I. Das Versäumnisurteil vom 25.07.2011 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 115.000,00 EUR festgesetzt.
Die Parteien streiten um markenrechtliche Unterlassungs- und Folgeansprüche.
Die Klägerin ist Inhaberin mehrerer deutscher und europäischer Wortmarken "LECHUZA", die unter anderem für die Waren Blumentöpfe und Pflanzkübel registriert sind (Anlagen K 2 bis K 5).
Die Beklagte zu 1) ist eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2) und 3) sind. Die Beklagten betreiben unter der Domain "www...com" einen Onlineshop mit der Bezeichnung "… home by ASA". Auf dieser Internetseite bieten die Beklagten verschiedene Gebrauchsgegenstände an, die sich auf die Ausstattung privater Haushalte beziehen, unter anderem Pflanzgefäße in unterschiedlichen Ausführungen und Farben (Anlage K 7). Durch Anklicken des Buttons "home of nature" gelangt man auf eine Unterseite, auf der sich unter anderem eine quadratische grüne Fläche mit dem Schriftzug "LECHUZA" befindet (Anlage K 8). Durch Anklicken dieser grünen Fläche gelangt man auf eine weitere Unterseite, auf der die Beklagten Pflanzgefäße der Marke "LECHUZA" zum Verkauf anbieten. Insgesamt handelt es sich um 378 Artikel (Anlage B 3). Die Beklagten beziehen diese "LECHUZA-Waren" von Großhändlern.
Die Beklagten werben für ihr Warenangebot auch über das vom Suchmaschinenbetreiber ... gegen Entgelt zur Verfügung gestellte Keyword-Advertising "AdWords". Sie haben im Rahmen der AdWords-Funktion von ... den Begriff "LECHUZA" "gebucht", weshalb nach Eingabe dieses Suchbegriffs die folgenden automatisch ausgelösten Anzeigen für den Internetauftritt der Beklagten erscheinen (Anlagen K 9 bis K 11):
-„Alle Lechuza Pflanzgefäße - hier günstiger - jetzt sparenNicht nur Auslaufprodukte in Aktionwww...com /Original_Lechuza"-„Lechuza Pflanzgefäße / ...Comgroße Auswahl, hohe Verfügbarkeit portofrei ab 30,00 Euro (DE)www...com /Lechuza_Fachhandel"-„Lechuza im Fachhandel / ...ComKein Mindestbestellwert, Portofrei ab 30,- (DE), hohe Verfügbarkeitwww...com /Lechuza_Fachhandel"Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 02.05.2011 ab (Anlage K 12).
Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat am 25.07.2011 das folgende Versäumnisurteil erlassen, in welchem u.a. die Beklagten dazu verurteilt wurden, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr den Begriff „LECHUZA“ für das Anbieten von Pflanzgefäßen zu nutzen, indem sie „LECHUZA“ im Rahmen von AdWords-Anzeigen als Keyword (Schlüsselwort) hinterlegen und dann wie nachstehend wiedergegebene Werbeanzeigen bei ... erscheinen.
… (wird ausgeführt)
Dieses Versäumnisurteil wurde, obwohl in der Klageschrift bereits die Prozessbevollmächtigten der Beklagten aufgeführt waren, am 29.07.2011 nur an die Beklagten zugestellt. Durch Schriftsatz vom 29.07.2011, bei Gericht eingegangen am selben Tag, legten die Beklagten hiergegen Einspruch ein.
Die Klägerin meint, dass die Beklagten durch die Nutzung des Begriffs "LECHUZA" im Rahmen der AdWords-Anzeigen die Markenrechte der Klägerin verletzen.
Die Klägerin beantragt,
das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.
und die entscheidungserheblichen Fragen dem EuGH vorzulegen.
Die Beklagten beantragen,
das Versäumnisurteil vom 25.07.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Beklagten meinen, dass eine markenmäßige Benutzung nicht gegeben sei. Außerdem berufen sie sich auf Erschöpfung.
I.
Das Versäumnisurteil vom 25.07.2011 war aufzuheben. Der Einspruch der Beklagten ist zulässig (§ 338 ff. ZPO), weshalb der Prozess in den Stand vor Eintritt der Säumnis zurückversetzt worden ist (§ 342 ZPO). Die Klage ist zulässig aber unbegründet, da das Verhalten der Beklagten zwar den Verletzungstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 a GMV erfüllt, die Beklagten sich aber auf Erschöpfung gemäß § 24 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMV berufen können.
1. Die Voraussetzungen des Verletzungstatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bzw. Art. 9 Abs. 1 a GMV liegen vor.
Die Beklagten nutzen die für Blumentöpfe und Pflanzkübel eingetragene Wortmarke "LECHUZA" im Rahmen von AdWords-Anzeigen als Keyword für Anzeigen zur Bewerbung von Pflanzgefäßen. Somit benutzen sie ein mit der klägerischen Marke identisches Zeichen für identische Waren gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 a GMV.
Die von der Klägerin gerügte Benutzung ihres Kennzeichens durch die Beklagten erfolgt auch markenmäßig:
a. Die markenmäßige Benutzung im Rahmen von Keyword Advertising war bereits Gegenstand mehrerer Gerichtsentscheidungen:
24aa. Nach den Vorgaben des EuGH kann der Inhaber einer Marke der Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens nur dann widersprechen, wenn diese Benutzung eine der geschützten Markenfunktionen beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (EuGH, GRUR 2010, 445 - Google France und Google, Tz. 75). Dabei reicht im Rahmen des Identitätsschutzes gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 a GMV die Beeinträchtigung irgendeiner Markenfunktion (Herkunftsfunktion, Werbefunktion etc.) aus.
Im Zusammenhang mit AdWords-Werbung ist nach dem EuGH eine Beeinträchtigung der Werbefunktion dann zu verneinen, wenn auf dem Bildschirm unter den organischen Suchergebnissen auch ein Link auf die Website des Markeninhabers erscheint und damit die Sichtbarkeit der Produkte des Markeninhabers gewährleistet ist (EuGH a.a.O. - Google France und Google, Tz. 91 ff.). Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion kann dagegen vorliegen, wenn der normal informierte und angemessen aufmerksame Nutzer nicht oder nur schwer erkennen kann, ob die mit der Anzeige beworbenen Produkte von dem Markeninhaber, einem mit ihm verbundenen Unternehmen oder einem Dritten stammen (EuGH a.a.O. - Google France und Google, Tz. 82 ff.). Ob dieses Transparenzgebot im Einzelfall verletzt ist, hängt von der Gestaltung der Anzeige ab und haben die mitgliedstaatlichen Gerichte zu prüfen.
bb. Diese Funktionenlehre des EuGH ist in der Literatur auf Kritik gestoßen (vgl. Haberstumpf, Keyword Advertising und die Funktionenlehre im Markenrecht, MarkenR 2011, 429).
cc. Nachdem der BGH zunächst darauf abstellte, dass durch die Verwendung eines Keywords - vergleichbar der Verwendung eines mit der Marke übereinstimmenden "Metatags" (im nicht sichtbaren Quelltext der Internetseite des Werbenden) - der Suchvorgang der Suchmaschine zugunsten des Werbenden beeinflusst und dadurch die Werbefunktion der Marke beeinträchtigt werden könne (GRUR 2009, 498 - Bananabay I), verneint der BGH nun ebenfalls eine Beeinträchtigung der Werbefunktion, wenn die Sichtbarkeit der Waren des Markeninhabers aufgrund des Erscheinens des Internetauftritts des Markeninhabers in der Trefferliste für den Internetnutzer gewährleistet sei (BGH, GRUR 2011, 828 - Bananabay II).
Eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion verneint der BGH in dieser Entscheidung, wenn die Anzeige (Anzeigentext und Link) weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält.
b. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall eine Benutzung, welche die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigen könnte, zu bejahen.
Die hier streitgegenständlichen Anzeigentexte der Beklagten enthalten sowohl die klägerische Marke "LECHUZA" als auch die Ware "Pflanzgefäße". Für den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer ist es nicht oder nur schwer erkennbar, ob diese mit der Anzeige beworbenen Pflanzgefäße von der Klägerin als Markeninhaberin oder einem Dritten stammen. Die Herkunftsfunktion der Marke kann daher beeinträchtigt sein, was im Rahmen der markenmäßigen Benutzung ausreichend ist.
Dem steht die Bananabay-II-Entscheidung des BGH nicht entgegen, da die streitgegenständlichen Anzeigen sowohl im Anzeigentext als auch im Link die klägerische Marke aufführen.
Auf eine Verletzung der Werbefunktion der Marke (die hier nicht gegeben ist) kommt es daher nicht mehr an.
2. Die Beklagten können sich jedoch auf Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMV berufen.
34Die auf der Website der Beklagten angebotenen "LECHUZA-Pflanzgefäße" sind Originalprodukte, die mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht und von den Beklagten von Großhändlern bezogen werden. Die damit eingetretene Erschöpfungswirkung hat zur Folge, dass das Ankündigungsrecht auf den Wiederverkäufer übergegangen ist, weshalb die Beklagten unter Benutzung der Marke für die Ware werben und dazu auch ein Schlüsselwort einsetzen dürfen (EuGH, GRUR Int 2010, 861 - Portakabin/Primakabin, Tz. 77 f.).
Ein berechtigter Grund gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG, Art. 13 Abs. 2 GMV, aufgrund dessen sich die Klägerin der Weiterverbreitung ihrer Waren ausnahmsweise widersetzen könnte, liegt nicht vor.
Das Gesetz nennt in § 24 Abs. 2 MarkenG, Art. 13 Abs. 2 GMV nur die Veränderung und Verschlechterung der Ware. Dabei handelt es sich zwar lediglich um Beispiele für berechtigte Gründe, auf die sich der Markeninhaber zur Geltendmachung seiner Ansprüche stützen kann. Bei der Annahme eines sonstigen Ausnahmefalles von der Erschöpfung ist aber Zurückhaltung geboten, da die Erfordernisse des Handelsverkehrs und der Grundsatz des freien Warenverkehrs eine extensive Auslegung dieser Ausnahmevorschrift verbieten (Ingerl/Rohnke, § 24 MarkenG, RdNr. 87).
a. Die streitgegenständlichen Werbeanzeigen sind nicht geeignet, das Image der klägerischen Marken zu schädigen.
Nach dem EuGH kann der Inhaber einer Marke einem Wiederverkäufer, der gewöhnlich Artikel gleicher Art aber nicht unbedingt gleicher Qualität wie die mit der Marke versehenen Waren vertreibt, nicht daran hindern, diese Marke im Rahmen der für seine Branche üblichen Werbeformen zu benutzen, um der Öffentlichkeit den weiteren Vertrieb dieser Waren anzukündigen, sofern nicht erwiesen ist, dass diese Benutzung der Marke ihren Ruf im konkreten Fall erheblich schädigt (EuGH, GRUR Int 1998, 140 - Parfums Christian Dior, Tz. 48).
Die Klägerin hat im vorliegenden Fall nicht dargetan, dass eine erhebliche Schädigung des Ansehens ihrer Marken durch die ...anzeigen der Beklagten eingetreten ist.
b. Die Beklagten stellten ihre rechtliche Beziehung zur Klägerin als Markeninhaberin auch nicht irreführend dar.
aa. Ein solcher Ausnahmefall wird vom EuGH angenommen, wenn die Marke in der Werbung in einer Weise benutzt wird, die den Eindruck erwecken kann, dass eine Handelsbeziehung zwischen dem Händler und dem Markeninhaber bestehe, insbesondere das Unternehmen des Wiederverkäufers dem Vertriebsnetz des Markeninhabers angehöre oder eine sonstige Sonderbeziehung zwischen den beiden Unternehmen gegeben sei (EuGH, GRUR Int 1999, 438 - BMW/Deenik, Tz. 51; EuGH, GRUR 2010, 841 - Portakabin/Primakabin, Tz. 80).
Dieser Eindruck wird von den von der Klägerin gerügten ...-Anzeigen nicht erweckt. Weder aus dem Inhalt der Anzeigen noch der Webseite der Beklagten ergibt sich ein Hinweis darauf, dass die Parteien miteinander wirtschaftlich verbunden sind. Insbesondere suggerieren die Anzeigen nicht, dass die Beklagten dem Vertriebsnetz der Klägerin angehören würden oder dass zwischen den Parteien ein Vertragshändlervertrag bestünde (vgl. auch BGH, GRUR 2003, 340 – Mitsubishi).
Den vorgelegten Ausdrucken mit den streitgegenständlichen Anzeigen (Anlagen K 9 bis K 11) ist zu entnehmen, dass die Anzeige als solche gekennzeichnet sind. Sie sind gerichtsbekannt auch in einem farblich unterlegten Feld von den "normalen" Suchergebnissen abgegrenzt. Den angesprochenen Verkehrskreisen ist daher bewusst, dass es sich dabei um kommerzielle Inserate handelt. Ob diese Anzeigen zu Beginn einer Suchabfrage oder am rechten Bildschirmrand abgebildet sind, spielt bei dieser Beurteilung keine Rolle.
Bei Anzeigen, die - wie im vorliegenden Fall - in einem deutlich abgesetzten besonderen Werbeblock enthalten sind, erwartet der verständige Internetnutzer nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder seiner verbundenen Unternehmen. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Presse und Rundfunk kennt, unterscheidet zwischen den Fundstellen in der Trefferliste und den als solche gekennzeichneten Anzeigen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist (BGH, GRUR 2011, 828 - Bananabay II, Tz. 28).
Sonstige Umstände für das Erwecken eines Eindruckes einer wirtschaftlichen Sonderverbindung zwischen den Parteien trug die darlegungsbelastete Klägerin nicht vor. Insbesondere ist dafür nicht ausreichend, dass die Marke "LECHUZA" in Fettdruck in der Anzeige erscheint. Es ist gerichtsbekannt, dass ... alle Suchbegriffe sowohl bei den Suchergebnissen als auch bei den Anzeigen in Fettdruck hervorhebt. Auch die Bezeichnung "Fachhandel" führt nicht zu einer derartigen Verbindung. Vielmehr erweckt diese Bezeichnung lediglich den Eindruck eines auf wenige, miteinander verwandte Artikelgruppen begrenzten Sortiments. Da die Beklagten im Wesentlichen Pflanzgefäße vertreiben, ist Bezeichnung als Fachhandel auch nicht unzutreffend.
bb. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Portakabin/Primakabin-Entscheidung des EuGH.
Zwar führt der EuGH in diesem Urteil aus, dass in dem dort zu entscheidenden Fall die Umstände, unter denen eine Funktionenbeeinträchtigung der Marke zu bejahen ist (weil für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen), einer Situation entsprechen, in der sich der Werbende nicht auf die Erschöpfungsregel berufen kann (EuGH, a.a.O. - Portakabin/Primakabin, Tz. 81).
Damit wollte der EuGH jedoch keinen automatischen Gleichklang zwischen der markenmäßigen Benutzung als einen der Prüfungspunkte des Verletzungstatbestandes und den Ausnahmen vom Erschöpfungsgrundsatz herstellen. Vielmehr zeigte der EuGH lediglich auf, dass unter Berücksichtigung alle Umstände des Einzelfalles die Gründe, die zu einer Funktionenbeeinträchtigung führen, auch der Erschöpfung entgegenstehen können. Ob diese Umstände im Einzelfall jedoch vorliegen, unterliegt der Prüfung durch das nationale Gericht (EuGH, a.a.O. - Portakabin/Primakabin, Tz. 82). Auch der EuGH kam nach Prüfung der Umstände des Einzelfalles zu dem Schluss, dass zwar eine markenmäßige Benutzung zu bejahen ist (EuGH, a.a.O. - Portakabin/Primakabin, Tz. 54), der Werbende sich aber auf Erschöpfung berufen kann (EuGH, a.a.O. - Portakabin/Primakabin, Tz. 92). Einen Automatismus nimmt daher auch der EuGH nicht an. Vielmehr kann nach dem EuGH das nationale Gericht nicht allein auf die Tatsache, dass ein Werbender eine fremde Marke unter Hinzufügung von Wörtern benutzt, die wie „Gebraucht-” oder „aus zweiter Hand” darauf hinweisen, dass es sich um einen Wiederverkauf der Ware handelt, die Feststellung gründen, dass die Anzeige die Vorstellung hervorruft, es bestehe eine wirtschaftliche Verbindung zwischen dem Wiederverkäufer und dem Markeninhaber (EuGH, a.a.O. - Portakabin/Primakabin, Tz. Tz. 93).
Dass kein Gleichklang zwischen der markenmäßigen Benutzung und den Ausnahmen vom Erschöpfungsgrundsatz bestehen kann, ergibt sich bereits aus den unterschiedlichen Prüfungsvoraussetzungen: Im Rahmen der markenmäßigen Benutzung reicht die Möglichkeit aus, dass der Internetnutzer nicht oder nur schwer erkennen kann, ob die mit der Anzeige beworbenen Produkte von dem Markeninhaber oder einem Dritten stammen. Bei der (eng zu fassenden) Ausnahme vom Erschöpfungsgrundsatz dagegen muss dieser Eindruck einer wirtschaftlichen Verbindung tatsächlich durch die Anzeige suggeriert werden. Keinen Unterschied macht es dabei, ob es sich um Gebraucht- oder um Neuwaren handelt.
II.
Eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst. Da das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth mit dem Rechtsmittel der Berufung angefochten werden kann, ist die Kammer zur Anrufung des Gerichtshofes nicht verpflichtet. Die Kammer hält eine Entscheidung des Gerichtshofs auch nicht für geboten, da der Europäische Gerichtshof die grundsätzlichen Anforderungen für die Annahme der markenmäßigen Benutzung und der Erschöpfung bereits hinreichend geklärt hat, der Lösung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen daher eine gesicherte Rechtsprechung des EuGH zu Grunde liegt (EuGH, NJW 2003, 3539 - Köbler).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Vorschrift des § 344 ZPO ist nicht anwendbar (§§ 331 Abs. 3, 276, 329 Abs. 2 Satz 2, 172 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.