bindungen. Er werde es auch nicht leicht haben, in Bosnien-Herzegowina wieder Fuß zu fassen. Andererseits seien auch seine Chancen auf dem deutschen Arbeitsmarkt nicht als besonders günstig zu beurteilen. Den familiären Beziehungen zu seinen in Deutschland lebenden Angehörigen komme kein überragendes Gewicht zu, da der Kläger bereits 31 Jahre alt und auf familiären Beistand nicht in besonderer Weise angewiesen sei. Die der Ausweisung zugrunde liegenden Taten seien sehr schwerwiegend. Angesichts dessen liege in der Ausweisung kein unverhältnismäßiger Eingriff in die Rechte aus Art. 8 EMRK und Art. 6 GG.

Zur Begründung seines auf die Zulassungsgründe gemäß § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2, 3 und 5 VwGO gestützten Zulassungsantrag wird vom Kläger im Wesentlichen vorgetragen, er nehme seit 8. Januar 2010 im Bezirkskrankenhaus P. erfolgreich an einer Drogentherapie teil. Daher könne nicht mehr von einer gesteigerten Wiederholungsgefahr ausgegangen werden. Die Ausweisung könne auch nicht auf generalpräventive Gründe gestützt werden, weil er ein in Deutschland verwurzelter Ausländer sei, der seit 30 Jahren hier mit seiner Familie und seinen Freunden lebe. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, das mit dem erfolgreichen Abschluss der Therapie alsbald zu rechnen sei, da ihm die behandelnden Ärzte eine positive Prognose bescheinigten. Die Annahme einer Wiederholungsgefahr durch das Erstgericht sei daher verfehlt; insoweit bestünden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils. Die Frage, ob der Kläger als verwurzelter Ausländer ebenfalls dem Ausweisungsschutz des § 6 Abs. 5 FreizügG/EU bzw. Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG unterliege, sei eine schwierige und höchstrichterlich bisher nicht geklärte Rechtsfrage, die auch grundsätzliche Bedeutung habe. Es liege zudem ein Verfahrensmangel vor, auf dem die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts beruhe. Das Erstgericht hätte die behandelnden Ärzte des Klägers als Zeugen vernehmen müssen; es habe hier keine ausreichende Erforschung des Sachverhalts vorgenommen. Bei Anhörung der Ärzte hätte das Verwaltungsgericht das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr anders beurteilt. Die Beklagte habe ihre diesbezüglichen unvollständigen Ermessenerwägungen auch nicht nach § 114 Satz 2 VwGO in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll des Gerichts ergänzen können; vielmehr liege hier ein (unzulässiger) Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen vor.

Die Beklagte ist dem Zulassungsantrag entgegengetreten und hat dessen Ablehnung beantragt. Schwerwiegende Ausweisungsgründe im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 seien sowohl aus general- als auch aus spezialpräventiven Gründen zu bejahen. Von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr könne beim Kläger noch nicht ausgegangen werden. Dass sich der Kläger nicht auf den besonderen unionsrechtlichen Ausweisungsschutz berufen könne, ergebe sich schon unmittelbar aus dem Gesetz und sei daher weder eine rechtlich besonders schwierige Frage noch komme dieser Frage grundsätzliche Bedeutung zu. Auch ein Verfahrensmangel liege nicht vor. Eine persönliche Anhörung der Ärzte sei nicht erforderlich gewesen und das Ermessen durch die Beklagte ordnungsgemäß im Verfahren ergänzt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte beider Instanzen und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Aus dem der rechtlichen Überprüfung durch den Senat allein unterliegenden Vorbringen im Zulassungsantrag ergeben sich weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch weist die Rechtssache die geltend gemachten rechtlichen Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) oder die behauptete grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) auf. Ein Verfahrensfehler (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegt ebenfalls nicht vor.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen nicht. Dieser Zulassungsgrund ist zwar immer schon dann erfüllt, wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hat (st. Rspr. des BVerfG; vgl. B. vom 23.6.2000 Az. 1 BvR 830/00 <juris> RdNr. 15). Derartige rechtliche oder tatsächliche Umstände, aus denen sich eine hinreichende Möglichkeit ergibt, dass die Entscheidung des Erstgerichts unrichtig ist, hat der Kläger mit seinem Zulassungsvorbringen nicht substantiiert aufgezeigt.

Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass beim Kläger durch seine mit Urteil des Landgerichts München I vom 9. Juli 2009 abgeurteilten Betäubungsmittelstraftaten (zwingende Ausweisungstatbestände nach § 53 Nr. 1 und Nr. 2 AufenthG) schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von § 56 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 AufenthG vorliegen und eine atypische Fallkonstellation, bei der das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelvermutung des § 56 Abs. 1 Satz 3 AufenthG beseitigt wird, nicht gegeben ist, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Auch nach Auffassung des Senats ist bei den vom Kläger durch seine strafrechtliche Verurteilung verwirklichten schwerwiegenden Ausweisungsgründen weder im Hinblick auf general- noch auf spezialpräventive Erwägungen eine Ausnahme vom Regelfall nach § 56 Abs. 1 Satz 3 AufenthG anzunehmen. Die hiergegen im Zulassungsverfahren erhobenen Einwände des Klägers greifen nicht durch. Die tatsächlichen Feststellungen und die Bewertungen des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Urteil rechtfertigen die Annahme einer hinreichenden Wiederholungsgefahr beim Kläger. Dessen Einwand, aufgrund seiner bisher erfolgreichen Teilnahme an einer Drogentherapie im Bezirkskrankenhaus P. sei mit einem erfolgreichen Abschluss dieser Therapie in naher Zukunft zu rechnen und deshalb die Annahme einer gesteigerten Wiederholungsgefahr nicht mehr gerechtfertigt, greift nicht durch. Denn die bisher erfolgreich verlaufende Drogentherapie und die dem Kläger dabei durch die behandelnden Ärzte attestierten positiven Ansätze und Bemühungen reichen auch nach Auffassung des Senats noch nicht aus, das spezialpräventive Ausweisungsinteresse bei diesem Fall schwerer Drogenkriminalität in entscheidungserheblicher Weise zu mindern oder gar wegfallen zu lassen. Solange ein wegen schwerwiegender Drogenkriminalität verurteilter, selbst drogensüchtiger Betroffener die Drogentherapie nicht erfolgreich abgeschlossen und die damit verbundene Erwartung künftig drogen- und straffreien Verhaltens nicht auch nach Straf- bzw. Therapieende glaubhaft gemacht hat, kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr und damit des spezialpräventiven Ausweisungsinteresses noch keine Rede sein (vgl. BayVGH vom 31.1.2011 Az. 10 ZB 10.2868 <juris> Ls. und RdNr. 13). Das Verwaltungsgericht hat auf der Grundlage der Bewertungen des Strafurteils sowie des über den Kläger erstellten psychiatrischen Gutachtens vom 16. Juni 2009 zutreffend festgestellt, dass die vom Kläger verübten schwerwiegenden Betäubungsmittelstraftaten, wenn auch nicht ausschließlich, im Wesentlichen auf dessen Hang zurückzuführen sind, in Konfliktsituationen sich in den Konsum von Rauschmitteln zu flüchten (vgl. auch S. 15 ff. des Strafurteils vom 9.7.2009, Bl. 59 ff. der Behördenakte, und S. 19 f. des psychiatrischen Gutachtens, Bl. 120 f. der Behördenakte). Die vom Kläger vorgelegte positive Stellungnahme seiner Therapieklinik ist nach nicht zu beanstandender Bewertung des Verwaltungsgerichts deshalb nicht geeignet, die Annahme einer hinreichenden Wiederholungsgefahr derzeit bereits ernsthaft in Frage zu stellen.

Auch die Annahme schwerwiegender Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Hinblick auf generalpräventive Erwägungen ist entgegen der Auffassung des Klägers rechtlich nicht zu beanstanden. Dass eine Straftat als Ausweisungsgrund im Sinne von § 56 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 AufenthG auch aus generalpräventiven Erwägungen als besonders schwerwiegend bewertet werden und ein öffentliches Interesses an der Ausweisung des Ausländers begründen kann, entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. BayVGH vom 31.1.2011 Az. 10 ZB 10.2868 RdNr. 15 m.w.N.). Die vom Kläger insoweit in Bezug genommene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (Urteil vom 18.3.2011 Az. 11 S 2/10) hat durch das Bundesverwaltungsgericht keine Anerkennung gefunden. Das Bundesverwaltungsgericht hat vielmehr festgestellt, dass sich aus den vom Verwaltungsgerichtshof angeführten Umständen für die von den Privilegierungen des Unionsrechts nicht erfassten Ausländer ein regelmäßiges Verbot generalpräventiv begründeter Ausweisungen in Fällen einer „Verwurzelung“ nicht herleiten lässt (vgl. Pressemittlung Nr. 14/2012 des BVerwG zum Verfahren 1 C 7.11 vom 14.2.2012). Auch in der Rechtsprechung des EGMR ist im Übrigen anerkannt, dass Drogendelikte als besonders schwerwiegende Straftaten angesehen und demgemäß in die Abwägung mit den besonderen individuellen Belangen und Interessen des Betroffenen grundsätzlich mit entsprechendem Gewicht eingestellt werden können (vgl. EGMR vom 12.1.2010 – 47486/06 – Abdul Waheed Khan – InfAuslR 2010, 369/370 RdNr. 40).

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auch die von der Beklagten insbesondere mit Blick auf den langjährigen Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet angenommenen Ausnahmefall von der Regelausweisung gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG getroffene Ermessensentscheidung rechtlich nicht beanstandet. Denn das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass Ermessensfehler im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO nicht vorliegen und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch im Hinblick auf die betroffenen Rechte aus Art. 6 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht verletzt ist. Denn auch bei Annahme eines Ausnahmefalles von der Regelausweisung folgt daraus nicht, dass dann zwingend von der Ausweisung abzusehen wäre; sofern der Ausweisung nicht höherrangiges Recht entgegensteht und damit das Ermessen ohnehin auf Null reduziert ist, erlangt die Ausländerbehörde durch den Übergang in die Ermessensentscheidung lediglich mehr Flexibilität, um den besonderen Umständen des konkreten Falles ausreichend Rechnung zu tragen (vgl. BVerwG vom 23.10.2007 BVerwGE 129, 367/374 RdNr. 27 m.w.N.). Das Verwaltungsgericht hat unter Berücksichtigung der betroffenen Rechte aus Art. 6 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK die gebotene Einzelfallwürdigung unter Berücksichtigung der geschützten Belange des Klägers und der Gesamtumstände seines Falles vorgenommen und dabei im Ergebnis ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Ausweisung den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerecht wird. Es ist dabei zutreffend vom langjährigen Aufenthalt des Klägers in Deutschland und dessen mit dem wesentlichen Schwerpunkt hier liegenden familiären, sozialen und kulturellen Bindungen ausgegangen. Das Erstgericht hat auch berücksichtigt, dass es dem Kläger nicht leicht fallen wird, in Bosnien-Herzegowina insbesondere beruflich Fuß zu fassen. Es hat dem aber gegenübergestellt, dass dem Kläger auch in Deutschland eine berufliche Integration bisher nicht gelungen ist und der Kläger angesichts seines Alters auf den Beistand seiner Familie in Deutschland nicht in besonderer Weise angewiesen ist. Als besonders schwerwiegend durfte das Verwaltungsgericht ansehen, dass der zuvor noch nicht strafrechtlich verurteilte Kläger sich in erheblichem Umfang als Drogenhändler betätigt und in mehreren Fällen die harte Droge Kokain in größeren Mengen in Gewinnerzielungsabsicht für erhebliche Geldsummen angekauft hat. Diese Bewertung des Erstgerichts, die Umstände der Tatbegegnung durch den Kläger und insbesondere seine psychische Abhängigkeit von Betäubungsmitteln (insbesondere in Konfliktsituationen) stellt das Zulassungsvorbringen auch nicht in Frage. Demgegenüber ist die vom Kläger angeführte bisher positiv verlaufende Entwöhnungsbehandlung, die durch die im Verfahren vorgelegte ärztliche Stellungnahme vom 3. August 2011 bestätigt wird, letztlich nicht so gewichtig, dass sie angesichts seines zuvor gezeigten Verhaltens und unter Abwägung aller Umstände seines Einzelfalls der angefochtenen Ausweisung schon entgegenstehen könnte.

Dass die Ausländerbehörde im Gerichtsverfahren gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen die Rechtmäßigkeit ihrer (Ausweisungs-)Verfügung ständig verfahrensbegleitend kontrollieren muss und entsprechend ihrer im materiellen Recht wurzelnden Verpflichtung zur Aktualisierung während des gerichtlichen Verfahrens ihre Ermessenserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO ergänzen und sogar nachholen kann, entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. zuletzt Urt. vom 13.12.2011 Az. 1 C 14.10). Die – dem Grunde nach materielle – Rüge des Klägers, vorliegend seien die auf den Therapieverlauf des Klägers bezogenen Ermessenserwägungen von der Beklagten nicht in zulässiger Weise nachgeschoben worden, geht daher fehl.

2. Die im Zulassungsantrag weiter geltend gemachten Zulassungsgründe der besonderen rechtlichen Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) sowie der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegen nicht vor. Dass der Kläger nicht zum Personenkreis der Ausländer gehört, der sich auf den besonderen Schutz des § 6 Abs. 5 FreizügG/EU und des Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG berufen kann, ergibt sich bereits unmittelbar aus diesen Normen. Dass sich auch aus den vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in dessen Entscheidung vom 18. März 2011 (Az. 11 S 2/11) angeführten Umständen für den Kläger als von den Privilegierungen des Unionsrechts nicht erfassten Ausländer ein solcher Schutz nicht herleiten lässt, hat das Bundesverwaltungsgericht zwischenzeitlich entschieden (vgl. die bereits oben zitierte Pressemitteilung Nr. 14/2012 im Verfahren 1 C 7.11). Eine in rechtlicher Hinsicht schwierige und in einem Berufungsverfahren klärungsfähige und klärungsbedürftige Frage mit einer über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung hat der Kläger ansonsten nicht aufgezeigt.

3. Der vom Kläger geltend gemachte Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO liegt ebenfalls nicht vor.

Das Verwaltungsgericht hat nicht seine Pflicht verletzt, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Es musste insbesondere nicht in der mündlichen Verhandlung die den Kläger behandelnden Ärzte als Zeugen zu den Erfolgsaussichten der weiteren Therapie des Klägers vernehmen. Ein Gericht verletzt seine Pflicht zur erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts grundsätzlich dann nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die ein anwaltlich vertretener Beteiligter in der mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich beantragt hat. Die Aufklärungsrüge dient nicht dazu, Beweisanträge zu ersetzen, die ein Beteiligter zumutbarerweise hätte stellen können, jedoch zu stellen unterlassen hat. Dass ein Beweisantrag wie vorliegend nicht gestellt wurde, ist nur dann unerheblich, wenn sich dem Gericht auch ohne ausdrücklichen Beweisantrag eine weitere Ermittlung des Sachverhalts hätte aufdrängen müssen. Eine Aufklärungsrüge ist jedoch nur dann erfolgreich, wenn sie schlüssig aufzeigt, dass das Gericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung Anlass zur weiteren Aufklärung hätte sehen müssen (st. Rspr. des BVerwG; vgl. z.B. B. vom 16.3.2011 Az. 6 B 47.10 <juris> RdNr. 12). Gemessen an diesen Grundsätzen musste das Verwaltungsgericht angesichts der ihm vorliegenden Unterlagen (insbesondere ärztliche Stellungnahme vom 18.5.2010 und Beschluss der Strafvollstreckungskammer vom 21.6.2010) keinen Anlass zur weiteren Aufklärung durch die Einvernahme der behandelnden Ärzte des Klägers sehen. Dies gilt umso mehr, als das Erstgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass erst dann, wenn ein drogensüchtiger Betroffener die Drogentherapie erfolgreich abgeschlossen und die damit verbundene Erwartung künftig drogen- und straffreien Verhaltens auch nach Straf- bzw. Therapieende glaubhaft gemacht hat, von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr ausgegangen werden kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).