VG Augsburg, Beschluss vom 05.03.2012 - Au 2 E 11.1692
Fundstelle
openJur 2012, 121310
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Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der am … 1971 geborene Antragsteller ist als Polizeihauptkommissar im Dienst des Antragsgegners tätig.

2003 bewarb er sich um einen Dienstposten bei der Polizeihubschrauberstaffel …. Im Rahmen dieses Bewerbungsverfahrens wurde der Antragsteller beim Flugmedizinischen Institut der Luftwaffe in … flugpsychologisch untersucht. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2003 teilte das Flugmedizinische Institut der Luftwaffe der Polizeihubschrauberstaffel mit, der Antragsteller sei als Hubschrauberführer nicht geeignet und setzte ihn auf Ranglistenplatz 7 von 11.

Im Rahmen einer Stellenausschreibung aus dem Jahre 2007 um einen Posten als Hubschrauberführer legte der Antragsteller ein Schreiben von Regierungsdirektor a.D. Dipl.-Psych. … vom 7. Juni 2007 vor, der als Flugpsychologe beim Flugmedizinischen Institut der Luftwaffe tätig war. Herr … geht darin davon aus, dass er bei dem Bewerbungsverfahren 2003 der zuständige Arzt gewesen sei und gab an, dass er damals den Antragsteller als „bedingt geeignet“ eingestuft hatte. Die Psychologin Frau …, die damals das Urteil „ungeeignet“ vergeben hatte, sei dafür nicht zuständig gewesen.

Mit Schreiben vom 27. Mai 2009 bewarb sich der Antragsteller erneut um einen ausgeschriebenen Posten als Hubschrauberführer. Unter Bezugnahme auf die Testergebnisse aus dem Jahr 2003 wurde er in diesem Bewerbungsverfahren nicht berücksichtigt und auch nicht nochmals zur flugpsychologischen Untersuchung eingeladen. Gegen die ablehnende Entscheidung erhob der Antragsteller am 5. Oktober 2010 Klage vor dem Verwaltungsgericht Augsburg (Az. Au 2 K 10.1566). Die Stelle wurde an einen Mitbewerber vergeben, der inzwischen die Ausbildung zum Hubschrauberführer erfolgreich abgeschlossen hat und endgültig eingewiesen ist.

Im Mitteilungsblatt Nr. 6 vom 31. März 2010 schrieb der Antragsteller erneut zwei Posten als Hubschrauberführer bei der Polizeihubschrauberstaffel aus. In der Ausschreibung wurde auf die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen sowie auf das mehrstufige Auswahlverfahren und den knapp zweijährigen Ausbildungslehrgang an der Sprachenschule in … und der Flugschule für den Polizeidienst in … hingewiesen.

Der Antragsteller bewarb sich mit Schreiben vom 26. April 2010 auf die Stellen. Aufgrund eines Beschlusses des Petitionsausschusses des Bayerischen Landtags vom 15. Februar 2010 lud die Bereitschaftspolizei ihn - bereits vor allen anderen Bewerbern - zu einer neuen flugpsychologischen Untersuchung am 2. Juli 2010 ein. Das Flugmedizinische Institut der Luftwaffe stufte den Antragsteller nunmehr als „bedingt geeignet“ ein. Dann wurde er - mit allen anderen Bewerbern - zur planmäßig ersten Phase des Auswahlverfahrens (bestehend aus einem Einführungsgespräch, dem Ausfüllen eines Motivationspapiers, einem Wissens- und einem Gruppentest sowie einem Einzelgespräch) eingeladen. In der nach diesem Vorauswahlverfahren aufgestellten Reihung lag der Antragsteller auf Platz 15 von 28 im Bereich „bedingt geeignet“. Nur die 10 als „sehr gut geeignet“ und „gut geeignet“ eingestuften Kandidaten lud die Bereitschaftspolizei zur flugmedizinischen und flugpsychologischen Untersuchung ein, die der Antragsteller bereits am 2. Juli 2010 absolviert hatte. Von den dann insgesamt elf untersuchten Bewerbern wurden drei als „geeignet“, fünf (u.a. der Antragsteller) als „bedingt geeignet“ und drei als „ungeeignet“ eingestuft. Der Antragsteller befand sich in dieser Reihung auf Platz 7. In der Folge wurden - mit einer Ausnahme - alle „ungeeigneten“ und „bedingt geeigneten“ Bewerber ausgeschieden. Ein Bewerber wurde zum weiteren Auswahlverfahren zugelassen, obwohl er als „bedingt geeignet“ eingestuft worden war, da er sich nach der Vorauswahl auf Rang 2 befunden hatte. Die so bestimmten vier Beamten wurden nach … zu Flugtests entsandt.

Mit Schreiben vom 12. August 2010 teilte das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei dem Antragsteller mit, dass er wegen seines Ergebnisses bei der flugmedizinischen Untersuchung im weiteren Auswahlverfahren nicht mehr berücksichtigt werden würde.

Am 26. Oktober 2010 erhob der Antragsteller Klage mit dem Antrag, den ablehnenden Bescheid aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, über seine Bewerbung neu zu entscheiden. Das Verfahren wird unter dem Aktenzeichen Au 2 K 10.1698 geführt.

Das Bewerbungsverfahren 2010 schloss mit einer Auswahlentscheidung zugunsten zweier Beamter, die nach der Vorauswahl auf Platz 3 und 5 und nach der flugmedizinischen Untersuchung auf Platz 1 und 3 eingestuft worden waren. Die ausgewählten Mitbewerber wurden zum 1. September bzw. 1. November 2010 zur Hubschrauberstaffel versetzt und befinden sich seit Oktober 2010 in der zwei Jahre dauernden Ausbildung zum Hubschrauberführer. Sie sind in die Funktionsstellen „Hubschrauberführer“ vorläufig eingewiesen. Eine endgültige Einweisung erfolgt nach erfolgreichem Durchlaufen der Ausbildung. Bis dahin sind die Beamten zur Bayerischen Bereitschaftspolizei versetzt. Ihre Besoldung richtet sich noch nach ihren bisherigen Statusämtern. Für einen der Bewerber handelt es sich bei der Stelle um einen Beförderungsposten, für den anderen stellt sie lediglich eine Versetzung dar.

Am 21. November 2011 begehrte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Augsburg die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes mit dem Antrag:

Dem Antragsgegner wird es vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache untersagt, die im Mitteilungsblatt Nr. 06 vom 30. März 2010 unter Ziffer 10.2 ausgeschriebenen Dienstposten als Hubschrauberführerin/Hubschrauberführer bei der Polizeihubschrauberstaffel …, Dienstort Außenstelle …, A11/00, endgültig mit dem ausgewählten Bewerber zu besetzen.

Seine Bewerbung sei nicht ernsthaft berücksichtigt worden. Das Ergebnis der flugpsychologischen Untersuchung aus dem Jahre 2003 könne ihm nicht entgegengehalten werden. Er besitze außerdem eine Reihe Privat- und Berufspilotenlizenzen für Hubschrauber und sei sogar zugelassener Prüfer beim Luftfahrt-Bundesamt. Er sei also genaugenommen der einzige Bewerber gewesen, der die Qualifikation zum Hubschrauberführer bereits besitze und folglich die Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle erfülle.

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2011 beantragte der Antragsgegner,

den Antrag abzuweisen.

Das Auswahlverfahren sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die Ergebnisse der flugpsychologischen Untersuchung von 2003 hätten keine Rolle mehr gespielt. Im Übrigen sei Frau … damals die zuständige Ärztin gewesen. Der Antragsteller sei in der flugpsychologischen Untersuchung im Jahr 2010 als „bedingt geeignet“ eingestuft worden und in der Folge zusammen mit den anderen „nicht geeigneten“ und „bedingt geeigneten“ Bewerbern aus dem Verfahren ausgeschieden. Als einzige Ausnahme sei ein „bedingt geeigneter“ Bewerber zur Endphase zugelassen worden, da er bei der Vorauswahl auf Platz 2 gestanden war. Die privaten Fluglizenzen des Antragstellers belegten seine Eignung nicht in hinreichendem Maße, da sie nicht auf die polizeilichen Bedürfnisse zugeschnitten seien.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichts- und die beigezogene Behördenakte sowie auf die Akten in den Verfahren Au 2 K 10.1566 und Au 2 K 10.1698 verwiesen.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers durch eine Veränderung des bestehenden Zustands vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass die drohende Gefahr der Rechtsverletzung - Anordnungsgrund - und ein Recht im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO - Anordnungsanspruch - glaubhaft gemacht werden (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Nach der im Eilverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Rechtslage (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, RdNr. 24 zu § 123) kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen konnte.

1. Ob ein Anordnungsgrund gegeben ist, erscheint zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben. Ein Anordnungsgrund läge nicht vor, wenn ein möglicher Anspruch des Antragstellers auf Neuentscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stellen bereits erloschen bzw. dessen Geltendmachung aus anderen Gründen ausgeschlossen wäre. Es spricht hier viel dafür, dass dies aufgrund der Einweisung der ausgewählten Mitbewerber in die streitbefangenen Posten der Fall ist.

Zwar findet diese Sichtweise vorliegend ihre Begründung nicht im Grundsatz der Ämterstabilität. Den ausgewählten Mitbewerbern wurde nämlich kein Amt im statusrechtlichen Sinne übertragen. Vielmehr wurden sie nur vorläufig auf die ausgeschriebenen Dienstposten versetzt, ohne dass sich an ihrem Statusamt, ihrer Amtsbezeichnung oder ihrem Endgrundgehalt etwas änderte. Damit fehlt es - grundsätzlich - an der Unumkehrbarkeit, die die Verleihung eines Amtes im statusrechtlichen Sinne in sich birgt (vgl. BVerwG vom 9.3.1989 DVBl 1989, 1150 = RiA 1989, 245).

Allerdings ist das Bewerbungsverfahren abgeschlossen und die Auswahlentscheidung umgesetzt worden. Da die Stellenbesetzung faktisch unumkehrbar ist, dürfte hier - auch ohne Übertragung eines Amtes im statusrechtlichen Sinne - ausnahmsweise die Eilbedürftigkeit entfallen sein. Die ausgewählten Bewerber befinden sich inzwischen in einer aufwendigen Ausbildung zum Hubschrauberführer. Für den Antragsgegner dürfte es deshalb - auch unter Berücksichtigung der Rechtsstellung der Mitbewerber - wohl unzumutbar geworden sein, die Auswahlentscheidung rückgängig zu machen. Für den Dienstherrn hätte dies nicht nur zur Folge, dass er in die Ausbildung eines Beamten investiert hätte, den er nicht einsetzen kann, sondern es würde auch bedeuten, dass die ausgeschriebene Stelle unbesetzt bliebe, bis der Antragsteller die Ausbildung, die er nunmehr erst anfangen müsste, in zwei Jahren abgeschlossen hätte. Umgekehrt erscheint es auch nicht ausgeschlossen, dass für den ausgewählten Beamten ein aus dem Fürsorgeprinzip und Vertrauensschutzgesichtspunkten abzuleitendes „Anwartschaftsrecht“ auf den Posten erwachsen sein könnte, um den er sich beworben hat. Die endgültige Einweisung in die Stelle hängt nämlich lediglich noch davon ab, dass er die Ausbildung erfolgreich abschließt. Diese Prämisse kann der Beamte aus eigenen Kräften erfüllen. Gerade im Falle des Bewerbers, für den die ausgeschriebene Stelle einen Beförderungsposten darstellt, wird daher deutlich, dass die ausgewählten Stellenbewerber insofern eine rechtlich schützenswerte Position erhalten haben könnten. Im Ergebnis dürfte der vorliegenden Stellenbesetzung auch ohne eine beamtenrechtliche Ernennung ein starkes Element der Unumkehrbarkeit innewohnen, mit der Folge, dass sich seit der Versetzung der ausgewählten Mitbewerber auf den Posten eines „Hubschrauberführers“ für das vorliegende Verfahren wohl keine Eilbedürftigkeit mehr begründen lässt.

Im Übrigen wurde der Antragsteller rechtzeitig davon in Kenntnis gesetzt, dass er nicht für die ausgeschriebenen Stellen ausgewählt werden würde. Mit Schreiben vom 12. August 2010 wurde ihm nämlich mitgeteilt, dass er aus dem Bewerbungsverfahren ausscheide. Die Versetzung der Mitbewerber erfolgte erst zum 1. September bzw. 1. November 2010, die Ausbildung begann im Oktober. In dieser Zeit hätte für den Antragsteller in ausreichender Weise die Möglichkeit bestanden, Rechtsschutz zu suchen und die Einweisung von Mitbewerbern in die zu besetzenden Stellen zu verhindern.

Soweit der Antragsgegner darauf verweist, dass für den Antragsteller jederzeit eine Stelle frei gemacht werden könnte, bzw. dass eine Stelle wieder ausgeschrieben werde, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Die Erwägung, dass der ausgewählte Beamte später etwa versetzt oder umgesetzt und die Planstelle bzw. der Dienstposten wieder frei und erneut besetzt werden kann und soll, spielt nämlich insoweit keine Rolle, da es sich nicht mehr um die ursprünglich ausgeschriebene Stelle, sondern um eine neue Stellenbesetzung handelt (BVerwG vom 9.3.1989 a.a.O.).

2. Ob ein Anordnungsgrund vorliegt, kann letztendlich dahinstehen, da es jedenfalls an einem Anordnungsanspruch fehlt.

Vorliegend handelt es sich bei dem streitbefangenen Dienstposten für den Antragsteller nicht um einen Beförderungsposten, sondern er würde in diesen im Wege einer Umsetzung eingewiesen werden.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Amt in diesem Sinne ist allerdings nur das Amt im statusrechtlichen Sinne. Bewerber, mit denen eine Stelle durch eine bloße Umsetzung oder den Status nicht berührende Versetzung besetzt werden soll, können sich nicht unmittelbar darauf berufen. Ihr Anspruch beschränkt sich grundsätzlich darauf, dass der Dienstherr das aus seiner Organisationsfreiheit folgende Recht, zwischen einer Stellenbesetzung im Wege der Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen, nach pflichtgemäßem Ermessen ausübt (vgl. BVerwG vom 25.11.2004 BVerwGE 122, 237 = ZBR 2005, 244; BayVGH vom 17.6.2008 Az. 3 CE 08.884 <juris> RdNr. 37). Der Dienstherr legt sich jedoch auch gegenüber solchen Bewerbern auf die Auslese nach Art. 33 Abs. 2 GG fest, wenn er sich - etwa durch eine undifferenzierte Ausschreibung - bei der konkreten Stellenbesetzung zu einer Gleichbehandlung von Beförderungs- und Umsetzungs-/Versetzungsbewerbern entscheidet (BVerwG a.a.O.; BayVGH a.a.O.; vom 11.12.2006 Az.: 3 CE 06.3004 <juris> RdNr. 20). Welches Modell der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden soll, muss der Dienstherr vorher in einer „Organisationsgrundentscheidung“ festlegen (BVerwG vom 20.8.2003 RiA 2004, 35 = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32). Nachträglichen Beschränkungen darf ein unter den Bedingungen des Art. 33 Abs. 2 GG in Gang gesetztes Auswahlverfahren nur aus Gründen unterworfen werden, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden (BVerfG vom 28.2.2007 NVwZ 2007, 693 = BayVBl 2008, 20; BVerwG vom 25.11.2004 a.a.O.). Zwar ergibt sich aus dem Hinweis in der Ausschreibung auf Nr. 3 RBestPol, dass Beförderungs- und Umsetzungsbewerber gerade nicht gleich behandelt werden sollen (BayVGH vom 20.3.2009 Az. 3 CE 08.3278 <juris> RdNr. 36). Doch wurde im weiteren Verlauf des Auswahlverfahrens nicht zwischen Beförderungs- und Umsetzungsbewerbern differenziert. Alle Bewerber haben unabhängig von dem bisher von ihnen bekleideten Amt an dem Auswahlverfahren teilgenommen und mussten dieselben Tests absolvieren. Eine andere Unterscheidung als nach den Testergebnissen fand nicht statt. Damit hat sich der Antragsgegner entgegen seiner in der Ausschreibung zum Ausdruck kommenden Absicht darauf festgelegt, Beförderungs- und Umsetzungsbewerber gleich zu behandeln.

Im vorliegenden Verfahren besteht darüber hinaus die Besonderheit, dass es sich bei dem zu vergebenden Dienstposten um eine Stelle handelt, die spezielle Anforderungen an die körperliche und psychische Leistungsfähigkeit des Beamten stellt. Maßstab für die Entscheidung, an welchen Bewerber die Stelle vergeben werden soll, waren deswegen ausnahmsweise nicht die dienstlichen Beurteilungen, sondern die Resultate spezifischer Stress-, Wissens- und Gesundheitstests. Aufgrund der hierbei erzielten Ergebnisse wurde der Antragsteller - ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 bzw. Art. 3 Abs. 1 GG - aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden.

a) Dass der Antragsteller im Gegensatz zu den anderen Bewerbern vorab flugmedizinisch untersucht worden war, beruht auf der Anregung des Petitionsausschusses des Bayerischen Landtags, ihn - ausnahmsweise - erneut zur flugpsychologischen Untersuchung zuzulassen. Diese Sonderbehandlung wirkte sich allerdings lediglich zu seinen Gunsten aus. So wurde er in die zweite Phase des Auswahlverfahrens einbezogen, obwohl er eigentlich nach dem ersten Abschnitt hätte ausgeschieden werden dürfen.

b) Nach der Vorauswahl befand sich der Antragsteller im Bereich der „bedingt geeigneten“ Kandidaten. Theoretisch hätte er bereits in diesem Stadium und ohne Berücksichtigung des Ergebnisses der flugmedizinischen Untersuchung zusammen mit den gleich bewerteten Bewerbern ausgeschlossen werden können.

Aufgrund der Besonderheiten seines Falles wurde der Antragsteller dennoch in die Reihung der Beamten, die flugmedizinisch untersucht worden waren, einbezogen. Dabei wurde er als „bedingt geeignet“ auf Platz 7 von 11 eingestuft. Sein Ausscheiden aus dem Verfahren an dieser Stelle erfolgte in Gleichbehandlung mit allen anderen „bedingt geeigneten“ Bewerbern.

c) Ob die flugpsychologische Untersuchung aus dem Jahre 2003 ordnungsgemäß abgelaufen ist und wer für die abschließende Beurteilung der damaligen Bewerber zuständig war, kann hier offen bleiben. Bei der Bewerbung 2010 wurde der Antragsteller neu untersucht und als „bedingt geeignet“ eingestuft. Da der Antragsgegner ausschließlich hierauf abgestellt hat, spielte das Untersuchungsergebnis 2003 für das vorliegende Bewerbungsverfahren de jure keine Rolle (mehr).

d) Die Nichtberücksichtigung der Fluglizenzen des Antragstellers erweist sich ebenfalls nicht als rechtsfehlerhaft. Dem Vorbringen des Antragstellers, dass er der einzige sei, der bereits Hubschrauberführer sei und damit der einzige, der die Kriterien der Stellenausschreibung erfülle, kommt hier keine maßgebliche Bedeutung zu. Aus dem Hinweis in der Ausschreibung auf die fast zweijährige Ausbildung wird deutlich, dass die Bewerber nicht bereits in der Lage sein müssen Hubschrauber zu steuern, sondern diese Fähigkeit erst erlernen können. Sollte der frühere Leiter der Polizeihubschrauberstaffel, Polizeidirektor …, im Jahre 2004 dem Antragsteller gegenüber geäußert haben, dass der Besitz von Lizenzen einem Bewerber Vorteile verschaffen könne, wäre dies rechtlich ohne Belang. Der Antragsteller könnte daraus auch keine Rechtswirkungen für das vorliegende Bewerbungsverfahren herleiten.

Zudem lässt sich nicht ohne Weiteres vom Besitz diverser Privat- und Berufspilotenlizenzen auf die uneingeschränkte Eignung als Polizeihubschrauberführer schließen, mit der Folge, dass der Antragsgegner - unabhängig von allen Testergebnissen - etwa gezwungen wäre, solche Bewerber vor allen anderen Bewerbern zu berücksichtigen. Vielmehr sollte die Auswahl erst nach verschiedenen Tests, die nicht nur Wissen, Stressresistenz, körperliche und psychische Eignung, sondern auch Motivation, Kommunikationsfähigkeit, Konfliktmanagement und systematisches Denken untersuchen, stattfinden. Dadurch dass der Antragsteller bei der Vorauswahlreihung trotz seiner Fluglizenzen auf Platz 17 eingestuft wurde, wird im Übrigen auch deutlich, dass die privat erworbenen Lizenzen - mögen sie auch seine Qualifikation als Hubschrauberführer zweifellos belegen - nicht jeden Bereich abdecken, der für einen Einsatz als Hubschrauberführer bei der Polizei Relevanz besitzt.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 39 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Dem einstweiligen Charakter der Anordnung war durch Halbierung des Streitwerts der Hauptsache Rechnung zu tragen (vgl. BayVGH vom 16.8.2011 Az. 3 CE 11.897 <juris> RdNr. 56).