Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand

I.

1.

Die Beteiligten streiten um das Erfordernis einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis sowie um die Berechtigung der Klägerin, unter anderem alkoholische Getränke abzugeben.

Der Gesellschafter der Klägerin hatte vom 3. Dezember 2003 bis 30. September 2010 in Räumen am …platz 1, 97421 Schweinfurt, eine Schankwirtschaft mit imbissartiger Speisenabgabe (…-Club) angemeldet. Mit Bescheid vom 3. Dezember 2003 hatte die beklagte Stadt Schweinfurt dafür auch die gaststättenrechtliche Erlaubnis erteilt. Am 30. September 2010 meldete die P… D… Ltd. & Co. KG in Niederwerrn einen Partyservice an, vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter P… & A… Limited (Klägerin), diese vertreten durch Herrn P… M…. Am 1. Oktober 2010 meldete die Klägerin das Gewerbe „Verhaltensforschung (Verwaltung)“ bei der Beklagten an. Am 7. Februar 2011 meldete die Klägerin das Gewerbe um und erweiterte ihre Tätigkeiten mit Datum vom 3. Februar 2011. Neben der weiterhin ausgeübten „Verhaltensforschung (Verwaltung)“ komme neu ausgeübt hinzu „Schankwirtschaft (P… & A…)“.

Nach einem Hinweis aus der Bevölkerung erfolgte am 26. Oktober 2010 eine Kontrolle des Anwesens am …platz 1 in Schweinfurt. Hierbei habe die Beklagte festgestellt, dass an der Eingangstür des Betriebes ein Schild mit der Aufschrift der Klägerin „Zutritt nur für Geschäftsinhaber oder mit Einladung“ angebracht gewesen sei. Am 11. November 2010 erfolgte gegen 23:30 Uhr eine weitere Kontrolle durch Zivilbeamte der Polizeiinspektion Schweinfurt. Diese wurden laut einer Ordnungswidrigkeitenanzeige der Polizei vom 12. November 2010 von einer Mitarbeiterin angesprochen und darauf hingewiesen, dass es sich um eine private Örtlichkeit handele. Gegen einen Betrag von 5,00 EUR könne man Miteigentümer der Gesellschaft werden und dann in dem Betrieb Getränke bestellen und vor Ort verzehren. Zum Zeitpunkt der Kontrolle hätten sich in dem Betrieb 16 Personen als Gäste aufgehalten, welche Getränke verzehrten. Nach dem Gesamteindruck der Polizeibeamten habe es sich um einen reinen Gaststättenbetrieb gehandelt, in welchem regelmäßig Getränke und Speisen ausgegeben würden. Auch das Rauchen sei dort erlaubt gewesen.

Mit Schreiben vom 12. November 2010 an die Polizeiinspektion Schweinfurt zeigte der Klägerbevollmächtigte seine Vertretung an und teilte mit, dass es sich bei der von der Polizei festgestellten Bewirtungsveranstaltung um eine geschlossene Veranstaltung der Klägerin gehandelt habe, zu der die Öffentlichkeit keinen Zutritt gehabt habe. Das Catering für diese Veranstaltung sei durch die P… D… Ltd. & Co. KG mit Sitz in Niederwerrn erfolgt.

Bei einer weiteren Kontrolle der Lokalität durch die Polizeiinspektion Schweinfurt am 17. Dezember 2010 gegen 22:45 Uhr (Polizeibericht vom 21. Dezember 2010) war die Eingangstür zur Lokalität nicht verschlossen gewesen. Die Polizeibeamten hätten ungehindert ohne Passieren einer Kontrolle die Gasträume betreten können. Zu dem Zeitpunkt hätten sich 23 Personen im Gastraum befunden, an welche Bier ausgeschenkt worden sei.

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2010 zeigte der Klägerbevollmächtigte seine anwaltliche Vertretung für die Klägerin bei der Beklagten an. Er wandte sich gegen den Vorwurf der Ordnungswidrigkeit. Mit Schreiben vom 14. Januar 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie beabsichtige, den Betrieb zu schließen und gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme. Zur Vermeidung der Schließungsanordnung werde der Klägerin außerdem Gelegenheit gegeben, bei der Beklagten den Gaststättenbetrieb gemäß § 14 GewO anzumelden und einen Antrag auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis zu stellen.

Mit Bescheid vom 28. Januar 2011 ordnete die Beklagte an, dass die P… D… Ltd. & Co. KG, persönlich haftender Gesellschafter: P… & A… Ltd., vertreten durch Herrn P… M…, geb….1949, sowie die P… & A… Ltd. ab dem Tag nach der Zustellung dieses Bescheides in dem Anwesen …platz 1 - 3, 97421 Schweinfurt die unerlaubte Abgabe von alkoholischen Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle zu unterlassen haben. Die erlaubnispflichtige Abgabe von alkoholischen Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle darf in diesem Anwesen erst wieder erfolgen, wenn der P… & A… Ltd. bzw. dem verantwortlichen Gaststättenbetreiber hierfür auf Antrag eine Gaststättenerlaubnis gemäß § 2 GastG bzw. eine vorläufige Gaststättenerlaubnis gemäß § 11 GastG erteilt wurde (Nr. I). Für die Anordnung unter Nr. I wurde die sofortige Vollziehung angeordnet (Nr. II). Für den Fall, dass entgegen der Anordnung unter Nr. I dieses Bescheides der Gaststättenbetrieb ohne Gaststättenerlaubnis im Sinne der §§ 2, 11 GastG fortgeführt wird, drohte die Stadt Schweinfurt die Schließung und weitere Verhinderung des unerlaubten Gaststättenbetriebs durch die Anwendung unmittelbaren Zwangs (Schließung und Versiegelung der Geschäfts- und Betriebsräume oder ähnliche Maßnahmen) an. Bei Erfolglosigkeit des unmittelbaren Zwangs, z.B. Siegelbruch, kann das zuständige Gericht auf Antrag der Stadt Schweinfurt Ersatzzwangshaft anordnen (Nr. III).

Zur Begründung führte die Beklagte in dem Bescheid vom 28. Januar 2011 im Wesentlichen aus: Die Schließungsanordnung stütze sich auf § 15 Abs. 2 GewO i.V.m. § 31 GastG. Danach könne die Fortsetzung eines Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, sofern die Ausübung dieses Gewerbes eine Zulassung erfordere und der Gewerbebetrieb ohne diese Zulassung betrieben werde. Im vorliegenden Fall handele es sich um einen Betrieb einer Gaststätte ohne Gaststättenerlaubnis. Eine erlaubnispflichtiges Gaststättengewerbe gemäß § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2 GastG betreibe, wer im stehenden Gewerbe alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreiche und der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich sei. Der Begriff des bestimmten Personenkreises schränke gegenüber dem Begriff jedermann nur den Kreis der in Betracht kommenden Personen auf diejenigen ein, bei denen die jeweiligen Gruppenmerkmale vorlägen. Hierunter fielen etwa z.B. Angehörige einer bestimmten Gesellschaft, eines Berufsstandes oder Mitglieder eines Vereins. Dieser Gesichtspunkt liege nur dann nicht vor, wenn Getränke nicht allgemein an die Angehörigen einer Personengruppe, sondern an ganz bestimmte Einzelpersonen abgegeben würden. Laut den polizeilichen Ermittlungen werde eine gewerbliche Gastronomie betrieben, welche sämtliche Merkmale eines Gaststättenbetriebes aufweise. Es würden gewerbsmäßig alkoholische und alkoholfreie Getränke sowie Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle an die Geschäftsinhaber der P… & A… Ltd., also an Personen, die zuvor einen Gesellschaftsanteil an der Limited erworben hätten, sowie an eingeladene Personen abgegeben. Andere Geschäftstätigkeiten der Limited seien dort nicht feststellbar. Insofern sei die angemeldete Tätigkeit in der Gewerbeanmeldung vom 1. Oktober 2010 mit „Verhaltensforschung (Verwaltung)“ unrichtig bzw. unvollständig angegeben. Zweifelsohne sei hier eine allgemeine Zugänglichkeit zu dem Betrieb für jedermann oder bestimmte Personenkreise gegeben und durch die polizeilichen Ermittlungen nachgewiesen. Es handele sich um einen Personenkreis, dessen Zahl nicht begrenzt sei. Der Personenkreis könne sich täglich ohne weiteres ändern. Jedermann könne ohne weiteres durch Zahlung eines geringen Geldbetrages, ähnlich einer Eintrittsgebühr bei einem Club oder Verein, Mitglied werden und sich somit jederzeit Zutritt zu dem Gaststättenbetrieb verschaffen, um dort gastgewerbliche Leistungen in Anspruch zu nehmen. Jeder Geschäftsmitinhaber habe zudem jederzeit die Möglichkeit seinen Gesellschaftsanteil gegen Erstattung des bezahlten Betrages zurückzugeben. Bei den „Geschäftsmitinhabern“ der P… & A… Ltd. handele es sich somit um einen bestimmten Personenkreis i.S.d. § 1 Abs. 1 GastG. Hieraus ergebe sich die öffentliche Zugänglichkeit der Gaststätte. Bei einer Limited handele es sich um eine haftungsbeschränkte Kapitalgesellschaft nach englischem Recht, bei welcher auch die Möglichkeit des Erwerbs von Gesellschaftsanteilen bestehe. Im vorliegenden Fall seien die „Geschäftsmitinhaber“ jedoch in erster Linie Gäste des dort ansässigen Gaststättenbetriebes, deren Motivation für den Erwerb eines „Gesellschaftsanteils“ für den symbolischen Betrag in Höhe von 5,00 EUR ausschließlich darin liege, sich Zutritt zu dem Gaststättenbetrieb zu verschaffen und dort gastronomische Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen. Der Verdacht liege nahe, dass der Betreiber versuche, mit diesem Konstrukt seinen öffentlichen Gaststättenbetrieb zu verschleiern, um das in Bayern geltende Rauchverbot in Gaststätten zu umgehen. Die P… D… Ltd. & Co. KG könne in ihrer Eigenschaft als Personengesellschaft nicht Erlaubnisträger einer Gaststättenerlaubnis sein. Für den Fall, dass diese Personengesellschaft Betreiberin der Gaststätte sei, unterliege die P… & A… Ltd. als persönlich haftende Gesellschafterin der gaststättenrechtlichen Erlaubnispflicht. Der in dem Anwesen befindliche Gaststättenbetrieb stelle im Übrigen keine Betriebskantine im Sinne von § 25 GastG dar. Im vorliegenden Fall würden sämtliche Personen verköstigt, die nach Erwerb eines Firmenanteils vergleichbar mit dem Lösen einer Eintrittskarte oder einer Entrichtung eines Clubbeitrags jederzeit Zutritt zu dem Betrieb erhielten. Die Motivation für den Besuch des Betriebs und für den Aufenthalt dort sei nicht die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Verrichtung geschäftlicher Tätigkeiten, sondern liege ausschließlich darin, dort gastronomische Leistungen in Anspruch zu nehmen. Für die Einstellung genüge schon die formelle Rechtswidrigkeit des Gaststättenbetriebes. Die Schließung des unerlaubten Gaststättenbetriebes sei im Rahmen der Ermessensentscheidung gerechtfertigt, da zur Wahrung des Rechtsfriedens und der Allgemeinheit gegenüber der unerlaubte Betrieb einer Gaststätte nicht geduldet werden könne. Als Adressaten dieser Verfügung seien die P… D… Ltd. & Co. KG und die P… & A… Ltd. festzulegen, da beide Gesellschaften Rechtsfähigkeit besäßen und somit als Betreiber des vorgenannten Gaststättenbetriebs in Frage kämen. Würde der unerlaubte Gaststättenbetrieb nicht fristgerecht eingestellt, sei unmittelbarer Zwang gemäß Art. 34 Satz 1 VwZVG durch Schließung und Versiegelung der Betriebs- und Geschäftsräume die einzig wirksame und geeignete Maßnahme, um die Durchsetzung der Anordnung unter Nr. I zu gewährleisten. Aufgrund des undurchsichtigen Firmengeflechts sowie im Hinblick auf das geringe Haftungskapital bei einer Limited lasse die Androhung von Zwangsgeld keinen zweckentsprechenden und rechtzeitigen Erfolg erwarten. Der Bescheid wurde dem Klägerbevollmächtigten gegen Empfangsbestätigung am 31. Januar 2011 sowie der P… D… Ltd. & Co. KG mit Postzustellungsurkunde am 3. Februar 2011 zugestellt.

2.

Mit Schriftsatz vom 31. Januar 2011 trug der Klägerbevollmächtigte gegenüber der Beklagten vor, es liege kein erlaubnispflichtiges Gaststättengewerbe vor. Bei der Klägerin handele es sich um eine private Firma. Sie trete über ihre Betriebsstätte nicht nach außen in Erscheinung. Für die Versorgung des geschlossenen Kreises der Firmenmitinhaber in die gemieteten Räumlichkeiten sei keine Gaststättenerlaubnis erforderlich. Die Polizeibeamten hätten zu Recht festgestellt, dass bereits an der Eingangsbeschilderung klar zu erkennen sei, dass der Zutritt nur für Firmeninhaber zugelassen sei. Auch gelange man bei Betreten der Räumlichkeiten erst in einen Vorraum, in dem eine Empfangskraft Nichtbetriebsinhaber am Betreten der Räumlichkeiten hindere. Mittlerweile seien sogar Umbaumaßnahmen vorgenommen worden. Der Zutritt sei nur für Firmenmitinhaber zugelassen. Diese müssten sich kapitalmäßig beteiligen. Die ausgegebenen Anteile seien limitiert, genau erfasst und nur mit Zustimmung der Geschäftsführung zu erwerben. Auch würden im Falle des Ausscheidens die Anteile zum Tageswert wieder zurückgekauft. Die unterhaltene Versorgungseinrichtung erfülle nicht den Begriff des Gaststättenbetriebes. Vielmehr sei eine Art Betriebskantine gegeben.

Mit Wirkung vom 3. Februar 2011 meldete die Klägerin ihr Gewerbe um, fügte der bisherigen Tätigkeit „Verhaltensforschung (Verwaltung)“ die Tätigkeit „Schankwirtschaft (P… & A… Ltd.)“ hinzu und beantragte die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis. Am 3. Februar 2011 erteilte die Beklagte der Klägerin eine vorläufige Gaststättenerlaubnis gemäß § 11 GastG.

Mit Bescheid vom 5. Mai 2011 stellte der Beklagte fest, dass sich der Antrag der Klägerin vom 3. Februar 2011 auf Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 2 GastG erledigt habe. Zur Begründung führte sie aus, der Antrag gelte als zurückgenommen und die Erteilung der Gaststättenerlaubnis als erledigt, weil bei der Beklagten nicht die Zahlung des geforderten Kostenvorschusses eingegangen sei.

Mit Datum vom 15. April 2011 erließ die Beklagte einen Bußgeldbescheid gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin, weil entgegen einer Auflage die Ausgangs- und Notausgangstüren während des Betriebs der Gaststätte abgesperrt gewesen seien. Das Bußgeldverfahren wurde mit Schreiben der Beklagten vom 20. Juni 2011 wieder eingestellt. Am 5. Mai 2011 meldete der Geschäftsführer der Klägerin (Herr P… M…) die Tätigkeit „Schankwirtschaft mit imbissartiger Speisenabgabe (…-Club)“ an und bezog sich auf die am 3. Dezember 2003 von der Stadt Schweinfurt erteilte Erlaubnis.

II.

1.

Am 18. Mai 2011 ließ die Klägerin mit Schriftsatz vom 24. Februar 2011 Klage erheben und beantragen:

1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin in den von ihr angemieteten Räumen in der …-straße 1 - 3 in 97421 Schweinfurt, im Rahmen der ausschließlichen Verköstigung ihrer Mitgesellschafter als geschlossene Gesellschaft und auch im Rahmen von deren Freizeitveranstaltungen keinen Gaststättenbetrieb unterhält und daher auch keiner gaststättenrechtlichen Erlaubnis der Beklagten bedarf.

2. Der Bescheid der Stadt Schweinfurt vom 28. Januar 2011 (Az.: 32.2), mit der die Beklagte [richtig wohl: der Klägerin] die Abgabe alkoholischer Getränke untersagt wird, wird aufgehoben.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, zwischen den Beteiligten sei streitig, ob die gelegentliche Ausreichung von Speisen und Getränken zum sofortigen Verzehr im Rahmen von geschlossenen Veranstaltungen, bei denen ausschließlich ein eng begrenzter geladener Gesellschafterkreis verköstigt werde, einen Gaststättenbetrieb begründe, und damit die in den Anträgen bezeichneten gaststättenrechtlichen Folgerungen habe oder nicht. Mit Gewerbeanmeldung vom 1. Oktober 2010 habe der Geschäftsführer für die Klägerin mit Hauptniederlassung in London eine Betriebsstätte dieser Gesellschaft in Schweinfurt angemeldet. Angemeldet worden sei eine unselbständige Zweigstelle, in der Verhaltensforschung und Verwaltung ausgeübt werde. Dementsprechend habe der Anmeldende wahrheitsgemäß keinen Gaststättenbetrieb angemeldet. Ab 1. Oktober 2010 habe die Klägerin die Räumlichkeiten angemietet und für deren gesellschaftliche Zwecke genutzt. Die Klägerin betreibe dort einen Feldversuch zur Verhaltensforschung. Sie habe sich daher an Angehörige der US-Streitkräfte gewendet, die vorher im Irak bzw. in Afghanistan eingesetzt gewesen seien und von dort zurückgekehrt seien, um Verhaltensänderungen in deren Nachfolge von massiven Stress-Situationen und psychischen Ausnahmesituationen zu erforschen und festzuhalten. Entsprechende Fachleute seien mit der Feldforschung beauftragt. Der in Auftrag gegebene Forschungsbericht solle dann entsprechend weiter verwendet und Fachkreisen entgeltlich zur Verfügung gestellt werden. Gerade die Wiedereingliederung traumatisierter Personen in das normale Leben und die damit verbundenen Hindernisse bis hin zur Freizeitgestaltung sollten erforscht und in einer Studie festgehalten werden. Die Klägerin habe sich an eine vorher bestimmte Zahl von Probanden gewendet, die als Gesellschafter der Klägerin beigetreten seien. Die Gesellschafter seien namentlich und mit Anschrift festgehalten. Sie hätten auch zur Kontrolle eine entsprechende Ausweiskarte erhalten. Im Rahmen so genannter geschlossener Freizeitveranstaltungen, in der jeglicher Publikumsverkehr ausgeschlossen sei, habe dieser Versuch stattfinden sollen. Auf Wunsch der Gesellschafter und um eine zwanglose Atmosphäre zur Durchführung zu ermöglichen, sei eine Verköstigung mit Getränken zum sofortigen Verzehr erfolgt. Zugang zu diesen geschlossenen Gesellschaften hätten tatsächlich nur diese Gesellschafter. Am Eingang sei eine klare Beschilderung angebracht. Auch sei eine physische Zugangssperre in Form einer Schranke im Vorraum angebracht. Tatsächlich sei der Zugang auch durch Personal überwacht worden. Derartige geschlossene Gesellschaften unterlägen nicht dem gaststättenrechtlichen Genehmigungserfordernis. Auch Betriebskantinen seien gaststättenrechtlich nicht zu genehmigen. Die Beklagte berufe sich auf die allgemeine Zugänglichkeit, die jedoch vorliegend tatsächlich nicht gegeben sei. Durch die Schließungsanordnung sei die Klägerin in rechtswidriger Weise in ihrem Grundrecht auf Berufs- und Erwerbsfreiheit sowie ihrem aus der Nutzungsbefugnis aus dem Mietvertrag abgeleiteten Eigentumsrecht und in der allgemeinen Handlungsfreiheit verletzt worden. Die Klägerin wolle ihren Feldversuch ungestört ohne unzulässige gaststättenrechtliche Auflagen fortsetzen. Die entsprechend beantragte gerichtliche Feststellung darüber, dass die Klägerin tatsächlich keinen Gaststättenbetrieb betreibe, sei daher zur Regelung der künftigen Rechtsbeziehungen zur Beklagten geboten. Auch könne der angefochtene rechtswidrige Untersagungsbescheid wegen der damit verbundenen Rechtsverletzungen keinen Bestand haben.

Mit Schriftsätzen vom 27. Februar 2012 ließ die Klägerin noch vortragen: Mit der Klage werde im Wesentlichen die Feststellung gefordert, dass die Klägerin keinen Gaststättenbetrieb unterhalte und daher auch keiner gaststättenrechtlichen Erlaubnis bedürfe. Der Feststellungsantrag sei nicht gegenüber einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage subsidiär. Nach einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (DVBl. 1974, S. 681) sei der vorliegende Fall gerade der Paradefall dafür, dass die Subsidiarität einer Anfechtungsklage nicht gelte. Die Klägerin sei nicht gehalten gewesen, binnen Monatsfrist gegen die Anfechtungsklage vorzugehen. Es bestehe auch ein Feststellungsinteresse. Die Klägerin wolle sich auf den erlaubnisfreien Bereich der Versorgung ihrer eigenen Gesellschafter in Form von geschlossenen Gesellschaften zurückziehen. Der Klageantrag auf Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 28. Januar 2011 werde nicht weiterverfolgt. Es liege eine geschlossene Gesellschaft vor. Aus der Gesellschaftsstruktur heraus handele es sich um die Nutzung privater Räumlichkeiten für Gesellschafterzwecke. Der Personenkreis, der Zutritt habe, sei auf die Gesellschafter begrenzt. Es bestehe eine Sperre mit Zugangskontrolle. Der Gesellschafterkreis sei nicht nur der Art nach bestimmt, sondern auch nach Zahl und Einzelpersonen ausreichend erfasst, individualisierbar und überwacht. Die Aufnahme als Gesellschafter erfolge nur mit Zustimmung der Geschäftsleitung infolge eines förmlichen Aufnahmeantrags. Der Gesellschafter beteilige sich auch kapitalmäßig an der Limited. Er sei auch entsprechend mit seinen Shares registriert und nummeriert. Alle Anteilseigner seien in einem eigens erstellten Gesellschaftsordner und auch im Computer zusätzlich mit Namen, Geburtsdatum und Höhe der Kapitalbeteiligung erfasst. Die Shares seien vinkuliert, sie seien nicht frei handelbar. In den Räumlichkeiten der Gesellschaft gelte bei geschlossenen Gesellschaften auch das Rauchverbot nicht.

2.

Die Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 1. Juni 2011,

die Klage vom 24. Februar 2011, eingegangen beim VG Würzburg am 18. Mai 2011, wird in allen Punkten abgewiesen.

Zur Begründung gab sie im Wesentlichen an: Die Schließungsanordnung stütze sich auf § 15 Abs. 2 GewO i.V.m. § 31 GastG. Laut den polizeilichen Ermittlungen werde in dem Anwesen eine gewerbliche Gastronomie betrieben. Vorliegend sei Gewinnerzielungsabsicht gegeben, da der Gast 5,00 EUR Eintrittsgeld zu entrichten habe und der Getränkeausschank durch die P… D… Ltd. & Co. KG erfolge. Letztere sei mit der Tätigkeit „Partyservice mit Getränkevertrieb und der dazugehörigen Dienstleistungen“ als Gewerbetreibende angemeldet und verfolge demzufolge Gewinnerzielungsabsicht. Außerdem sei von der Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin ausgesagt worden, dass die Versorgung der Gäste kantinenähnlich, also gewerblich betrieben würde. Erforderlichenfalls könnte die dort anwesende Servicekraft als Zeugin befragt werden. Des Weiteren verwies die Beklagte auf zahlreiche Rechtsprechung zu den gaststättenrechtlichen Begriffen i.S.d. § 1 GastG „jedermann“ und „bestimmten Personenkreisen“. Ausgeschlossen seien nur geschlossene Gesellschaften im Rahmen privater Veranstaltungen wie etwa Familienfeiern oder Partys, bei denen nur ganz bestimmte Einzelpersonen bewirtet würden. Der Begriff „bestimmter Personenkreis“ sei nicht identisch mit dem Begriff „bestimmte Personen“. Abzustellen sei darauf, dass jeweils Gruppenmerkmale von ihren Mitgliederstand wechselnden Gruppierungen vorlägen, nicht aber individuelle Persönlichkeitsmerkmale, wie sie bei einer personengebundenen Einladung gegeben seien. Demgemäß betreibe kein Gaststättengewerbe, wer nur ganz bestimmte Einzelpersonen bewirte. An die Zuverlässigkeit des Betreibers eines offenen Lokals seien andere und höhere Anforderungen zu stellen als an einen Betriebsinhaber, der bestimmte Einzelpersonen bewirte. Dieses Verständnis des Rechtsbegriffs „bestimmter Personenkreis“ entspreche auch der historischen Entwicklung. Eine Gastwirtschaft betreibe, wer ein offenes d.h. ein jedermann oder doch den Angehörigen einer bestimmten Gesellschaftsklasse ohne Unterschied zugängliches Lokal halte. Eine allgemeine Zugänglichkeit der Schankräume schlechthin an jedermann brauche nicht vorzuliegen. Bei einer wirklich geschlossenen Gesellschaft seien die Mitglieder nicht nur der Art nach bestimmt, sondern auch nach Zahl und Einzelperson ausreichend erfassbar, individualisierbar und überwachbar. In dem Betrieb der Klägerin sei eine allgemeine Zugänglichkeit für jedermann oder bestimmte Personenkreise gegeben und durch die polizeilichen Ermittlungen nachgewiesen. Auch sei der Betrieb laut der Beschilderung an der Außenseite nur „Geschäftsmitinhabern und Personen mit Einladung“ zugänglich, jedoch handele es sich hierbei um einen Personenkreis, dessen Zahl nicht begrenzt sei. Dieser Personenkreis könne sich jedoch täglich ohne weiteres ändern. Geschäftsmitinhaber könne jedermann ohne weiteres durch Zahlung eines geringen Geldbetrags werden. Jeder Geschäftsmitinhaber habe zudem jederzeit die Möglichkeit, seinen Gesellschaftsanteil gegen Erstattung des bezahlten Betrages zurückzugeben. Bei den Geschäftsmitinhabern handele es sich somit um einen bestimmten Personenkreis i.S.d. § 1 Abs. 1 GastG. Daraus ergebe sich die öffentliche Zugänglichkeit der Gaststätte. Die Geschäftsmitinhaber seien in erster Linie Gäste des dort ansässigen Gaststättenbetriebes, deren Motivation für den Erwerb des Gesellschaftsanteils für den symbolischen Betrag in Höhe von 5,00 EUR ausschließlich darin liege, sich Zutritt zu dem Gaststättenbetrieb zu verschaffen und dort gastronomische Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen. Früher sei in den Räumlichkeiten die Gaststätte „…-Club“ als Einzelunternehmen betrieben worden. Seitdem hätten sich in Bezug auf Räumlichkeiten, Ausstattung und Einrichtung faktisch keinerlei Änderungen ergeben. Es sei davon auszugehen, dass Herr P… M… seinen bis zum 30. September 2010 ordnungsgemäß angemeldeten und erlaubten Gaststättenbetrieb tatsächlich nicht eingestellt habe, sondern diesen nach der erfolgten Gewerbeabmeldung unter dem Firmenkonstrukt „P… D… Ltd. & Co. KG, persönlich haftender Gesellschafter: P… & A… Ltd.“ weiter betreibe. Es liege der Verdacht nahe, dass der Betreiber versuche, mit diesem Konstrukt seinen öffentlichen Gaststättenbetrieb zu verschleiern, um das in Bayern geltende Rauchverbot in Gaststätten oder auch sonstige Rechtsvorschriften des Gaststättenrechts (Sperrzeitregelung, Preisgestaltung für alkoholische Getränke etc.) zu umgehen. Der Betrieb stelle auch keine Betriebskantine dar. Im Übrigen wiederholte die Beklagte im Wesentlichen ihre Argumente aus dem Bescheid vom 28. Januar 2011.

3.

In der mündlichen Verhandlung am 29. Februar 2012 beantragte der Klägerbevollmächtigte,

festzustellen, dass die Klägerin in den von ihr angemieteten Räumen in der …straße 1 - 3 in 97421 Schweinfurt, im Rahmen der ausschließlichen Verköstigung ihrer Mitgesellschafter als geschlossene Gesellschaft und auch im Rahmen von deren Freizeitveranstaltungen keinen Gaststättenbetrieb unterhält und daher auch keiner gaststättenrechtlichen Erlaubnis der Beklagten bedarf.

Die Beklagtenvertreterin beantragte,

die Klage abzuweisen.

Die Beteiligten machten Ausführungen zur Sache. Die Klägerseite führte aus, inzwischen würden nur eingetragene Gesellschafter zu den Räumlichkeiten zugelassen. Wenn ein Gast erwünscht sei, bekomme er mündlich eine Erklärung. Der Gast könne sich dann entscheiden, ob er in die Gesellschaft aufgenommen werden wolle. Seine Daten würden aufgenommen. Er müsse dann einen Anteil für 5,00 EUR kaufen und werde in einer von der Gesellschaft geführten Liste eingetragen. Wenn jemand aus der Gesellschaft wieder austreten wolle, bekomme er das DIN A 4 Blatt wieder zurück und sein Name werde im Computer gelöscht. Derjenige bekomme auch seinen Anteil von 5,00 EUR wieder zurück. Nicht jeder Gesellschafter nehme an dem Feldversuch „Verhaltensforschung“ teil. Beim Feldversuch gehe es um Stresssituationen der zurückkehrenden amerikanischen Soldaten aus Kriegsgebieten. Mit ihnen würden Gespräche geführt. Die Studie werde aufgelistet und an eine Psychologin zur Auswertung übergeben. Ein Lehrer habe der Gesellschaft den Auftrag erteilt. Wenn die Studie fertig sei, werde sie finanziell honoriert. Die Studie habe am 2. März 2011 abgebrochen werden müssen. Es gebe ca. 300 aktive Gesellschafter. Speisen oder Getränke könnten in den Räumlichkeiten eingenommen werden. Sie würden von einer Catering-Firma gegen Entgelt zur Verfügung gestellt. Ein 0,4 l Bier koste 2,40 EUR. Die Klägerin habe mit der Catering-Firma einen entsprechenden Vertrag geschlossen. Der Gast müsse sich an die Ausgabestelle der Catering-Firma wenden. Grund für die Gesellschaftskonstruktion seien steuerliche Gründe. Die Gewerbesteuer habe in Niederwerrn und nicht an die Beklagte abgeführt werden sollen. Im Einzelnen wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 29. Februar 2012 verwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens sowie des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und Behördenakte Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist schon unzulässig; darüber hinaus ist sie unbegründet.

Die von der Klägerin entsprechend ihres in der mündlichen Verhandlung gestellten Feststellungsantrags verfolgte Klage ist unzulässig. Die Klägerin hat ihre Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 28. Januar 2011 nicht weiter aufrechterhalten. Die Anfechtungsklage wäre auch wegen Versäumung der Monatsfrist der am 18. Mai 2011 erhobenen Klage gegen den der Klägerin am 31. Januar 2011 zugestellten Bescheid unzulässig gewesen.

Die vorliegende Feststellungsklage ist unzulässig, weil sie gegen das Subsidiaritätsgebots des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO verstößt. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Das ist hier der Fall, weil die Klägerin rechtzeitig Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 28. Januar 2011 hätte erheben können. Ausnahmen von diesem Grundsatz lässt die Rechtsprechung nur dann zu, wo eine Umgehung der für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage geltenden Bestimmungen über Fristen nicht droht oder die Feststellungsklage den effektiveren Rechtsschutz bietet (vgl. Oestreicher/Decker/Konrad, PdK A 17 Bu, § 43 VwGO, Erl. 4). Gerade im Verhältnis zu Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen ist die Subsidiaritätsklausel strikt zu handhaben, da hier die Gefahr einer Umgehung der besonderen Sachurteilsvoraussetzungen besonders offensichtlich ist. Wenn ein Verwaltungsakt ergangen ist, ist eine Feststellungsklage in Bezug auf den durch den Verwaltungsakt festgestellten Gegenstand unstatthaft (vgl. BVerwG, U.v. 16.01.2003, Az.: 7 C 31/02, BVerwGE 117, 322; Möstl in Beck'scher Online-Kommentar, Stand: 01.01.2012, § 43 VwGO, Rd.Nr. 12 und 14). Wenn ein Verwaltungsakt schon erlassen ist, kann wegen der Spezialität der Anfechtungsklage eine Feststellungsklage nicht erhoben werden. Die Feststellung scheidet in jedem Fall aus, wenn der Angriff auf einen wie hier wirksamen und vollziehbaren Verwaltungsakt nur durch eine Anfechtungsklage eröffnet ist. Eine Anfechtungsklage ist mit der Feststellungsklage zu kombinieren, wenn ein Kläger den Verwaltungsakt für rechtswidrig hält und eine positive nicht durch Verwaltungsakt erfolgende Feststellung begehrt (BVerwG, U.v. 09.05.2001, Az.: 3 C 2/01, BVerwGE 114, 226; VGH BW, U.v. 28.03.2000, Az.: 9 S 1195/99, NJW 2001, 1810; Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann-Pietzner, VwGO, 22. Ergänzungslieferung 2011, § 43 VwGO, Rd.Nr. 46). Aus der von der Klägerin angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 1974 (Az.: VI C 36.72, BVerwGE 45, 224, DVBl. 1974, 681) folgt nichts anderes. Dort geht es gerade nicht um eine hier vergleichbare Konstellation, dass ein vollziehbarer und wirksamer Verwaltungsakt erlassen wurde und die Frist für eine Anfechtungsklage dagegen verstrichen war. Das Bundesverwaltungsgericht hat betont, dass die angeordnete Subsidiarität insbesondere dann entfällt, wenn eine Umgehung der insbesondere für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Sonderregelung nicht in Betracht kommt (vgl. BVerwG, U.v. 02.07.1976, Az.: VII C 71.75, BVerwGE 51, 69). Der Angriff gegen einen Verwaltungsakt ist nur durch die Anfechtungsklage und nicht subsidiär auch durch die Feststellungsklage möglich. Mit der Feststellungsklage kann der Kläger nicht verhindern, dass der Verwaltungsakt wie hier bestandskräftig wird. Der Ausschluss der Feststellungsklage im Verhältnis zu einer früher möglich gewesenen anderen Klageart ist auf die Anfechtungsklage und den Fall ihrer Verfristung gemünzt. Die Spezialität der Anfechtungsklage folgt aus der gesetzlichen Ausgestaltung als fristgebundene Klage und der materiell-rechtlichen Wirksamkeit auch rechtswidriger Verwaltungsakte, solange diese nicht durch die Behörde oder Gerichte aufgehoben sind. Wäre die isolierte Feststellungsklage hier zulässig, würden die Vorschriften über die Anfechtungsklage umgangen werden (Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 22. Ergänzungslieferung 2011, § 43 VwGO, Rd.Nr. 40 und 46).

Die ausnahmsweise Zulässigkeit einer Feststellungsklage ist hier nicht gegeben. Insbesondere kann die Klägerin über eine isolierte Feststellungsklage keinen effektiveren Rechtsschutz erreichen. Denn Gegenstand des Bescheides der Beklagten vom 28. Januar 2011 ist gerade eine gaststättenrechtliche Anordnung wegen Fehlens der erforderlichen Gaststättenerlaubnis gemäß § 15 Abs. 2 GewO i.V.m. § 31 GastG. Mit der Feststellungsklage will die Klägerin festgestellt haben, dass eine Gaststättenerlaubnis nicht erforderlich ist. Diese Rechtsfrage steht aber im Zentrum der Regelung des Bescheides vom 28. Januar 2011. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung hat sich auch die Sach- und Rechtslage nicht mittlerweile so geändert, dass von einer anderen Beurteilungsgrundlage auszugehen wäre. Die in der mündlichen Verhandlung erwähnte Modifizierung der Eingangskontrollen ändert daran nichts. Die Feststellungsklage ist in der hier vorliegenden Konstellation ausgeschlossen, weil die Klägerin durch die Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 28. Januar 2011 – verbunden mit einem Feststellungsantrag – zumindest mit gleichem Umfang und mit gleicher Effektivität ihr Ziel hätte erreichen können (vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 43, Rd.Nr. 29).

Unabhängig von der Unzulässigkeit der erhobenen Feststellungsklage, wäre die Klage auch unbegründet, weil das Unternehmen der Klägerin in der …straße als Gaststättenbetrieb zu qualifizieren ist und die Klägerin dafür einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis bedarf. Dies hat die Beklagte in den Gründen ihres Bescheides vom 28. Januar 2011 zutreffend ausgeführt. Das Gericht folgt dieser Argumentation und nimmt darauf Bezug. Des Weiteren kann auf die zutreffenden Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 1. Juni 2011 verwiesen werden (insbesondere S. 6 ff., Bl. 42 ff. der Gerichtsakte), mit der sie ihre Argumentation aus dem Bescheid vom 28. Januar 2011 unter umfangreicher Einbeziehung der Rechtsprechung und Literatur untermauert. Dies braucht nicht nochmals wiederholt zu werden. Vielmehr schließt sich das Gericht dem an.

Das Vorbringen der Klägerseite im Klageverfahren rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Der Betrieb der Klägerin in den Räumen in der …straße 1 - 3 in 97421 Schweinfurt, in denen sie ihre Mitgesellschafter verköstigt, ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG erlaubnispflichtig. Ausnahmen nach § 2 Abs. 2 GastG liegen nicht vor. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG bedarf der Erlaubnis, wer ein Gaststättengewerbe betreiben will. Nach § 1 Abs. 1 GastG betreibt ein Gastgewerbe, wer im stehenden Gewerbe Getränke (Schankwirtschaft) oder zubereitete Speisen (Speisewirtschaft) zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personen zugänglich ist.

Die Klägerin betreibt ein Gaststättengewerbe, sie handelt insbesondere in Gewinnerzielungsabsicht. Die Klägerin handelt gewerbsmäßig, da sie auf die Erzielung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen Vorteils aus ist. Gewinn ist jeder Vorteil, der zu einem Überschuss über die eigenen Aufwendungen führt, gleich in welcher Form er der Klägerin zufließt (vgl. Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 1, Rd.Nr. 12 und 18). Es reicht schon ein mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil für die Bejahung der Gewerbsmäßigkeit aus. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Klägerin nicht selbst die Speisen und Getränke abgibt, sondern dies über die Catering-Gesellschaft erfolgt, genügt dies, weil die Verköstigung der Gesellschafter auch der Erhaltung und Vergrößerung des Kreises der Gesellschafter dient (vgl. Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 1, Rd.Nr. 17 und 19). Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Klägerin ein Konzept gewählt hat, bei dem die Abgabe der Speisen über eine Kommanditgesellschaft erfolgt, bei der die Klägerin selbst als Komplementärin alleinige Geschäftsführerin ist. Der Geschäftsführer der Klägerin hat darüber hinaus in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass er diese Gesellschaftskonstruktion insbesondere aus steuerlichen Gründen gewählt hat, um nicht der Beklagten, sondern der Gemeinde Niederwerrn die Gewerbesteuereinnahmen zukommen zu lassen.

Der Umstand, dass die Klägerin angibt, einen Feldversuch „Verhaltensforschung“ durchzuführen, ändert nichts an der Qualifizierung ihres Betriebs als gewerbsmäßig. Sie hat selbst eingeräumt, dass die Zusammenkunft der Gesellschafter im Ergebnis in einem äußerlich normalen, einer Gaststättenatmosphäre vergleichbaren Rahmen erfolgt, in dem dann der Feldversuch stattfindet. Sie hat im Übrigen nichts weiter zum Feldversuch substanziiert, sondern nur vorgetragen, mit den Soldaten, die aus den Krisengebieten zurückkehrten, würden Gespräche geführt. Die Studie würde dann aufgelistet und einer Psychologin zur Auswertung übergeben. Die Klägerin hat aber weder ein konkretes Konzept über die Durchführung der Studie noch sonst die Studie oder Teilstudien selbst vorgelegt. Sie hat mitgeteilt, dass sie ab März 2011 die Studie habe abbrechen müssen. Vor diesem Hintergrund ist das Gericht nicht überzeugt, dass das ganze Unternehmen der Klägerin den Feldversuch „Verhaltensforschung“ zentral zum Gegenstand hat, bei dem etwa die Gesellschafter oder Teilnehmer konkret eingeladen würden, um dann befragt zu werden. Vielmehr besteht der Eindruck, dass ein ganz normaler Gaststättenbetrieb stattfindet, anlässlich dessen zuweilen auch entsprechende Gespräche mit den Gästen geführt werden.

Im Ergebnis reicht für die Annahme einer mit Gewinnerzielungsabsicht gewerbsmäßig betriebenen Gastwirtschaft aus, dass das finanzielle Ergebnis darauf zielt, dass letztlich ein Überschuss erwirtschaftet wird (vgl. Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 12. Aufl. 1995, Rd.Nr. 3 und 5), wofür auch die exemplarisch genannten Bierpreise von etwa 2,40 EUR für 0,4 l Bier und die von der Klägerin genannten steuerlichen Aspekte sprechen. Das Gesamtbild, so wie sich das Unternehmen der Klägerin darstellt, führt zu dem Schluss, dass dieses gewerbsmäßig und mit Gewinnerzielungsabsicht am allgemeinen Wirtschaftsleben teilnimmt. Dafür spricht – was noch näher zu erörtern ist – auch, dass die Gesellschafterzahlen nicht begrenzt sind und ein Wechsel im Bestand der Gesellschafter jederzeit möglich ist.

Nach dem Gesamtbild, wie sich der Betrieb der Klägerin darstellt, ist des Weiteren davon auszugehen, dass das Verabreichen von Speisen und Getränken, das in ihren Räumlichkeiten stattfindet, ihr zuzurechnen ist. Denn ein Verabreichen liegt schon im Bereitstellen von Getränken zur Selbstbedienung vor oder, wenn den Gästen ermöglicht wird, sich Speisen und Getränke zu beschaffen und innerhalb der Räumlichkeiten zu verzehren. Denn der Begriff des Verabreichens wird nicht in erster Linie von dem Beschaffungsvorgang selbst geprägt, sondern von den sachlichen und personellen Gegebenheiten, die den Verzehr der Getränke ermöglichen und erleichtern und von der Entscheidung des Gastwirts, dass das betreffende Getränk vom jeweiligen Gast in seinen Räumen getrunken werden darf (Michel/Kienz-le/Pauly, GastG, 12. Aufl. 1995, § 1, Rd.Nr. 43). Hinzu kommt, wie bereits ausgeführt, die Verflochtenheit der Klägerin als Komplementärin der Catering-Firma mit dieser. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung durch ihren Geschäftsführer nicht abgestritten, dass es ihr auf Gewinnerzielung und Bewirtung der Gäste ankommt, vielmehr hat sie die Gesellschaftkonstruktion nach ihrem Bekunden aus steuerlichen Gründen gewählt.

Des Weiteren hat die Beklagte zu Recht ausgeführt, dass der Betrieb der Klägerin „jedermann oder bestimmte Personenkreisen“ zugänglich ist (§ 1 Abs. 1 GastG). Insbesondere kann entgegen dem Vorbringen der Klägerseite nicht von einer „geschlossenen Gesellschaft“ ausgegangen werden. Der Begriff der geschlossenen Gesellschaft bzw. eines geschlossenen Vereins ist restriktiv zu sehen. Eine Gastwirtschaft liegt nur dann nicht vor, wenn nur ganz bestimmte – also nicht beliebige wechselnde, unter den Begriff jedermann fallende – Einzelpersonen bewirtet werden. Die Personen müssen nach Art und Zahl ausreichend erfassbar und überwachbar sein. Dazu zählen nicht Mitglieder eines Vereins, insbesondere eines so genannten offenen Vereins, dessen Mitgliederkreis nicht von vornherein auf eine kleine Zahl fester Mitglieder begrenzt ist. Vielmehr ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung davon auszugehen, dass sich der Gesellschafterkreis, der von der Klägerin auf ca. 300 Gesellschafter datiert wird, ohne große Schwierigkeiten ändern kann. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung geschildert, dass nach einer kurzen mündlichen Erklärung nur ein einfaches Formular auszufüllen ist, um Mitglied in der Gesellschaft zu werden. Die Mitgliedschaft in der Gesellschaft ist mit einem relativ geringen Betrag von 5,00 EUR zu erwerben, den man bei einem Austritt, der genauso leicht möglich ist, wieder zurückerhält. Die Teilnahme an dem Betrieb und eine Bewirtung sind dann unmittelbar möglich. Die Aufnahme in die Gesellschaft erfolgt durch Abheften des Aufnahmeformulars in einen Ordner und durch Aufnahme in den Computer. Eine weitere förmliche Eintragung in ein Gesellschaftsregister ist nach Ausführung der Klägerin nicht erforderlich. Dem Willen des Einzelnen, die Räumlichkeiten der Klägerin zu betreten und dort zu verweilen, stehen keine wirklichen äußeren Hindernisse entgegen. Die offene Zugänglichkeit des Betriebes und das Vorliegen einer Schankwirtschaft wird nicht dadurch berührt, dass nach einer einmaligen, einfachen und problemlosen Aufnahmeprozedur ein Gesellschaftsbeitrag erhoben wird oder dass erst nach äußerem Klopfen oder Läuten geöffnet wird und dass der Gastwirt sich im Einzelfall vorbehält, ob er eine Person zulässt oder nicht (vgl. Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 1, Rd.Nr. 66 ff. und 71 ff.; Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 12. Aufl. 1995, § 1, Rd.Nr. 5 und 49 ff., jeweils m.w.N. aus der Rechtsprechung). Für den Gastwirt besteht gerade kein Kontrahierungszwang, er kann also Gäste zurückweisen. Gerade die von der Klägerin praktizierte Zugangskontrolle begründet keine echte geschlossene Gesellschaft. Weder der Umstand, dass die Eingangstür nach außen verschlossen ist, noch dass nur Gesellschafter im Betrieb der Klägerin konsumieren können, ändert etwas an dieser Einschätzung. Es besteht gerade keine feste Mitgliederstruktur. Die von der Klägerin praktizierte Registrierung ihrer Gesellschafter und das dargelegte Kontrollsystem stehen der Einstufung als öffentlich zugänglich nicht entgegen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass – abgesehen von Ausnahmefällen – jeder, der Gesellschafter werden will, gegen einen Beitrag von 5,00 EUR auch aufgenommen wird und entsprechend in den Räumen der Klägerin konsumieren kann. Die Klägerin hat gerade keine festen Ausschlusskriterien konzipiert oder den Zutritt auf nur ganz von vornherein bestimmte Personen begrenzt. Insbesondere ist nicht davon auszugehen, dass nur traumatisierte amerikanische US-Soldaten Zugang hätten. Anders als bei echten Familienfeiern oder vereinsinternen Zusammenkünften oder einer konkreten Gesellschafterversammlung auf eine bestimmte Einladung hin ist die Anzahl der Gesellschafter gerade nicht begrenzt und individualisiert.

Gegen die Annahme einer echten geschlossenen Gesellschaft sprechen des Weiteren die Kriterien, wie sie sich in der Rechtsprechung in Anlehnung an gaststättenrechtliche Rechtslage in jüngster Zeit im Zusammenhang mit der Ablehnung von Raucherclubs herauskristallisiert haben (vgl. zur jüngsten Rechtsprechung m.w.N. etwa BayVerfGH, U.v. 31.01.2012, Az.: Vf.26-VII-10; VG Gelsenkirchen, B.v. 14.06.2011, Az.: 9 L 472/11; Schleswig-Holsteinisches VG, U.v. 25.10.2010, Az.: 12 A 144/08; VG Stuttgart, B.v. 12.01.2009, Az.: 4 K 4570/08, Gewerbearchiv 2009, 130). Von einer echten Gesellschaft ist danach nur auszugehen, wenn der Kreis der Teilnehmer in der Regel von vornherein auf eine meist kleine Zahl feststehender, namentlich geladener Personen begrenzt ist. Der Zutritt wird grundsätzlich nur diesen im Vorhinein bestimmten, also nicht beliebig wechselnden einzelnen Personen, gewährt. Bei einer echten geschlossenen Gesellschaft werden nur nach persönlicher vorheriger Einladung bestimmte Einzelpersonen bewirtet. So genannte Raucherclubs wie auch andere Vereine, die eine offene Mitgliederstruktur haben, sind keine geschlossenen Gesellschaften. Umfasst werden gerade auch Betriebe, zu denen nur die Mitglieder eines bestimmten Vereins Zutritt haben, soweit die Mitglieder nicht aus einem bestimmten Anlass individuell eingeladen werden. Eine geschlossene Gesellschaft ist nur anzunehmen, wenn sie sich auf einen Kreis enger Bekannter beschränkt und es nicht um die Gewinnung von weiteren Gesellschaftern und die Offenheit für ein breiteres Publikum geht. Zwar hat die Klägerin angegeben, die Bewirtung und den Zutritt nur für ihre Gesellschafter zu ermöglichen. Jedoch kann sich dieser Personenkreis jederzeit ändern. Dies reicht aus. Die Mitgliederzahl ist nicht beschränkt. Den Gesellschaftern steht die Möglichkeit offen, Dritte mitzubringen und diese gegen einen relativ geringen Beitrag von 5,00 EUR in die Gesellschaft einzuführen. Die allgemeine Zugänglichkeit der Schankräume schlechthin für jedermann braucht nicht vorzuliegen. Die Bewirtung und Verköstigung nur der Mitgesellschafter, die sich täglich ändern können, genügt, um von einem bestimmten Personenkreis auszugehen. Jeder hat prinzipiell die Möglichkeit, eine Mitgliedschaft in der Gesellschaft zu erwerben und dann länger dort zu verweilen. In einer wirklich geschlossenen Gesellschaft sind die Mitglieder nicht nur der Art nach, sondern auch nach der Zahl bestimmt. Einzelne Personen sind ausreichend erfassbar, individualisierbar und überwachbar. Dies entspricht aber gerade nicht den Abläufen in den Räumlichkeiten der Klägerin. Gerade der problemlose Aufnahmemodus, um Mitglied in der Gesellschaft der Klägerin zu werden, spricht für eine öffentliche Zugänglichkeit.

Bei der Qualifizierung des Betriebs der Klägerin als Gaststätte nach § 1 Abs. 1 GastG wie auch der dortigen Geltung des Rauchverbotes (vgl. Art. 2 Nr. 8 und Art. 3 Gesundheitsschutzgesetz - GSG) ist auf die Gesamtumstände des Einzelfalls abzustellen, wie sich die Zusammenkünfte der Gesellschafter der Klägerin in den Räumen in der …straße in Schweinfurt tatsächlich darstellen. Andernfalls könnten durch Gesellschaftskonstruktionen sowohl das GastG als auch das GSG umgangen werden. Solche Umgehungsstrategien würden den Sinn und Zweck der Gesetze konterkarieren (vgl. OVG Münster, B.v. 15.04.2011, Az.: 4 B 7/11, Gewerbearchiv 2011, 367; OVG Münster, B.v. 04.04.2011, Az.: 4 B 1771/10, NVwZ 2011, 1207).

Kennzeichnend für eine geschlossene Gesellschaft ist, dass beim Kreis der Teilnehmer individuelle Persönlichkeitsmerkmale vorliegen, wie sie bei einer personengebundenen Einladung gegeben sind. Demgemäß betreibt kein Gaststättengewerbe, wer aus einem bestimmten Anlass nur ganz bestimmte Einzelpersonen, z.B. bei Familienfeiern wie Hochzeit, Taufe, Kommunion oder Geburtstag oder nur individuell geladene Gäste in vom Einladenden bestimmten Räumen bewirtet. Bei solchen Veranstaltungen handelt es sich im Allgemeinen um eher selten stattfindende, auf einen bestimmten Anlass bezogene Veranstaltungen (vgl. BayVGH, B.v. 10.02.2011, Az.: 9 CE 10.3177, Gewerbearchiv 2011, 259). Einen derartigen privaten oder personengebundenen Bezug haben aber die regelmäßigen Gesellschafterzusammenkünfte der Klägerin nicht. Echte Gesellschaften sind dadurch gekennzeichnet, dass sie nicht für jedermann oder einen bestimmten Personenkreis zugänglich sind, sondern dass nur im Vorhinein ganz bestimmten – also nicht beliebig wechselnden – Einzelpersonen Zutritt gewährt wird. Daher müssen der Kreis der Mitglieder von Vornherein auf eine Zahl fester Mitglieder begrenzt sein und die Mitgliederzahl jederzeit individualisiert feststehen (BayVGH, B.v. 24.01.2011, Az.: 10 CS 11.2, Kommunalpraxis BY 2011, 161). Der Umstand, dass bei der Klägerin Eingangskontrollen existieren und sich die Bewirtung auf Gesellschafter beschränkt ist, führt für sich nicht automatisch zur Annahme einer geschlossenen Gesellschaft. Unter einer geschlossenen Gesellschaft sind nicht Veranstaltungen wie in den Räumlichkeiten der Klägerin zu verstehen, wenn sich der Teilnehmerkreis über den Besuch des dortigen Betriebs definiert (vgl. BayVGH, B.v. 13.12.2010, Az.: 9 CE 10.2516, Gewerbearchiv 2011, 258). Anders als bei echten geschlossenen Gesellschaften führt die Klägerin gerade keine Einlasskontrollen mit der Zurückweisung von Laufkundschaft durch, sondern ermöglicht gerade, wie nochmals in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich eingeräumt wurde, den Erwerb der Mitgliedschaft beim Zutritt zur Gaststätte – abgesehen von Ausnahmen – für jedermann. Weder die Gaststättenerlaubnis noch das Rauchverbot lassen sich umgehen, indem geschlossene Gesellschaften vorgeschoben werden. Nach dem Sinn und Zweck der Gesetze ist Umgehungskonzepten gerade entgegenzutreten (vgl. auch Scheidler, Nichtraucherschutz in bayerischen Gaststätten nach dem Volksentscheid vom 04.07.2010, BayVBl. 2010, 645; derselbe, Rauchen verboten – Zum Nichtraucherschutz in Gaststätten, Gewerbearchiv 2008, 287).

Ausgehend von diesen Vorgaben führt die Klägerin einen Gaststättenbetrieb, der jedermann bzw. zumindest einem bestimmten Personenkreis und damit öffentlich zugänglich ist. Hierfür spricht gerade – wie bereits ausgeführt – die Möglichkeit für jedermann, kurzfristig beim Betreten der Lokalität Mitglied in der Gesellschaft zu werden, verbunden mit der Möglichkeit, genau so problemlos gegen Rückerstattung des geringen Betrags von 5,00 EUR wieder austreten zu können. Der beiläufig bei diesem Gaststättenbetrieb vorgenommene Feldversuch „Verhaltensforschung“ mag so, wie er von der Klägerin durchgeführt wird, nichts am Charakter einer Gaststätte zu ändern. Voraussetzung für die Mitgliedschaft in der Gesellschaft ist gerade nicht die Teilnahme an diesem Feldversuch. Vielmehr werden aus den Gästen der Gaststätte mögliche Teilnehmer an dem Feldversuch herangezogen, ohne dass die Klägerin ein konkretes Konzept für ihre Vorgehensweise vorgelegt hat.

Nach dem vorstehend Ausgeführten unterfällt die Klägerin in ihren Räumlichkeiten auch dem Rauchverbot des Art. 3 i.V.m. Art. 2 Nr. 8 GSG. Darüber hinaus spricht, selbst wenn man den Gaststättenbegriff verneinen wollte, Einiges für die Geltung des Rauchverbots auch nach Art. 2 Nr. 6 GSG, weil es sich dann beim Betrieb der Klägerin um eine Kultur- und Freizeiteinrichtung handelt. Denn eine Kultur- und Freizeiteinrichtung sind auch Vereinsräumlichkeiten, soweit sie wie hier öffentlich zugänglich sind. Zur öffentlichen Zugänglichkeit gilt das oben Ausgeführte entsprechend. Zu den Freizeiteinrichtungen zählen auch Veranstaltungen von Vereinen, soweit sie jedermann oder einem bestimmten Personenkreis zugänglich sind und nicht bereits unter Art. 2 Nr. 8 GSG fallen (vgl. Bayerischer Landtag Drs. 15/8603 vom 10.07.2007, S. 9).

Schließlich hat die Beklagte zu Recht schon ausgeführt, dass es sich bei dem Gaststättenbetrieb der Klägerin nicht um eine Betriebskantine nach § 25 GastG handelt, so dass auch insoweit auf die betreffenden Ausführungen Bezug genommen werden kann (§ 117 Abs. 5 VwGO). Denn Kantinen für Betriebsangehörige sind solche von öffentlichen und privatrechtlichen Arbeitgebern. Auch wenn Betriebsangehörige nicht nur Beschäftigte und Bedienstete sind, sondern unter anderem auch alle sonstigen Personen, die in irgendeiner Form an der Verwirklichung des Unternehmenszwecks mitwirken, zählen zu den Betriebsangehörigen zwar die Bediensteten der Klägerin und gegebenenfalls die der Catering-Firma, aber nicht die Kunden einer Firma oder die Gäste einer Gastwirtschaft (vgl. Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 25, Rd.Nr. 3).

Nach alledem war die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 2 GKG. Das Gericht orientiert sich wegen der Höhe des Streitwerts am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Nach dessen Abschnitt II Nr. 54.1 sind der Jahresbetrag des erzielten oder erwarteten Gewinns, mindestens 15.000,00 EUR festzusetzen, wenn es um eine Gaststättenkonzession geht (vgl. NVwZ 2004, 1327, 1332). Gemessen am wirtschaftlichen Interesse der Klägerin geht es beim Gegenstand des Rechtsstreits gerade um das Erfordernis einer Gaststättenerlaubnis nach § 2 Abs. 1 GastG.