Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt Nr. … vom … unter Ziffer 8.1 zum … die Besetzung des Dienstpostens des Leiters der Polizeiinspektion … (A 12/13) aus.

Auf die Ausschreibung gingen insgesamt 26 Bewerbungen ein, darunter die des Antragstellers und des Beigeladenen.

Der am … geborene Antragsteller wurde mit Wirkung vom … zum Polizeihauptkommissar (BesGr. A 12) ernannt.

Mit Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales, Region …, Versorgungsamt, vom 12. Dezember 2011 erhielt der Antragsteller einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 zuerkannt. Über den im Januar 2012 gestellten Antrag auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen (§ 2 Abs. 3 SGB IX) ist nach Aktenlage noch nicht entschieden worden.

In der letzten periodischen dienstlichen Beurteilung vom … für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2009 erhielt der Antragsteller das Gesamturteil „9 Punkte“ zuerkannt. Es wurde ihm die Eignung für Führungsaufgaben (z. B. als Klassleiter zgl. Fachlehrer) zugesprochen.

Die dienstliche Beurteilung wurde dem Antragsteller am … eröffnet.

Der Antragsteller war vor seiner mit Wirkung vom … erfolgten Abordnung an die Polizeiinspektion … als Sachbearbeiter der dritten Qualifikationsebene (Zugführer) in der 14. Hundertschaft der IV. Bereitschaftspolizeiabteilung in … tätig.

Der am … geborene Beigeladene wurde mit Wirkung vom … zum Polizeihauptkommissar (BesGr. A 12) befördert. Er ist Leiter der Polizeistation … beim Polizeipräsidium ….

In der letzten periodischen dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2009 erhielt der Beigeladene das Gesamturteil „14 Punkte“ zuerkannt. Es wurde ihm die Eignung für Führungsaufgaben (z. B. Leiter einer Polizeistation) zugesprochen.

Ausweislich des Stellenbesetzungsvermerks vom … wurden neben dem Beigeladenen neun weitere Bewerber in die engere Auswahl einbezogen, die in ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung mit 14 Punkten das beste Gesamtergebnis aus dem Besoldungsamt A 12 erhalten hatten, sowie ein weiterer Bewerber, der in der aktuellen dienstlichen Beurteilung mit 15 Punkten das beste Gesamtergebnis aus dem Besoldungsamt A 11 erhalten hatte. Die weiteren Bewerber wurden auf Grund ihres schlechteren Gesamtergebnisses aus demselben oder einem niedrigeren Besoldungsamt aus dem engeren Bewerberkreis ausgeschlossen.

Mit Ausnahme des Antragstellers hatten sämtliche Bewerber in der aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung ein Gesamturteil von mindestens 11 Punkten erhalten.

Aus in dem Stellungsbesetzungsvermerk vom … näher dargestellten Erwägungen wurde die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen getroffen.

Unter dem 15. November 2011 wurde die Gleichstellungsbeauftragte des Antragsgegners von der beabsichtigten Stellenbesetzung in Kenntnis gesetzt.

Der Hauptpersonalrat beim Bayer. Staatsministerium des Innern teilte mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 mit, dass gegen die vorgesehene beamtenrechtliche Maßnahme keine Einwendungen erhoben würden.

Der Antragsgegner setzte den Antragsteller mit Schreiben vom 30. Dezember 2011 darüber in Kenntnis, es sei beabsichtigt, den ausgeschriebenen Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Für die Besetzung des Dienstpostens seien keine besondere fachliche Ausbildung und praktischen Erfahrungen vorausgesetzt. Der Auswahlentscheidung sei daher nach dem Grundsatz der Bestenauslese anhand leistungsbezogener Kriterien zu treffen. Der Beigeladene erreiche in der aktuellen Beurteilung ein um mehrere Punkte besseres Gesamturteil als der Antragsteller. Er sei in derselben Besoldungsgruppe beurteilt worden und damit als leistungsstärker einzuschätzen.

Der Antragsteller ließ mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 13. Januar 2012 gegen die Mitteilung der Auswahlentscheidung Widerspruch einlegen und mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom selben Tage beantragen,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die Stelle des Leiters der Polizeiinspektion … (A 12/A 13) mit einem Mitbewerber, insbesondere mit dem Beigeladenen, zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Zur Begründung wurde vorgetragen, der Anordnungsanspruch folge daraus, dass die Auslese in verfahrensrechtlicher und materiell-rechtlicher Hinsicht nicht fehlerfrei getroffen worden sei und dass sich zumindest die Möglichkeit einer Kausalität der Fehler für das Auswahlergebnis nicht ausschließen lasse (vgl. BVerfG, NVwZ 2003, 200 und NVwZ 2004, 95). Dem Antragsgegner sei bekannt, dass der Antragsteller an seiner bisherigen Dienststelle in … auf Grund gesundheitlicher Einschränkungen dauerhaft gehindert sei, den Dienst zu verrichten. Der Dienstherr habe in diesem Zusammenhang unter anderem im August 2011 unter gleichzeitiger Anordnung des Sofortvollzugs auf die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge wegen ungenehmigten und schuldhaften Fernbleibens vom Dienst verfügt, wobei auf entsprechende Rechtsmittel hin der Sofortvollzug aufgehoben worden sei und letztlich unter Berücksichtigung der mehrfach eingeholten dienstärztlichen Untersuchungen eine Abordnung an die Polizeiinspektion … erfolgt sei. Hierbei sei dem Antragsgegner auch bewusst, dass der Antragsteller dauerhaft nur noch im Innendienst oder bei leichter Außendiensttätigkeit eingesetzt werden könne, insbesondere eingeschränkt polizeidienstunfähig sei. Auf das Ergebnis der polizeiärztlichen Untersuchung vom … werde verwiesen.

Im vorliegenden Fall hätte diese besondere persönliche Situation des Antragstellers Eingang in die Auswahlentscheidung finden müssen, da es für die weitere Möglichkeit der Diensterbringung des Antragstellers notwendig sei, für diesen einen Innenposten zu erhalten, der dem zu erfüllenden Tätigkeitsprofil auf Grund der eingeschränkten Gesundheitssituation nahe komme. Dies sei bei dem vorliegenden Dienstposten der Fall. Dennoch sei die Auswahlentscheidung ausschließlich nach dem Grundsatz der Bestenauslese vorgenommen worden, ohne auf die besonderen Belange des Antragstellers zu achten. Zudem sei dem Antragsgegner inzwischen auch bekannt, dass ein GdB von 30 bestehe.

Zudem sei ein Antrag auf Gleichstellung gestellt worden. In dieser Situation hätte nicht nur die besondere persönliche und gesundheitliche Situation des Antragstellers Berücksichtigung finden müssen, sondern unter Anwendung des § 82 Satz 2 SGB IX auch ein Vorstellungsgespräch stattfinden müssen. Dieses sei unterlassen worden, so dass sowohl formell als auch materiell die Auslese nicht fehlerfrei getroffen worden sei.

Der Anordnungsgrund ergebe sich daraus, dass die Vergabe des Dienstpostens in einem Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.

Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom 20. Januar 2012,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wurde vorgetragen, der Beigeladene liege bei Gleichheit der Prädikate in den letzten beiden periodischen Beurteilungen (2009 bzw. 2006 in der BesGr. A 12 mit jeweils 14 Punkten) und nach innerer Ausschöpfung der aktuellen Beurteilung 2009 anhand der für eine Führungsfunktion maßgeblichen Einzelmerkmalen mit einem weiteren Bewerber gleichauf. Da weder der Beigeladene noch der weitere Bewerber einen Qualifikationsvorsprung für den zu besetzenden Dienstposten aufweise und keiner der beiden Beamten schwerbehindert oder gleichgestellt sei, sei die Auswahl nach der Dienstzeit im Besoldungsamt erfolgt. Diese sei beim Beigeladenen um 33 Monate länger als bei dem weiteren Bewerber.

Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Beamtenrechtliche Auswahlentscheidungen seien nach dem Grundsatz der Bestenauslese im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen. Die Rechtsprechung verlange, dass zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen sei. Regelmäßig seien dies die aktuellsten Beurteilungen (BVerwG, Urteil vom 27.2.2003 - 2 C 16/02). Erst wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft seien, seien Hilfskriterien heranzuziehen (BayVGH, Beschluss vom 11.5.2009 - 3 CE 09.596).

Auf dieser Grundlage sehe die Ziffer 6.4 des Zweiten Abschlussberichts der Arbeitsgruppe Bestellungsverfahren vom November 2009 vor, dass erstes Auswahlkriterium die aktuelle dienstliche Beurteilung sei. Bei dem Gleichstand in den Gesamturteilen werde in einem zweiten Schritt auf die unmittelbare Vorbeurteilung zurückgegriffen. Sei eine Auswahlentscheidung auch dann noch nicht möglich, weil die Konkurrenten hier ebenfalls das gleiche Gesamturteil hätten, würden in einem dritten Schritt die für den zu besetzenden Dienstposten besonders wichtigen Einzelmerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilung inhaltlich ausgeschöpft. Erst danach werde auf weitere Kriterien, wie einen Bewährungsvorsprung, eine Schwerbehinderung des Bewerbers oder die Dienstzeit im Amt abgestellt.

Vorliegend seien sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene sogenannte Beförderungsbewerber. Beide Beamte stünden im Statusamt A 12. Der streitgegenständliche Dienstposten ermögliche eine Beförderung nach A 13.

Der Antragsteller sei in der periodischen Beurteilung 2009 in der Besoldungsgruppe A 12 mit dem Gesamturteil „9 Punkte“, der Beigeladene hingegen in der gleichen Besoldungsgruppe mit „14 Punkten“ und damit deutlich besser beurteilt worden. Daher komme es hier im Verhältnis zum Antragsteller schon nicht mehr auf die Vorbeurteilung und auch nicht auf die oben dargestellte innere Ausschöpfung der periodischen Beurteilungen 2009 an.

Erst recht sei in diesem Verhältnis nicht auf nicht mehr unmittelbar leistungsbezogene Hilfskriterien abzustellen. Die gesundheitliche Situation des Antragstellers sei in der Beförderungskonkurrenz um den streitgegenständlichen Dienstposten gänzlich unmaßgeblich.

Weder gegen die aktuelle Beurteilung 2009 des Antragstellers noch gegen die des Beigeladenen sei mit Rechtsbehelfen vorgegangen worden.

Darüber hinaus sei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers auch nicht in dem Umstand zu erblicken, dass bei ihm ein GdB von 30 bestehe und er trotz seines Antrags auf Gleichstellung nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Zum einen sei der Antragsteller seinem eigenen Vortrag zufolge noch nicht gleichgestellt im Sinne von § 2 Abs. 3 SGB IX, wenngleich die Feststellung - so sie denn erfolge - mit dem Tag des Antragseingangs wirksam werde (vgl. § 68 Abs. 2 SGB IX). Zum anderen habe vorliegend kein Einstellungsverfahren, sondern ein internes Stellenbesetzungsverfahren ohne Durchführung von Auswahlgesprächen allein anhand der Beurteilungen der Bewerber als leistungsbezogenem Auswahlkriterium stattgefunden, so dass § 82 Satz 2 SGB IX schon nach Wortlaut, Sinn und Zweck nicht einschlägig sei.

Liege somit schon keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragsstellers vor, so könnte dieser zudem eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung auch insofern nicht beanspruchen, als auf Grund der erheblichen Leistungsdifferenz zum ausgewählten Bewerber, dem Beigeladenen, aber auch zu weiteren Bewerbern seine Auswahl nicht möglich erscheine (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag ist nicht begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO ist ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist durch den Antragsteller glaubhaft gemacht, weil die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, seinen auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, IÖD 2011, 14; Urteil vom 25.2.2010 - 2 C 22/09, ZBR 2011, 37; BVerfG, Beschluss vom 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, BayVBl 2004, 17). Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, den Beförderungsdienstposten bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Wird die umstrittene Stelle anderweitig besetzt, bleibt ihm sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache versagt. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, weil Beförderung und Besetzung der Stelle nicht mehr rückgängig gemacht werden dürfen (vgl. BVerwG, Urteile vom 21.8.2003 - 2 C 14/02, BVerwGE 118, 370, vom 25.8.1988 - 2 C 62.85, BVerwGE 80, 127 und vom 9.3.1989 - 2 C 4.87, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 m.w.N.; Beschluss vom 30.6.1993 - 2 B 64.93, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49 S. 10; BayVGH, Beschluss vom 28.8.2006 – 3 CE 06.1402). Dem haben sich der Bundesgerichtshof (Urteil vom 6.4.1995 - III ZR 183/94, BGHZ 129, 226) und das Bundesarbeitsgericht (Urteile vom 2.12.1997 - 9 AZR 445/96, BAGE 87, 165 und - 9 AZR 668/96, BAGE 87, 171 sowie vom 11.8.1998 - 9 AZR 155/97, BAGE 89, 300 und vom 28.5.2002 - 9 AZR 751/00, ZTR 2003, 146) angeschlossen. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht beanstandet (vgl. Beschlüsse vom 24.9.2007 – BvR 1586/07, BayVBl 2008, 82, vom 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178 und vom 19.9.1989 - 2 BvR 1576/88, NJW 1990, 501).

Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Dienstherr durch sein Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz (ggf. auch durch das Bundesverfassungsgericht) verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt hat (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; BVerfG, Beschluss vom 24.9.2007 – 2 BvR 1586/07, a.a.O.).

Ein Anordnungsgrund ist aber auch in der Fallkonstellation zu bejahen, in der einem Bewerber die Wahrnehmung der Aufgaben des streitbefangenen Beförderungsdienstpostens zunächst nur kommissarisch übertragen werden soll.

Denn nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 LlbG muss der Übertragung eines höheren Amtes im Weg der Beförderung eine Bewährung in den Dienstgeschäften dieses Amtes vorangegangen sein. Die Erprobungszeit (Art. 17 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 LlbG) beträgt mindestens drei Monate und soll sechs Monate nicht überschreiten. Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen aus laufbahnrechtlichen Gründen für eine Beförderung nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten" (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 - 2 VR 4/11, IÖD 2012, 5; Urteile vom 16.8.2001 - 2 A 3.00, BVerwGE 115, 58 = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 und vom 16.10.2008 - 2 A 9.07, BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 m.w.N.).

Auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof nimmt die grundsätzliche Eilbedürftigkeit in derartigen Fallkonstellationen an (vgl. z.B. Beschluss vom 11.12.2006 - 3 CE 06.3304). Dies gilt zunächst für die Situation vor der Besetzung der Stelle, aber auch noch nach deren Vergabe, solange sie im Rahmen eines evtl. erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens noch rückgängig gemacht werden kann, weil eine Beförderung in das höhere Statusamt noch nicht erfolgt ist (BayVGH, Beschluss vom 4.2.2009 - 3 CE 08.2852; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 - 2 VR 4/11, a.a.O.).

Hiervon ausgehend hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da der Beigeladene bei einer Übertragung des Dienstpostens auch schon vor einer Beförderung einen Bewährungsvorsprung auf dem ausgeschriebenen Dienstposten erzielen könnte.

Der Antragsteller konnte jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen.

Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen.

Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche und irreversible Verletzung in seinen Grundrechten, so ist unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs (vgl. BayVGH, Beschluss vom 9.3.2011 - 3 ZB 09.2931; BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 - 2 VR 4/11, a.a.O.; Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02, ZBR 2004, 101) einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (BVerfG, Beschluss vom 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, a.a.O.).

Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs dürfen deshalb nicht überspannt und über die Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung im Falle der Wiederholung des Bewerbungsverfahrens hinaus ausgedehnt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 - 2 VR 4/11, a.a.O.; Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; BVerfG, Beschlüsse vom 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, a.a.O., und vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02, NVwZ 2003, S. 200). Hierzu hat der Antragsteller die den Anordnungsanspruch begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann (BVerfG, Beschluss vom 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, a.a.O.).

Bei Anwendung dieses Maßstabs konnte der Antragsteller nicht glaubhaft machen, in seinem materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt zu sein, womit der gesetzlich geforderte Anordnungsanspruch nicht vorliegt.

Denn bei der – wie bereits ausgeführt - auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen eingehenden tatsächlichen und rechtlichen Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs ergibt sich, dass im Stellenbesetzungsverfahren die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gewahrt worden sind.

Das Stellenbesetzungsverfahren weist keine formellen Fehler auf.

Das Bayerische Staatsministerium des Innern ist zuständige Ernennungsbehörde gemäß Art. 18 Abs. 1 Satz 3 BayBG (vgl. § 1 Abs. 3 ZustV-IM, der nur für Ernennungen bis zur BesGr A 12 eine Sonderregelung trifft).

Das personalvertretungsrechtliche Mitwirkungsverfahren nach Art. 75 Abs. 1 BayPVG, Art. 80 Abs. 2 BayPVG ist ordnungsgemäß durchgeführt worden.

Eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung (vgl. Ziffer XIV. Nr. 3.3 der Fürsorgerichtlinien 2005, Bek. des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 3.12.2005, FMBl S. 193) war nicht geboten, da der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung weder dem Personenkreis des § 2 Abs. 2 SGB IX (Grad der Behinderung von wenigstens 50) noch des § 2 Abs. 3 SGB IX (gleichgestellte behinderte Menschen) angehörte. Dem Kläger wurde mit Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales, Region …, Versorgungsamt vom 12. Dezember 2011 lediglich ein Grad der Behinderung (GdB) von 30 zugesprochen. Eine Gleichstellung nach § 2 Abs. 3 SGB IX ist vom Kläger erst im Januar 2012 beantragt worden.

Der Stellenbesetzungsvermerk zur Auswahlentscheidung datiert bereits vom …. Der Antragsgegner war demnach auch nicht verpflichtet, den Antragsteller vor der Auswahlentscheidung gemäß § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 3.3.2011 - 5 C 16/10, BVerwGE 139, 135).

Auch materiell-rechtlich ist die getroffene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen.

Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.5.2011 - 2 BvR 764/11; BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 - 2 VR 4/11, a.a.O.; Urteile vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; vom 17.8.2005 - 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99 und vom 28.10.2004 - 2 C 23/03, BVerwGE 122, 147).

Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verlauf ernsthaft möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; BVerfG, Beschluss vom 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04, NVwZ 200, 194; Beschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02, NVwZ 2003, 200).

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt daher die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist. Der Beamte kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 - 2 C 23/03, a.a.O., zum Erfordernis eines Mindestdienstalters), als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17.8.2005 - 2 C 37/04, a.a.O. für die Auswahl anhand der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Mitbewerber innehatte). Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.9.2007 – 2 BvR 1972/07, ZBR 2008, 167; GKÖD, Bd. I, K § 8 Rn. 127).

Hiervon ausgehend steht die Auswahlentscheidung mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang.

Da sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene das Anforderungsprofil für den ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten erfüllen, sind die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung auf aussagekräftige, also hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen zu stützen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.5.2011 - 2 BvR 764/11; Beschluss vom 5.9.2007 – 2 BvR 1855/07, NVwZ-RR 2008, 433; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; BayVGH, Beschluss vom 24.11.2006 – 3 CE 06.2680, DÖD 2007, 108). Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.5.2011 - 2 BvR 764/11; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; Urteil vom 17.8.2005 - 2 C 37/04, a.a.O.), denen für die Frage der Eignung und Befähigung eines Beamten besondere Bedeutung zukommt (vgl. Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG). Denn sie dienen vornehmlich dem Zweck, Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten, insbesondere auf Beförderungsdienstposten, zu sein. Sie sind deshalb besonders gut geeignet, weil sie auf einheitlichen Richtlinien beruhen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 19.1.2000 - 3 CE 99.3309, BayVBl 2001, 214; Beschluss vom 24.9.1996 - 3 CE 96.2023).

Maßgebend für die Auswahlentscheidung ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 - 2 VR 4/11, a.a.O., m.w.N.).

Nimmt man die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen (Beurteilungszeitraum vom 1.6.2006 bis zum 31.5.2009) in den Blick, so ergibt sich ein eindeutiger Leistungs- und Eignungsvorsprung des Beigeladenen, dem ein Gesamturteil von „14 Punkten“ zugesprochen worden ist, während der Antragsteller mit nur „9 Punkten“ das schlechteste Gesamturteil im Bewerberfeld aufweist. Die dienstlichen Beurteilungen sind für eine Auswahlentscheidung auch noch hinreichend aktuell (vgl. BayVGH, Beschluss vom 24.4.2009 - 3 CE 08.3152). Der Antragsteller hat auch keine Einwendungen gegen die ihm am … eröffnete Beurteilung erhoben.

Wie bereits ausgeführt, dürfen der Entscheidung über die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden.

Dies bedeutet, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch).

Es würde demnach gerade den Bewerbungsverfahrensanspruch des Beigeladenen verletzen, wenn trotz seines wesentlich besseren Gesamturteils die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Antragstellers getroffen worden wäre. Den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Antragstellers hat der Antragsgegner durch die Abordnung an die Polizeiinspektion … Rechnung getragen. Er ist damit seiner Fürsorgepflicht gegenüber dem Antragsteller (§ 45 BeamtStG) ausreichend nachgekommen.

Steht die Auswahlentscheidung des Antragsgegners somit mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, ist auch der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (trotz Ablehnung seiner Bewerbung) erfüllt worden (BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 - 2 VR 4/11, a.a.O.), der Antrag nach § 123 VwGO somit abzulehnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Auf Grund des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist als Streitwert die Hälfte des Regelstreitwerts nach § 52 Abs. 2 GKG anzusetzen (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Fassung 2004).