Bayerischer VGH, Urteil vom 17.02.2012 - 22 N 11.3022
Fundstelle
openJur 2012, 121013
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

I. § 1 Nr. 3 Buchst. a) der Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Prüfingenieure, Prüfämter und Prüfsachverständigen im Bauwesen vom 11. Dezember 2011 (GVBl S. 720) ist unwirksam.

II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Antragsgegner darf die Vollstreckung durch den Antragsteller durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Antragsteller vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Gegenstand des Normenkontrollverfahrens ist § 1 Nr. 3 Buchst. a) der Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Prüfingenieure, Prüfämter und Prüfsachverständigen im Bauwesen vom 11. Dezember 2011 (GVBl S. 720) – im Folgenden: ÄndVPrüfVBau.

Mit § 1 Nr. 3 Buchst. a) dieser Verordnung ergänzte das Staatsministerium des Innern die in § 9 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über die Prüfingenieure, Prüfämter und Prüfsachverständigen im Bauwesen vom 29. November 2007 (GVBl S. 829) i. d. F. vom 3. Januar 2011 (GVBl S. 22) – im Folgenden: PrüfVBau 2007 – enthaltene Regelung zur Geltung von in anderen Bundesländern erteilten Anerkennungen und gab § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau ab dem 1. Januar 2012 folgende Fassung (Ergänzung kursiv):

2Vergleichbare Anerkennungen anderer Länder der Bundesrepublik Deutschland gelten auch im Freistaat Bayern, solange der Prüfingenieur oder der Prüfsachverständige das 68. Lebensjahr noch nicht vollendet hat; eine weitere Eintragung in die von der Anerkennungsbehörde nach § 6 Abs. 3 geführte Liste erfolgt nicht.

Der am ….….… geborene Antragsteller war seit dem 8. Mai 2007 als Prüfsachverständiger für die Prüfung sicherheitstechnischer Anlagen und Einrichtungen (mit den Fachrichtungen Lüftungstechnik, CO-Warnanlagen sowie Rauch- und Wärmeabzugsanlagen) im Freistaat Bayern anerkannt und hatte seinen Geschäftssitz in M…. Kurz vor Erreichen der Altersgrenze von 68 Jahren nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 PrüfVBau beantragte und erhielt er am 19. Oktober 2011 seine Anerkennung als Prüfsachverständiger in Hessen. Er verlegte seinen Geschäftssitz dorthin. Damit erlosch seine Anerkennung im Freistaat Bayern nach § 6 Abs. 5 Satz 3 PrüfVBau. Er begründete eine Zweigniederlassung in M… und ist von dort in Bayern tätig.

Mit seinem Normenkontrollantrag wendet er sich gegen die Neufassung des § 9 Satz 2 PrüfVBau und beantragt:

Es wird festgestellt, dass § 1 Nr. 3a der Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Prüfingenieure, Prüfämter und Prüfsachverständigen im Bauwesen vom 11. Dezember 2011 (GVBl S. 720) unwirksam ist.

Sein Antrag sei zulässig, denn die Neufassung sei nicht lediglich eine Klarstellung der bisherigen Rechtslage, sondern eine echte Neuregelung. Der Freistaat Bayern und das Land Hessen hätten die Musterverordnung der Bauministerkonferenz über die Prüfingenieure und Prüfsachverständigen (M-PPVO) im Jahr 2008 gleichartig umgesetzt mit dem einzigen Unterschied des Erlöschens der jeweiligen Anerkennung mit dem 68. bzw. 70. Lebensjahr. Die Vergleichbarkeit der Anerkennung stelle nur auf fachliche Kriterien ab, nicht auf das Alter. Dieses werde jetzt als neues Kriterium eingeführt. Die Vorgängerregelungen seien in diesem Punkt unterschiedlich ausgestaltet gewesen, denn § 6 der Verordnung über die bautechnische Prüfung baulicher Anlagen vom 11. November 1986 (Bautechnische Prüfungsverordnung – BauPrüfV) habe für die Anerkennung anderer Prüfingenieure den Vorbehalt enthalten, dass diese nicht das 68. Lebensjahr vollendet haben dürften. Der für Prüfsachverständige wie den Antragsteller geltende § 2 Abs. 3 der Verordnung über die verantwortlichen Sachverständigen im Bauwesen vom 24. September 2001 (Sachverständigenverordnung Bau – SVBau) habe aber nur auf die Vergleichbarkeit allgemein abgestellt. Somit habe § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2007 nicht an die für Prüfingenieure, sondern an die für Prüfsachverständige geltende Vorgängerregelung angeknüpft, so dass § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2012 zumindest für die Prüfsachverständigen erstmalig eine entsprechende Regelung einführe.

Der Antragsteller beruft sich weiter auf schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Regelung, die ihm ein Tätigwerden im Freistaat Bayern von seinem Geschäftssitz in Hessen aus bis zur Vollendung seines 70. Lebensjahrs möglich gemacht habe. In einem Merkblatt der Obersten Baubehörde vom Januar 2008 über die Vergleichbarkeit der Anerkennungen anderer Bundesländer (Gerichtsakte Bl. 41) seien weder die unterschiedlichen Altersgrenzen anderer Bundesländer erwähnt noch sei auf die Anwendbarkeit der bayerischen Altersgrenze hingewiesen worden, so dass er davon ausgegangen sei, von Hessen aus bis zur Vollendung seines 70. Lebensjahrs im Freistaat Bayern tätig sein zu können. Die Novelle verstoße gegen seine Berufsfreiheit, weil sie keine Übergangsregelung vorsehe. Er habe im Jahr 2011 einen Jahresumsatz von … Euro erwirtschaftet; ein großes Prüfinstitut in M…, dessen Prüfaufträge ein Drittel seines Umsatzes ausmachen und zu 90 % prüfpflichtige Anlagen umfassen würden, habe ihn schon für das Jahr 2012 fest eingeplant. Er habe für bauordnungsrechtlich prüfpflichtige Anlagenteile mit Rücksicht auf die formelle Rechtslage nur vorübergehend bis zur mündlichen Verhandlung keine Prüfbescheinigungen mehr erteilt. Viele von ihm erstgeprüfte Anlagen müssten alle drei Jahre erneut überprüft werden. Könnte er diese Aufträge nicht übernehmen, obwohl er seine Lebensplanung auf eine Tätigkeit bis zum 70. Lebensjahr eingestellt habe, entstünde ihm mangels Übergangsregelung ein beträchtlicher finanzieller Schaden. Könnte er sich umgekehrt auf das altersbedingte Ende seiner Tätigkeit langfristig vorbereiten, könnte er einen Nachfolger aufbauen und seinen bisher auf den Freistaat Bayern beschränkten Kundenstamm „verkaufen“.

Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen.

Der Antrag sei unzulässig, weil die Neufassung des § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2012 nur eine Klarstellung, keine Neuregelung beinhalte. Sie schließe an die bis zum Jahr 2007 nach § 6 BauPrüfV geltende Regelung an, wonach in anderen Ländern anerkannte Prüfingenieure auch im Freistaat Bayern als anerkannt galten, wenn sie das 68. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten. Beim Neuerlass der PrüfVBau im Jahr 2007 sei die M-PPVO zu Grunde gelegt worden, ohne eine Änderung der Rechtslage zu bezwecken. Vielmehr habe das Kriterium der Vergleichbarkeit in § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2007 die Altersgrenze selbstverständlich eingeschlossen. Nur mit dieser Auslegung könne eine Ungleichbehandlung zwischen im Freistaat Bayern anerkannten und in Hessen anerkannten, aber im Freistaat Bayern tätigen Prüfsachverständigen wegen der unterschiedlichen Altersgrenzen vermieden werden.

Eine Übergangsfrist sei nur für in der Vergangenheit zulässigerweise ausgeübte Tätigkeiten erforderlich, die beim Antragsteller nicht nachgewiesen seien. Da das Land Hessen erst im Jahr 2010 die dort geltende Altersgrenze von 68 Jahren auf 70 Jahre angehoben habe, habe sich der Antragsteller gerade nicht mit seiner gesamten Lebensplanung darauf einstellen dürfen, bis zum 70. Lebensjahr tätig sein zu dürfen, nachdem er selbst erst im Jahr 2007 anerkannt worden sei. Die unterschiedliche Altersgrenze sei bisher nicht zum Problem geworden, weil Prüfingenieure aus Sachsen-Anhalt (Altersgrenze 70 Jahre und individuelle Prüfung) bisher im Freistaat Bayern mutmaßlich nicht tätig geworden seien und bis zum Jahr 2010 in den übrigen Ländern ebenfalls die Altersgrenze von 68 Jahren einheitlich gegolten habe. Das Merkblatt aus dem Jahr 2008 habe aus gegebenem Anlass Nachfragen zu § 22 PrüfVBau beantwortet; die Altersgrenze sei bis zum erstmaligen Tätigwerden eines in Hessen anerkannten Prüfingenieurs im November 2011 kein Thema gewesen. Auch das Rundschreiben aus dem Jahr 2011 mit Hinweisen auf die bevorstehende Neufassung diene nur der Information über die Klarstellung. Die vorgelegten Prüfaufträge enthielten – soweit ersichtlich – überwiegend keine Leistungen eines anerkannten Prüfsachverständigen und könnten vom Antragsteller ohne Anerkennung erfüllt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten einschließlich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Gründe

Der zulässige Normenkontrollantrag ist begründet, weil § 1 Nr. 3 Buchst. a) ÄndVPrüfVBau mangels einer erforderlichen Übergangsfrist an einem materiellen Fehler leidet, der zu seiner Unwirksamkeit führt.

I.

Der Normenkontrollantrag ist zulässig, insbesondere statthaft (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, Art. 5 Satz 1 AGVwGO).

1. Der Normenkontrollantrag ist statthaft, weil § 1 Nr. 3 Buchst. a) ÄndVPrüfVBau zumindest im formellen Sinn eine Norm im Rang unter dem Landesgesetz darstellt.

Gegenstand eines Normenkontrollverfahrens kann nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 5 VwGO i. V. m. Art. 5 Satz 1 AGVwGO eine Rechtsvorschrift im Rang unter dem Landesgesetz sein. § 1 Nr. 3 Buchst. a) ÄndVPrüfVBau ist als Verordnung eine solche untergesetzliche Norm. Es handelt sich formell um eine Verordnung, weil sie vom Verordnungsgeber als „Verordnung“ bezeichnet und erlassen wurde (vgl. zu diesen Kriterien BVerwG vom 6.11.1986 BVerwGE 75, 109/117). Ob sie materiell eine konstitutive Neuregelung oder nur eine deklaratorische Klarstellung darstellt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Normenkontrollantrags.

§ 1 Nr. 3 Buchst. a) ÄndVPrüfVBau ist abtrennbar. Die Verordnung kann auch ohne die angegriffene Regelung im Übrigen Bestand haben, was dem mutmaßlichen Willen des Normgebers entspricht (vgl. dazu Schmidt in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, RdNr. 93 zu § 47 m.w.N.).

2. Der Antragsteller ist antragsbefugt (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO) weil er durch die angegriffene Regelung in seiner von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit betroffen ist. Ihm wird durch die Regelung die Erledigung prüfpflichtiger Aufträge bzw. Auftragsteile in Bayern in seinem Fachbereich ab dem 1. Januar 2012 untersagt.

II.

Der Normenkontrollantrag ist begründet, denn § 1 Nr. 3 Buchst. a) ÄndVPrüfVBau leidet an einem materiellen Fehler, weil eine erforderliche Übergangsfrist fehlt.

1. Gegen die Einführung einer Altersgrenze für Prüfsachverständige, hier für den Fachbereich der sicherheitstechnischen Anlagen und Einrichtungen, bestehen grundsätzlich keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dies gilt sowohl für Prüfsachverständige mit Geschäftssitz und Anerkennung im Freistaat Bayern als auch für Prüfsachverständige mit Geschäftssitz und Anerkennung in anderen Bundesländern, die auch im Freistaat Bayern tätig sind.

Der Gesetzgeber ist befugt, Berufe rechtlich zu ordnen, ihre Berufsbilder rechtlich zu „fixieren“ und auf diese Weise die Wahrnehmung eines Berufs auf Personen zu beschränken, welche bestimmte Anforderungen erfüllen (BVerfG vom 15.2.1967 BVerfGE 21, 173/181; BVerfG vom 1.7.1980 BVerfGE 54, 237/247, jeweils m.w.N.). Gleiches gilt für den Verordnungsgeber. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist dabei die allgemeine Richtschnur für Regelungen, indem er verbietet, die Freiheit der Berufswahl stärker zu beschränken, als es die zu schützenden öffentlichen Interessen erfordern (vgl. BVerfG vom 15.2.1967 BVerfGE 21, 173/181 f.).

Starre Altersgrenzen sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs in sicherheitsrelevanten Bereichen grundsätzlich zulässig, sofern sie angemessen sind, weil in diesen Bereichen mit der Verhütung von Unglücksfällen ein rechtlich legitimes Ziel verfolgt wird (vgl. zu Prüfingenieuren BVerfG vom 4.5.1983 BVerfGE 64, 72/82 f.; BayVGH vom 21.10.2011 Az. 22 ZB 11.2154 m.w.N.). Dies gilt auch für Prüfsachverständige in sicherheitsrelevanten Bereichen wie hier dem Bereich der Prüfung sicherheitstechnischer Anlagen und Einrichtungen (mit den Fachrichtungen Lüftungstechnik, CO-Warnanlagen sowie Rauch- und Wärmeabzugsanlagen) und ebenso für in diesem Bereich von anderen Bundesländern anerkannte Prüfsachverständige. In solchen Fällen lässt sich eine starre Altersgrenze auch am Maßstab des § 10 AGG und des Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Richtlinie 2000/78/EG) vom 27. November 2000 (ABl L 303 vom 2.12.2000, S. 16) rechtfertigen (vgl. EuGH vom 13.9.2011 C-447/09 <juris> RdNrn. 58, 69; BayVGH vom 21.10.2011 Az. 22 ZB 11.2154 RdNrn. 15 ff.).

Dabei ist die für Prüfingenieure für Standsicherheit geltende Altersgrenze auf Prüfsachverständige übertragbar. Diese erfüllen zwar nicht wie Prüfingenieure bauaufsichtliche Prüfaufgaben, aber sie bescheinigen nach Art. 62 Abs. 4 Satz 2 BayBO 2008 bautechnische Nachweise in sicherheitsrelevanten Bereichen. Ihren Bescheinigungen kommt eine materielle Legalisierungswirkung zu („gelten als eingehalten“), so dass an ihre altersbedingte Eignung grundsätzlich keine anderen Anforderungen gestellt werden können als bei Prüfingenieuren für Standsicherheit.

Ob eine Altersgrenze von 70 Jahren oder von 68 Jahren festzusetzen ist, ist eine Frage, deren Beantwortung im Rahmen des Gestaltungsspielraums des Normgebers liegt (vgl. auch BayVGH vom 21.10.2011 Az. 22 ZB 11.2154 RdNr. 11). Die Angemessenheit kann insofern nicht verneint werden.

2. Die Neueinführung einer starren Altersgrenze oder die Herabsetzung einer solchen Altersgrenze für bestimmte Fallgruppen, hier die der Prüfsachverständigen mit Geschäftssitz und Anerkennung in anderen Bundesländern, die auch im Freistaat Bayern tätig sind, bedarf aber einer Übergangsregelung.

a) Gegen die Erforderlichkeit einer Übergangsregelung kann im vorliegenden Fall nicht eingewendet werden, bei der angegriffenen Regelung habe es sich nur um eine deklaratorische Klarstellung gehandelt. Es trifft zwar zu, dass bei rein deklaratorischen Klarstellungen eine Übergangsfrist entbehrlich wäre. § 1 Nr. 3 Buchst. a) ÄndVPrüfVBau ist aber materiell eine konstitutive Neuregelung und keine bloße deklaratorische Klarstellung.

Dass eine konstitutive Neuregelung vorliegt, ergibt sich aus einer Auslegung an Hand von Wortlaut, Normgeschichte, Systematik und Zielsetzung der Änderungsvorschrift. Maßgebend für die Auslegung einer Norm ist der in ihr zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Normgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Hierbei helfen alle herkömmlichen Auslegungsmethoden in abgestimmter Berechtigung (vgl. BVerfG vom 20.3.2002 BVerfGE 105, 135/157 m.w.N.). Damit der Normadressat sich normgemäß verhalten kann, muss er das in der Norm zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Wollen erkennen können. Daher verlangt das Bestimmtheitsgebot, dass Tragweite und Anwendungsbereich schon aus der Norm zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen (vgl. BVerfG vom 20.3.2002 a.a.O. S. 153). Die internen Überlegungen des Normgebers können demgegenüber nicht den Ausschlag geben.

aa) Seinem Wortlaut nach erweitert § 1 Nr. 3 Buchst. a) ÄndVPrüfVBau die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2007 – u.a. für Prüfsachverständige wie den Antragsteller – um die Geltung der Altersgrenze von 68 Jahren auch für in anderen Bundesländern anerkannte Prüfsachverständige.

Eine solche Anforderung ließ sich dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2007 nicht ohne Weiteres entnehmen. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners schloss das Merkmal der „Vergleichbarkeit“ in § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2007 vom Begriff her die Altersgrenze nicht automatisch ein; die Anerkennung von Prüfsachverständigen in anderen Bundesländern war von den fachlichen Anforderungen her unter dem Blickwinkel von § 4, § 6, § 20 und § 21 M-PPVO zu regeln, so dass sich die Vergleichbarkeit auch hierauf erstrecken konnte.

bb) Die Regelungshistorie spricht gegen eine vom Normgeber des § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2007 implizierte Altersgrenze, denn diese Regelung führte die bis dahin unterschiedlichen Regelungen für in anderen Bundesländern anerkannte Prüfingenieure und Prüfsachverständige zusammen, gerade ohne die Geltung einer Altersgrenze ausdrücklich zu regeln, obwohl die Vorgängerregelungen zur PrüfVBau 2007 eine solche teilweise enthielten.

§ 6 der Verordnung über die bautechnische Prüfung baulicher Anlagen vom 11. November 1986 (Bautechnische Prüfungsverordnung – BauPrüfV) regelte die Altersgrenze für Prüfingenieure ausdrücklich: „Die von anderen Ländern der Bundesrepublik Deutschland anerkannten Prüfingenieure gelten auch im Freistaat Bayern als anerkannt, wenn sie… das 68. Lebensjahr noch nicht vollendet haben.“ Hingegen enthielt § 3 der Verordnung über die verantwortlichen Sachverständigen im Bauwesen vom 24. September 2001 (Sachverständigenverordnung Bau – SVBau) keine entsprechende Bezugnahme: „Vergleichbare Zulassungen anderer Länder in der Bundesrepublik Deutschland gelten auch im Freistaat Bayern.“ § 6 BauPrüfV 1986 blieb jedoch unverändert bestehen. Somit war die Geltung der Altersgrenze für Prüfingenieure und Prüfsachverständige unterschiedlich geregelt.

Die Neuregelung der PrüfVBau 2007 führte die Vorschriften für Prüfingenieure und für Prüfsachverständige zusammen, verzichtete jedoch in § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2007 auf eine Erwähnung der Altersgrenze. Es setzte sich also nicht das Regelungsmodell der BauPrüfV 1986 durch, sondern das Regelungsmodell der SVBau 2001. Die gemäß der Amtlichen Begründung bezweckte Harmonisierung führte zu einer Regelung für in anderen Bundesländern anerkannte Prüfsachverständige, die keine Altersgrenze enthielt. Nach den Materialien des Verordnungsgebers orientierte sich die PrüfVBau 2007 an der M-PPVO, um „bundesweit möglichst gleiche Anforderungen an Prüfingenieure und Prüfsachverständige zu stellen, die im Interesse von deren bundesweiter Tätigkeit“ lagen (Begründung zur PrüfVBau, Gerichtsakte Bl. 94 f.). Zu § 9 PrüfVBau 2007 wurde ausgeführt, „die Gleichwertigkeit und – in deren Folge – gegenseitige Anerkennung setzen eine Vergleichbarkeit mit der Anerkennung auf der Grundlage der PrüfVBau (oder ihrer Vorgängervorschriften, der SVBau und der BauPrüfV), insbesondere des von ihr festgelegten Anforderungs- und Tätigkeitsprofils voraus.“

Diese Rechtslage ändert der Verordnungsgeber durch § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2012, indem er für Prüfsachverständige wie den Antragsteller ausdrücklich die Geltung der Altersgrenze von 68 Jahren auch auf in anderen Bundesländern anerkannte Prüfsachverständige ausdehnt.

cc) Die systematische Auslegung spricht ebenfalls für eine konstitutive Neuregelung.

Dies ergibt sich daraus, dass die Anerkennungsvoraussetzungen von in sicherheitsrelevanten Bereichen tätigen Prüfingenieuren und Prüfsachverständigen in § 3 Abs. 1 PrüfVBau 2007 geregelt sind, ohne dass dort eine Altersgrenze genannt ist. § 3 Abs. 1 PrüfVBau 2007 nennt als Anerkennungsvoraussetzungen die allgemeinen Voraussetzungen des § 4 PrüfVBau 2007 sowie die besonderen Voraussetzungen des jeweiligen Fachbereichs und, soweit erforderlich, der jeweiligen Fachrichtung. Weder in § 4 PrüfVBau 2007 noch bei den besonderen Anerkennungsvoraussetzungen ist eine Altersgrenze genannt. Wenn nun § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2007 von vergleichbaren Anerkennungen anderer Bundesländer spricht, liegt eine Bezugnahme auf die allgemeinen und besonderen Voraussetzungen nahe. Demgemäß setzte nach den Materialien des Verordnungsgebers (Begründung zur PrüfVBau, Gerichtsakte Bl. 94 f.) die Vergleichbarkeit der Anerkennungen im Sinn von § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2007 die Vergleichbarkeit „insbesondere des von ihr festgelegten Anforderungs- und Tätigkeitsprofils“ voraus. Zwar regelte § 7 Abs. 1 Nr. 4 PrüfVBau 2007 die Altersgrenze von 68 Jahren für im Freistaat Bayern anerkannte Prüfingenieure und Prüfsachverständige, erstreckte diese Regelung aber gerade nicht auf Anerkennungen anderer Länder. Die war insoweit systemgerecht, als § 7 Abs. 1 Nr. 4 PrüfVBau 2007 nur das Erlöschen der von bayerischen Behörden ausgesprochenen Anerkennungen regeln konnte, § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2007 hingegen die Voraussetzungen eines Tätigwerdens bei einer Anerkennung in einem anderen Land regeln sollte. Es handelte sich insofern also um zwei unterschiedliche Lebenssachverhalte.

dd) Auch für eine teleologische Auslegung derart, dass der Anwendungsbereich von § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2007 dahin verstanden wird, dass das Merkmal der Vergleichbarkeit nicht nur die persönliche und fachliche Qualifikation erfasste, sondern auch die Altersgrenze des § 7 Abs. 1 Nr. 4 PrüfVBau 2007, fehlen die erforderlichen Anhaltspunkte in Entstehungsgeschichte, Gesamtzusammenhang sowie Sinn und Zweck der Norm (zu diesen Kriterien BVerfG vom 19.8.2011 AnwBl 2011, 867/869).

Der Verordnungsgeber hatte hier nicht erkennbar versehentlich eine ausdrückliche Regelung unterlassen, die er treffen wollte und getroffen zu haben glaubte, sondern er hatte mit Blick auf die M-PPVO gar keinen Regelungsbedarf gesehen. In nahezu allen Bundesländern galt – entsprechend der M-PPVO – die Altersgrenze von 68 Jahren. Dass lediglich im Land Sachsen-Anhalt bereits seit dem Jahr 2006 eine abweichende generelle Altersgrenze von 64 Jahren in § 7 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung über Prüfingenieure und Prüfsachverständige vom 8. Juni 2006 i. d. F. vom 8. November 2006 (GVBl 2006, S. 342) – PPVO – galt und § 7 Abs. 4 Nrn. 1 und 2 PPVO das Hinausschieben des Erlöschens der Anerkennung auf die Vollendung des 67. bzw. 70. Lebensjahren nach Vorlage eines arbeitsmedizinischen Gutachtens ermöglichte, machte aus Sicht des bayerischen Verordnungsgebers eine Änderung der Rechtslage im Freistaat Bayern nicht notwendig. Erst als das Land Hessen die in § 7 Abs. 1 Nr. 2 der Hessischen Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung vom 18. Dezember 2006 (GVBl I S. 745) – HPPVO – vorgesehene Altersgrenze für Prüfsachverständige von 68 Jahren durch Art. 3 Nr. 6 Buchst. a) aa) der Verordnung zur Änderung bauordnungsrechtlicher Rechtsvorschriften vom 24. November 2010 (GVBl I S. 484) auf 70 Jahre anhob, entstand für den bayerischen Verordnungsgeber Regelungsbedarf. Erstmals konnten Prüfingenieure und Prüfsachverständige die für sie mit unterschiedlichen Altersgrenzen in benachbarten Bundesländern verbundenen Gestaltungsmöglichkeiten erkennen und im Einzelfall auch nutzen.

ee) Schließlich sind der hohe Rang der von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit und die Anforderungen an normative Grundrechtsbeschränkungen zu berücksichtigen. Diese lassen ebenfalls nicht den Schluss zu, dass bereits § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2007 eine Geltung der Altersgrenze von 68 Jahren für in anderen Bundesländern anerkannte Prüfsachverständige enthielt.

Der Schutzbereich der Berufsfreiheit ist berührt, weil die hier zu beurteilende Altersgrenze eine Beschränkung der Berufsausübung darstellt, da in anderen Bundesländern anerkannte Prüfsachverständige trotz dort weiter geltender Anerkennung nach Vollendung ihres 68. Lebensjahres nicht mehr im Freistaat Bayern tätig werden dürfen. Es handelt sich allerdings nicht um eine subjektive Berufszulassungsschranke, weil die Regelung nicht die Aufgabe des Berufs erfordert (so zur generellen Altersgrenze bei Prüfingenieuren BVerfG vom 4.5.1983 BVerfGE 64, 72/82 f.), sondern um eine Beschränkung der Berufsausübung, weil die Regelung nur die Einstellung der Tätigkeit als Prüfingenieur im Freistaat Bayern, nicht aber überhaupt verlangt. Dies unterscheidet die Regelung von § 7 Abs. 1 Nr. 4 PrüfVBau.

Eingriffe in die von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit unterliegen dem Gesetzesvorbehalt einschließlich der Anforderungen an die Bestimmtheit und Erkennbarkeit einer gesetzlichen Einschränkung der Freiheit (vgl. BVerfG vom 1.7.1980 BVerfGE 54, 237/246). Mit Blick auf den hohen Rang der in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit erfordert das Wesentlichkeitsprinzip für solch einschneidende Regelungen wie eine Altersgrenze zumindest eine ausdrückliche Regelung. Ein rechtsstaatlichen Anforderungen genügendes Verbot der Berufsausübung muss in seinen Voraussetzungen und in seinem Inhalt so klar formuliert sein, dass die davon Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach bestimmen können; der Gesetzgeber muss seinen Grundgedanken, das Ziel seines gesetzgeberischen Wollens, vollkommen deutlich machen (BVerfG vom 1.7.1980 BVerfGE 54, 237/247 m.w.N.). Das zulässige Maß des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit muss um so deutlicher in der gesetzlichen Ermächtigung bestimmt werden, je empfindlicher die freie berufliche Betätigung beeinträchtigt wird und je intensiver eine auf Dauer angelegte Lebensentscheidung des einzelnen und das Interesse der Allgemeinheit berührt werden (BVerfG vom 25.3.1992 BVerfGE 86, 28/40; BVerfG vom 4.11.1992 BVerfGE 87, 287/317 f.; BVerfG vom 8.4.1998 BVerfGE 98, 49/60 f., jeweils m.w.N.). Daran würde es bei § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2007 fehlen, wenn dieser – so die Ansicht des Antragsgegners – eine Altersgrenze von 68 Jahren beinhalten sollte, weil das Merkmal der Vergleichbarkeit gerade nicht deutlich macht, ob es sich nur auf fachliche und persönliche Qualifikationen oder auch auf die Altersgrenze bezieht. Der Normgeber hätte in diesem Fall seine diesbezügliche Zielsetzung und seinen diesbezüglichen Regelungswillen nicht hinreichend deutlich gemacht, obwohl eine Altersgrenze für in anderen Bundesländern anerkannte Prüfsachverständige deren Tätigkeit im Freistaat Bayern zeitlich begrenzt und ihre Berufsausübung deutlich beeinträchtigt. Lässt eine Regelung – wie hier § 9 Abs. 1 Satz 2 PrüfVBau 2007 hinsichtlich des Inhalts seines Merkmals der Vergleichbarkeit – mehrere Deutungen zu, welche das Grundrecht unterschiedlich beeinträchtigen, ist jener Auslegung der Vorrang zu geben, welche den Grundrechtsträger am wenigsten einschränkt – „in dubio pro libertate“.

ff) Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 1 GG liegt darin nicht.

Dass Prüfsachverständige mit einem Geschäftssitz in anderen Bundesländern und dort geltenden höheren Altersgrenzen bei ihrer Tätigkeit im Freistaat Bayern teilweise eine Besserstellung gegenüber Prüfsachverständigen mit Anerkennung und Geschäftssitz im Freistaat Bayern erfahren, rechtfertigt sich durch den Föderalismus (vgl. BayVGH vom 21.10.2011 Az. 22 ZB 11.2154 RdNr. 10). Dies gilt auch dann, wenn Prüfsachverständige ggf. durch Verlagerung ihres Geschäftssitzes in andere Bundesländer vorteilhafte Regelungen für sich ausnutzen können. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese Gruppe unter den im Freistaat Bayern tätigen Prüfsachverständigen nur eine untergeordnete Rolle spielt. Dies ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung bisher der Fall.

b) § 1 Nr. 3 Buchst. a) ÄndVPrüfVBau ist als konstitutive Neuregelung mangels Übergangsregelung unverhältnismäßig und verstößt gegen Art. 12 Abs. 1 GG.

Eine Übergangsfrist ist erforderlich zur Abwicklung begonnener Prüfaufträge und zur Auflösung betrieblicher Einrichtungen unter zumutbaren, wirtschaftliche Verluste möglichst vermeidenden Bedingungen. Dies gilt auch für Freiberufler, deren wesentliches Betriebsvermögen in ihren Kundenkontakten liegt.

Ein völliger Verzicht auf eine Übergangsregelung bei konstitutiven Neuregelungen kommt allenfalls zur Unterbindung akuter Missstände in der Berufswelt in Betracht, ansonsten steht dem Gesetzgeber lediglich ihre Ausgestaltung frei (BVerfG vom 27.10.1998 BVerfGE 98, 265/309 f.; BVerfG vom 8.6.2010 BVerfGE 126, 112/155).

Solche Missstände liegen hier jedoch nicht vor und sind vom Antragsgegner auch nicht geltend gemacht. Für in anderen Bundesländern anerkannte Prüfsachverständige gilt zumindest eine Altersgrenze von 70 Jahren. Beschwerden über Fehlleistungen von in anderen Bundesländern anerkannten Prüfsachverständigen über 68 Jahren sind nicht bekannt. Dies hängt zwar möglicherweise auch damit zusammen, dass die diese Möglichkeit vorsehende Regelung in Hessen erst seit ca. einem Jahr in Kraft ist. Dies ändert aber nichts daran, dass konkrete Erkenntnisse, die für eine sofortige Korrektur der geltenden Regelungen sprächen, fehlen.

Die Dauer einer künftigen Übergangsfrist steht im Ermessen des Verordnungsgebers, der die Schwere des Eingriffs in die Berufsfreiheit und die Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe abzuwägen und die Grenze der Zumutbarkeit zu beachten hat.

Soweit der Zwang zur sofortigen Aufgabe einer beruflichen Tätigkeit für den Betroffenen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unzumutbar wäre, muss der Gesetzgeber eine Übergangsregelung für diejenigen schaffen, welche die künftig unzulässige Tätigkeit in der Vergangenheit bereits in zulässiger Weise ausgeübt haben. Die Ausgestaltung bleibt ihm überlassen; dabei können Zeitdauer, Art und wirtschaftliche Bedeutung der gewerblichen Tätigkeit, Alter des Betroffenen und die für ihn bestehenden Möglichkeiten, seine geschäftlichen Beziehungen ohne wirtschaftliche Einbußen abzuwickeln, von Bedeutung sein (vgl. BVerfG vom 15.2.1967 BVerfGE 21, 173/185; BVerfG vom 4.5.1983 BVerfGE 64, 72/83 f.; BVerfG vom 27.10.1998 BVerfGE 98, 265/309 f.). Allerdings gibt es auch in Ansehung von Art. 12 Abs. 1 GG kein subjektives verfassungskräftiges Recht auf die Erhaltung des Geschäftsumfanges und die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten (BVerfG vom 13.2.1973 BVerfGE 34, 252/256; BVerfG vom 4.2.2010 NVwZ-RR 2011, 385/386 RdNr. 14 m.w.N.).

Hier steht das grundsätzlich schützenswerte Vertrauen des Antragstellers und vergleichbarer Prüfsachverständiger, gemäß dem bisher seit ca. einem Jahr geltenden Recht noch bis zu zwei Jahre lang tätig sein und zum Ende dieser Frist hin ihr Büro langfristig unter zumutbaren Bedingungen ohne vermeidbare wirtschaftliche Verluste abwickeln zu können, dem ebenfalls anerkennenswerten öffentlichen Interesse an einer einheitlichen Regelung für Prüfsachverständige mit Geschäftssitz und Anerkennung im Freistaat Bayern und Prüfsachverständigen mit Geschäftssitz und Anerkennung in anderen Bundesländern, die im Freistaat Bayern tätig werden wollen, gegenüber.

Bei einer Altersgrenze, welche eine objektive Berufszulassungsschranke darstellt und bei ihrem Erreichen zur Aufgabe des Berufs nötigt, kann eine dreijährige Übergangsfrist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes angemessen sein (vgl. BVerfG vom 4.5.1983 BVerfGE 64, 72/83 f.). Für die Neuregelung des Schornsteinfegerrechts mit einer künftigen Befristung aller Bestellungen wurde eine sechsjährige Übergangsfrist nicht beanstandet (BVerfG vom 4.2.2010 NVwZ-RR 2011, 385/386 RdNr. 21). Bei der Bemessung einer Übergangsfrist für die Ruhestandsversetzung von Lehrern andererseits, die ebenfalls die Berufswahl betrifft, darf der Gesetzgeber auch berücksichtigen, dass die betroffenen Lehrer ohnehin spätestens nach einem Jahr regulär in Ruhestand getreten wären (BVerfG vom 10.12.1985 BVerfGE 71, 255/275 a.E.). Ähnlich wurde bei der Neuregelung des Rechtsberatungsrechts eine Antragsfrist von einem Jahr für angehende Rechtsbeistände zur Beantragung und Erfüllung der Anforderungen an eine Erlaubnis für angemessen erachtet (BVerfG vom 5.5.1987 BVerfGE 75, 246/282).

Die Abwägung der widerstreitenden Interessen hat der Verordnungsgeber neu vorzunehmen und kann dabei berücksichtigen, dass ein die im Freistaat Bayern geltende Altersgrenze erreichender Prüfsachverständiger danach ohnehin nur noch höchstens zwei Jahre bis zum Erlöschen einer anderweitigen Anerkennung tätig sein darf und sich von vornherein auf eine befristete Berufsausübung einstellen muss. Dabei muss er sich bewusst sein, dass er ohnehin nur solche Aufträge annehmen kann, die er mutmaßlich noch selbst innerhalb von maximal zwei Jahren abschließen kann. Auch auf die baldige Abwicklung bzw. anderweitige Verwertung seines Büros muss er bereits eingestellt sein. In die Abwägung einbezogen werden kann auch, dass die Betroffenen die für sie günstige Regelung in Hessen erst seit ca. einem Jahr in ihre Lebensplanung einbeziehen und entsprechende Dispositionen treffen konnten. Zudem kann der Verordnungsgeber berücksichtigen, dass seine Neuregelung eine bisher vorliegende, wenn auch verfassungsrechtlich hinnehmbare Ungleichbehandlung zwischen Prüfsachverständigen mit Geschäftssitz und Anerkennung im Freistaat Bayern und Prüfsachverständigen mit Geschäftssitz und Anerkennung in anderen Bundesländern, die im Freistaat Bayern tätig werden wollen, beseitigen soll, dass also an ihrem baldigen Inkrafttreten – neben den sicherheitsrechtlichen Belangen – ein legitimes Interesse besteht.

Insgesamt verstößt § 1 Nr. 3 Buchst. a) PrüfVBauÄndV mangels Übergangsregelung gegen Art. 12 Abs. 1 GG und ist unwirksam.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 15.000 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG).