Fundstelle openJur 2012, 120067
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Tenor

I. Die Nebeninterventionen der Nebenintervenientin zu 2), zu 3) und zu 5) werden zugelassen.

II. Die Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 24.06.2008 zu den Punkten 3. und 4. der Tagesordnung, die wie folgt zur Beschlussfassung angekündigt waren:

"1.1. Punkt 3 der Tagesordnung:

‚Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes für das Geschäftsjahr 2007

Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, den Mitgliedern des Vorstandes für das Geschäftsjahr 2007 Entlastung zu erteilen.‘

1.2. Punkt 4 der Tagesordnung:

‚Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2007

Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, den Mitgliedern des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2007 Entlastung zu erteilen.‘"

und die die Hauptversammlung beide mit Mehrheit beschloss,

werden für nichtig erklärt.

III. Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen.

IV. Die Beklagte trägt von den Gerichtskosten 1/8, die Kläger sowie die dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetretenen Nebenintervenienten zu 1) bis 3) und 6) bis 8) jeweils 7/56. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenienten zu 4) und zu 5) sowie 1/8 der außergerichtlichen Kosten des Klägers sowie der dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetretenen Nebenintervenienten zu 1) bis 3) und zu 6) bis 8). Die Kläger sowie die dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetretenen Nebenintervenienten zu 1) bis 3) und zu 6) bis 8) tragen die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu jeweils 7/56. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst..

V. Das Urteil ist für den Kläger vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung von 105 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Das Urteil ist für die dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetretenen Nebenintervenienten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 105 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetretenen Nebenintervenienten jeweils vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher leisten.

Das Urteil ist für die Beklagte vorläufig vollstreckbar. Der Kläger sowie die dem Rechtsstreit auf Seiten der Kläger beigetretenen Nebenintervenienten können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 105 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die Beklagte jeweils vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI. Der Streitwert wird im Verhältnis des Klägers sowie der dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetretenen Nebenintervenienten zu 1) bis 3) und zu 6) bis 8) zur Beklagten auf € 400.000,--, im Verhältnis des Nebenintervenienten zu 4) zur Beklagten auf € 50.000,-- und im Verhältnis des Nebenintervenienten zu 5) zur Beklagten auf € 25.000,-- festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.12.2007 sowie um die Wirksamkeit von Beschlüssen einer Hauptversammlung der Beklagten.

I.

1. Die Hauptversammlung der Beklagten – ein internationaler Anbieter elektronischer Zahlungs- und Risikomanagementlösungen mit einem Grundkapital von rund 81.4 Mio., das in ebenso viele Stückaktien aufgeteilt war, – bestellte mit Beschluss vom 14.6.2007 die C GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, München zum Abschluss- und Konzernabschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2007. Die zur Jahresabschlussprüferin bestellte Gesellschaft erlosch durch Verschmelzung auf die R GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im Folgenden: R GmbH), die bis zum 29.11.2007 als R Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft firmierte.

Die R GmbH prüfte den von der Beklagten aufgestellten Jahresabschluss zum 31.12.2007 ebenso wie den Konzernabschluss zum 31.12.2007 sowie den Lagebericht und Konzernlagebericht; zudem wurden diese Unterlagen mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen. Für die R GmbH handelten die Herren Wirtschaftsprüfer W und Bu.

2. a. Der Jahresabschluss der Beklagten zum 31.12.2007 (Anlage K 1 aus dem hinzuverbundenen Verfahren 5HK O 18464/08) mit einer Bilanzsumme von € 132.150.801,61 wies Anteile an verbundenen Unternehmen in Höhe von € 54.454.525,03 aus. Während Forderungen gegen verbundene Unternehmen im Jahresabschluss zum 31.12.2006 mit € 42.172.173,38 verzeichnet waren, belief sich dieser Posten im darauf folgenden Jahresabschluss zum 31.12.2007 auf € 73.499.418,97. Die Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2007 verzeichnete Zinsen aus verbundenen Unternehmen mit € 15.750,--, nachdem der Vorjahreswert € 19.687,50 betrug.

b. In ihrem Geschäftsbericht des Jahres 2007 (Anlage ... 14) beschrieb die Beklagte ihre Tätigkeit unter anderem auf den Seiten 51 bis 53 wie folgt:

"2.4 Geschäftsverlauf nach Zielbranchen:

Die Geschäftstätigkeit der W Gruppe gliedert sich in drei maßgebliche Zielbranchen. Diese umfassen die Bereiche:

- Tourismus

- Konsumgüter

- Digitale Güter

...

Digitale Güter:

Der Bereich digitale Güter umfasst digitale Geschäftsmodelle wie Internet-Portale, Anbieter von Konsolen-, PC- und Online-Spielen, Telekommunikationsdienste sowie die interaktive Unterhaltungsbranche und Sportwetten. Zahlreiche namhafte Spiele Publisher zählen zu den Kunden der W Gruppe wie etwa K D E GmbH, U GmbH, K M D GmbH, G AG oder n.de GmbH. Von diesen Unternehmen nutzen einige bereits das gesamte Leistungsspektrum der W Gruppe: Von Bankdienstleistungen über Zahlungs- und Risikomanagementlösungen bis zu den virtuellen Call-Center-Konsumentenservices. Der unter "Digitale Güter" fallende Servicebereich, der E-Government-Anwendungen nahesteht, erweist sich in den letzten Jahren als wachstumsstarkes Marktumfeld. Hierunter fallen im Neukundenbereich die Abrechnung von Mautsystemen, elektronisches Ticketing und Parksysteme.

Viele unserer Geschäftskunden nutzender besonders im digitalen Bereich die CLICK2PAY-Lösung, die sämtliche erforderlichen Funktionalitäten für die erfolgreiche Abrechnung digitaler Geschäftsmodelle, z. B. Zahlungsgarantie, Abonnement-Verwaltung und standarisiertes Risikomanagement, bietet.

Auch Internet-Singlebörsen zählen zu den wachstumsstarken Portalen. Laut BITKOM stiegen hier die Umsätze im Jahr 2007 allein in Deutschland um fast ein Drittel auf 85 Millionen Euro. Damit liegen die Singlebörsen noch vor dem Musik-Downloads. Jupiter Research hat in Westeuropa 2007 ein Umsatzvolumen von 393 Millionen Euro prognostiziert."

c. Der Bericht des Aufsichtsrats im Geschäftsbericht für das Geschäftsjahr 2007 (Seiten 9 bis 12) enthielt unter der Überschrift "Jahres- und Konzernabschluss" folgende Aussage:

"Die R GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Gesamtrechtsnachfolgerin der C GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hat den Einzeljahresabschluss der W AG zum 31. Dezember 2007, den Konzernabschluss zum 31. Dezember 2007 sowie den Lagebericht und den Konzernlagebericht geprüft und mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen. Der Jahresabschluss wurde nach HGB, der Konzernabschluss nach IFRS aufgestellt. Ferner wurde zeitlich vorgelagert zur Jahres-/Konzernabschlussprüfung im November 2007 nach den Prüfungsstandards des IDW in Zusammenarbeit mit der A S AG von den Wirtschaftsprüfern eine IT-Systemprüfung durchgeführt.

Die genannten Jahresabschlussunterlagen, der Gewinnverwendungsvorschlag sowie die Prüfungsberichte der Abschlussprüfer haben allen Aufsichtsratsmitgliedern rechtzeitig zur Bilanzsitzung am 4. April 2008 vorgelegen. Der Abschlussprüfer nahm an der Bilanzsitzung teil, berichtete über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung und stand den Aufsichtsratsmitgliedern für ergänzende Auskünfte zur Verfügung. Nach eigener sorgfältiger Prüfung ist der Aufsichtsrat zu dem Ergebnis gekommen, dass der Jahresabschluss, der zusammengefasste Lagebericht, der Konzernabschluss und die Berichte des Abschlussprüfers zu keinen Einwendungen Anlass geben. Der Aufsichtsrat hat mit dem Beschluss vom 4. April 2008 den von der Gesellschaft im März 2008 aufgestellten Jahresabschluss der W AG und den von der Gesellschaft im März 2008 aufgestellten Konzernabschluss nach IFRS für das Geschäftsjahr 2007 gebilligt. Damit ist der Jahresabschluss im Sinne von § 173 AktG festgestellt. Den Vorschlag des Vorstands für die Verwendung des Bilanzgewinns schließen wir uns an. ..."

d. Die Kapitalflussrechnung verzeichnete einen Finanzmittelstand am Ende der Periode von € 115.306.880,20.

3. Am 24.6.2008 fand die Hauptversammlung statt, an der auch der Vorstandsvorsitzende des Klägers teilnahm, der im Verlaufe der Hauptversammlung folgende Fragen stellte:

"Wie erklären Sie, dass ausweislich der Segmentberichterstattung (Geschäftsbericht S. 128 ff.) rund 70 % der Umsätze in Deutschland erzielt werden und gleichwohl rund 75 % der ausgewiesenen Erträge bei Tochtergesellschaften an Standorten anfallen, die für Aktivitäten auf dem Gebiet des Glücksspiels bekannt sind?"

"Wie erklären Sie, dass bei einem Kundenschwerpunkt in Deutschland und einem hohen Gewinnausweis in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung für 2007 gleichwohl keinerlei Steueraufwand auszuweisen ist?"

"Wie erklären Sie – insbesondere im Hinblick auf die Einbeziehung der W B AG, ..., in den Konzernabschluss – einen positiven operativen Cash-flow laut Kapitalflussrechnung in 2007 (Geschäftsbericht 2007 S. 87) von über 90 Mio. € angesichts der Tatsache, dass sich trotzt eines positiven Ergebnisses im 1. Quartal 2008 hier plötzlich ein negativer Cash-flow ergeben hat?"

Die Niederschrift über die ordentliche Hauptversammlung der Beklagten (Anlage ... 12) enthielt unter anderem folgende Feststellung:

"Der Vorstand stellte nach Abschluss der Aussprache fest, dass keine Wortmeldungen mehr vorlägen und sämtliche Fragen beantwortet seien. Gegen diese Feststellung erhob sich in der Versammlung kein Widerspruch."

Die Hauptversammlung der Beklagten fasste mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen Beschlüsse unter anderem zu folgenden Tagesordnungspunkten:

"Tagesordnungspunkt 2:

Verwendung des Bilanzgewinns: Der Bilanzgewinn des Geschäftsjahres 2007 wird in Höhe von € 4.087.898,23 in voller Höhe auf neue Rechnung vorgetragen.

Tagesordnungspunkt 3:

Den Mitgliedern des Vorstandes wird für das Geschäftsjahr 2007 Entlastung erteilt.

Tagesordnungspunkt 4:

Den Mitgliedern des Aufsichtsrates wird für das Geschäftsjahr 2007 Entlastung erteilt."

Der Vertreter des Klägers, der gegen diese Beschlussvorschläge gestimmt hatte, erklärte Widerspruch zur Niederschrift des Notars.

4. Die Staatsanwaltschaft München I führte ein Ermittlungsverfahren, Az. 306 Js 41031/08 unter anderem gegen das frühere Vorstandsmitglied des Klägers, Herrn ... S, sowie gegen Herrn ... B wegen des Verdachts der Marktmanipulation, weil die beiden Herren in abgestimmter Weise Derivate auf fallende Kurse der Beklagten gesetzt hätten.

II.

Zur Begründung seiner Klage macht der Kläger im Wesentlichen geltend, die Beschlüsse über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat seien anfechtbar, weil der Vorstand die Fragen des Klägers nicht oder nicht hinreichend beantwortet habe. Die Konzernrechnungslegung stelle sich weiterhin in diversen wesentlichen Bereichen als unvollständig und auf Täuschung angelegt dar. Dem Konzernanhang fehle die durch § 314 Abs. 1 Nr. 3 HGB ausdrücklich vorgeschriebene Aufgliederung der Umsatzerlöse nach Tätigkeitsbereichen. Aus den Risikoberichten der Beklagten ergebe sich nicht das Risiko aus den verschiedenen nationalen Verboten des Glücksspielgeschäftes im Internet. Angesichts dieser Irreführung der Aktionäre und namentlich auch der Kapitalmarktöffentlichkeit müsse die Gesetzmäßigkeit des Lageberichts des Vorstandes wie auch des Konzernlageberichts beanstandet werden. Das gelte auch für den Bericht des Aufsichtsrats, weil auch er das Glücksspiel im Internet auf Hauptbetätigungsfeld der Beklagten nicht nenne. Fehlerhaft stelle sich auch die Segmentberichterstattung dar, weil nach den Grundsätzen der IAS bei so unterschiedlichen Aktivitäten wie der Einbeziehung einer Bank eine disaggreggierte Darstellung gefordert werden müsse. Ebenso wenig stehe die Darstellung des Segmentvermögens mit IAS in Einklang, weil nur langfristige Vermögenswerte als Segmentvermögen dargestellt und die im Konzernabschluss mit € 7,5 Mio. hoch ausgewiesenen latenten Steuern offensichtlich in das Segmentvermögen einbezogen seien. Kein objektiv denkender Aktionär werde den Organen Entlastung erteilen, ohne zuvor ungeschminkte Aufklärung über das Erfragte zu erhalten. Vor allem wäre nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Rechnungslegung in der Konzernkapitalflussrechnung ein Mehrbetrag gegenüber dem Vorjahr in Höhe von rund € 73,5 Mio. vom Cash-flow aus laufender Geschäftstätigkeit abzuziehen gewesen, nachdem der zutreffende Finanzmittelbestand am Ende der Periode ohne Einlagen aus dem Bankgeschäft nur € 41.857.974,84 betrage. Dies suggeriere ein völlig falsches Bild von der Fähigkeit der Beklagten als Konzern, durch geschäftliche Aktivitäten eigene Finanzmittel aus dem Markt heraus zu generieren.

Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses resultiere bereits – wie auch die Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse – aus der Prüfung durch einen nicht von der Hauptversammlung bestellten Abschlussprüfer. Die Wahl des Abschlussprüfers schließe keinesfalls ein, dass die Prüferbestellung nach einer Verschmelzung des Prüfers als juristische Person auf eine andere juristische Person gleichwohl erhalten bleibe, weil die Wahl ein persönliches Mandat, nicht aber eine vermögenswerte Position beinhalte. Zudem seien Posten des Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.12.2007 in wesentlichem Umfang überbewertet worden. Für die in der Bilanz ausgewiesenen Anteile an und für Forderungen gegen Beteiligungsgesellschaften hätten in erheblichem Umfang (Teilwert-)Abschreibungen angesetzt werden müssen, weil sich aus den enormen Risiken aus den gesetzlichen Verboten des Internet-Glücksspiels vor allen in den USA und der Bundesrepublik Deutschland ein Wertberichtigungsbedarf von mindestens 10 % der Beteiligungsbuchwerte sowie von 25 % der ausgewiesenen Forderungen gegen verbundene Unternehmen in Höhe von insgesamt 18,4 Mio. oder 18 % der Bilanzsumme ergebe. Auch weise das tatsächliche Zahlungsverhalten der Beteiligungsgesellschaften aus, dass diesen keinesfalls ein Wert von € 73,5 Mio. beigemessen werden dürfe, was der im Vergleich zur Bilanz zum 31.12.2006 nochmals um € 31,33 Mio. erhöhte Forderungsausweis von nunmehr € 73,5 Mio. einerseits und die Höhe der Zinsen aus verbundenen Unternehmen in der Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für 2007 in Höhe von € 15.759,-- andererseits belegen würden. Aus der Nichtigkeit des Jahresabschlusse folge zwingend die Nichtigkeit des darauf bezogenen Gewinnverwendungsbeschlusses.

Von einer rechtsmissbräuchlichen Klageerhebung könne keine Rede sein, weil der Vorstand des Klägers bis zum 16.7.2008 nicht gewusst habe, dass die Herren S und B ein persönliches Vermögensinteresse an einer Einflussnahme auf die Börsenkurse der Beklagten haben könnten. Mit der Klage verfolge der Kläger ausschließlich seine Funktion als Schutzorgan für die Wahrung von Aktionärsinteressen.

Der Kläger beantragt daher:

I. Die Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 24.06.2008 zu den Punkten 3 und 4 der Tagesordnung, die wie folgt zur Beschlussfassung angekündigt waren:

"1.1. Punkt 3 der Tagesordnung:

‚Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes für das Geschäftsjahr 2007

Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, den Mitgliedern des Vorstandes für das Geschäftsjahr 2007 Entlastung zu erteilen.‘

1.2. Punkt 4 der Tagesordnung:

‚Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2007

Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, den Mitgliedern des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2007 Entlastung zu erteilen.‘"

und die die Hauptversammlung beide mit Mehrheit beschloss,

werden für nichtig erklärt.

II. Es wird festgestellt, dass der Jahresabschluss der Beklagten per 31.12.2007, ausweisend eine Bilanzsumme von 132.150.801,61 € sowie einen Bilanzgewinn in Höhe von plus 4.087.898,34 €, nichtig ist.

III. Es wird festgestellt, dass der Beschluss zu Punkt 2 der Hauptversammlung der Beklagten, der angekündigt war wie folgt:

"2. Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns

Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, den Bilanzgewinn des Geschäftsjahres 2007 in Höhe von € 4.087.898,34 in voller Höhe auf neue Rechnung vorzutragen."

und den die Hauptversammlung mit Mehrheit beschloss,

nichtig ist.

III.

Die Beklagte beantragt demgegenüber:

Klageabweisung.

Zur Begründung beruft sie sich im Wesentlichen darauf, die Klagen seien bereits rechtsmissbräuchlich erhoben. Dies resultiere aus dem gegen das ehemalige Vorstandsmitglied S geführten Ermittlungsverfahren; Herr S verfolge das Ziel, mit Spekulationen auffallende Börsenkurse und dem Schüren einer stark negativ geprägten Stimmung gegen die Aktie der Beklagten selbst Vermögensvorteile in Höhe von knapp € 1 Mio. zu erlangen. Jedenfalls liege aber weder ein Gesetzesverstoß im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG noch eine Überwertung einzelner Positionen der ordnungsgemäß geprüften Bilanz zum 31.12.2007 vor, weshalb der Jahresabschluss nicht nichtig sein könne.

Da der Vorstand alle Fragen während der Hauptversammlung entsprechend den Ausführungen in der notariellen Niederschrift hinreichend beantwortet habe und der Kläger ohnehin nicht darlege, inwieweit die vermeintlich unbeantworteten Fragen für die Beurteilung der einzelnen Gegenstände der Tagesordnung relevant seien, scheide eine Anfechtbarkeit aus. Der Jahresabschluss sei auch von dem durch die Hauptversammlung bestellten Abschlussprüfer geprüft worden, weil die R GmbH als übernehmender Rechtsträger im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 20 UmwG in sämtliche Rechte und Pflichten der durch die Eintragung im Handelsregister erloschenen C GmbH eingetreten sei. Im Konzernabschluss zum 31.12.2007 bestehe keine Angabepflicht nach § 314 Abs. 1 HGB, weil diese Vorschrift auf wie in Beklagte keine Anwendung finden dürfe. Ungeachtet dessen liege eine ausreichende Segmentberichterstattung vor. Der Vorwurf, die Beklagte habe Umsätze aus angeblich risikoreichen Glücksspieltransaktionen nicht offengelegt, sonder versteckt, treffe keinesfalls zu. Der Konzernlagebericht enthalte eine ausreichende Risikoberichterstattung mit Ausführungen zu den einzelnen Risikogruppen. Ebenso erläutere der Geschäftsbericht der Beklagten auf Seite 123 die zutreffend erstellte Kapitalflussrechnung mittels textlicher Darstellung und einer Tabelle zum Finanzmittelbestand. Zulässig sei auch die Einbeziehung der W B AG in das Segment Electronic Payment/Risk Management, nachdem IAS 14.26 eine Segmentierung nach Geschäftsfeldern und geographischen Gesichtspunkten verlange. Von einer Erfassung von Ertragssteuerforderungen im Segmentvermögen könne keine Rede sein. Ebenso beinhalte der Konzernabschluss eine angemessene Darstellung der Nutzungsdauer von Kundenstämmen und des Good will. Die Darstellung der Risiken im Lagebericht genüge ebenfalls den gesetzlichen Anforderungen; die Risikoberichterstattung enthalte alle entscheidungsrelevanten Informationen, weshalb man sich ein zutreffendes Bild über die Risiken der künftigen Entwicklung des Konzerns machen könne. Der Einzelabschluss beinhalte keine Überbewertungen, wobei dies für die Forderungen gegen verbundene Unternehmen ebenso gelte wie für die Beteiligungen. Der Verlustvortrag der W B AG sei ebenso zutreffend dargestellt wie die Good will-Anpassung, wobei dies ohnehin nur Auswirkungen auf den Konzernabschluss habe, weil Verlustvorträge im Einzelabschluss im Rahmen des Wahlrechts nach dem Handelsgesetzbuch nicht berücksichtigt seien. Eine Überbewertung von Beteiligungsunternehmen scheide aus, weil sich weder aus dem Glücksspielstaatsvertrag noch dem US Unlawful Gambling Act ein Abwertungsbedarf ergebe, nachdem sogar der Jahresabschluss 2008 aus Sicht ex post belege, dass eine Abwertung keinen Sinn mache. Bei den vom Kläger thematisierten Forderungen gegen verbundene Unternehmen ergebe sich wegen einer maximalen Restlaufzeit von drei bis vier Monaten ab dem Bilanzstichtag keine Notwendigkeit zur Abzinsung. Ebenso wenig sei eine Teilwertberichtigung der Forderung gegenüber der T I AG erforderlich angesichts der Werthaltigkeit dieser Beteiligung. Mit Blick auf die Erteilung einer Patronatserklärung gegenüber der T I AG am 15.4.2008 und damit nach der Aufstellung des Jahresabschlusses und der Erstellung des Bestätigungsvermerks sei eine Anhangsangabe nach § 251 HGB aufgrund des Stichtagsprinzips nicht veranlasst und könne auch nicht passivisch abgebildet werden.

IV.

1. Die ursprünglich mit Schriftsatz vom 21.10.2008 im Verfahren vor dem Landgericht München I, Az. 5HK O 18464/08 erhobene Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.12.2007 und des zu Tagesordnungspunkt 2 gefassten Beschlusses der Hauptversammlung über die Gewinnverwendung hat das Gericht mit Beschluss vom 24.10.2008, Az. 5HK O 18464/08 (Bl. 11 d. A. im Verfahren 5HK O 18464/08) zu dem Verfahren vor dem Landgericht München I, Az. 5HK O 12398/08 hinzuverbunden.

2. Der Nebenintervenient zu 4) hat mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 4.11.2008 (Bl. 73/74 d. A.) seinen Beitritt zum Rechtsstreit auf Seiten des Klägers in Bezug auf die zu den Tagesordnungspunkten 3 und 4 gefassten Beschlüsse erklärt. Der Nebenintervenient zu 5) ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 4.11.2008 (Bl. 71/72 d. A.) auf Seiten des Klägers in Bezug auf den zu Tagesordnungspunkt 4 gefassten Beschluss beigetreten. Mit Schriftsätzen ihrer jeweiligen Prozessbevollmächtigten vom 24.7.2008 (Bl. 17/18 d. A.), vom 13.10.2008 (Bl. 52/53 d. A.), vom 23.10.2008 (Bl. 60/62 d. A.), vom 17.11.2008 (Bl. 91/92 d. A.), vom 14.11.2008 (Bl. 94 d. A.) sowie vom 18.11.2008 (Bl. 95/96 d. A.) haben die weiteren Nebenintervenienten ihren Beitritt zum Rechtsstreit jeweils auf Seiten des Klägers erklärt. Die Beklagte macht wegen fehlenden Nachweises der Aktionärseigenschaft die Unzulässigkeit des Beitritts der Nebenintervenientin zu 2), zu 3) und zu 5) geltend.

3. Der (vormalige) Kläger zu 2) hat mit der Beklagten einen außergerichtlichen Vergleich abgeschlossen (Anlage zu Bl. 157 und 157 d. A.) und demgemäß mit Schriftsatz vom 19.2.2009 (Bl. 158 d. A.) seine Klage zurückgenommen. Die Beklagte, der dieser Schriftsatz am 26.2.2009 zugestellt worden ist, hat der Klagerücknahme nicht widersprochen. In dem Vergleich hat sich die Beklagte verpflichtet, nach Klagerücknahme keinen Kostenantrag zu stellen und vorsorglich auf ihr Antragsrecht verzichtet.

4. Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 22.5.2009 (Bl. 208/212 d. A.), geändert durch Beschluss vom 20.8.2009 (Bl. 227/229 d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. Dirk H und gemäß Beschluss vom 13.1.2011 (Bl. 410/413 d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Ergänzungsgutachtens. Ferner hat das Gericht den Sachverständigen Prof. Dr. D H gemäß Beschluss vom 13.1.2011 im Termin vom 21.7.2011 mündlich angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. D H vom 25.4.2010 (Bl. 276/341 d. A.), das mit Schreiben vom 29.6.2010 übermittelte Ergänzungsgutachten (Bl. 419/427 d. A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.7.2011 (Bl. 436/450 d. A.).

V.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 29.1.2009 (Bl. 143/150 d. A.) und vom 21.7.2011 (Bl. 436/450 d. A.).

Gründe

I.

Die auf Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses der Beklagten zum 31.12.2007 sowie des zu Tagesordnungspunkt 2 gefassten Beschlusses der Hauptversammlung vom 24.6.2008 sind zulässig, jedoch nicht begründet.

1. Die Nichtigkeitsfeststellungsklagen sind zulässig, wobei die Kammer insbesondere davon ausgeht, dass sie nicht rechtsmissbräuchlich erhoben worden sind.

Da mit der Nichtigkeitsfeststellungsklage nicht ein materielles Gestaltungsrecht wie bei der Anfechtungsklage, sondern das prozessuale Recht geltend gemacht wird, die Nichtigkeit des Jahresabschlusses bzw. eines darauf gestützten Gewinnverwendungsbeschlusses geltend zu machen, führt ein Rechtsmissbrauch bereits zu Unzulässigkeit der Klage (vgl. OLG Stuttgart AG 2001, 315, 316; 2003, 165; OLG Frankfurt AG 1991, 208; Schwab in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., Rdn. 5 zu § 249; Fassbender AG 2006, 872, 875).

a. Zwar muss davon ausgegangen werden, dass die Ausübung der Möglichkeit, Nichtigkeitsklage zu erheben, ungeachtet ihrer Kontrollfunktion den für die private Rechtsausübung auch sonst geltenden Schranken unterliegt und somit das aus § 242 BGB abgeleitete Verbot des individuellen Rechtsmissbrauchs im Anwendungsbereich der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsbeschlusses ebenfalls zur Anwendung gelangen muss (vgl. allgemein BGHZ 107, 296, 310 f.; LG München I Der Konzern 2006, 700, 703). Ein Rechtsmissbrauch ist dabei dann zu bejahen, wenn der Kläger in Wahrheit weder berechtigte Interessen als Teilhaber des Unternehmens noch allgemeine Aktionärsinteressen verfolgt, sondern wenn er sein Klagerecht in zweckentfremdender Weise dazu nutzt, sachfremde eigennützige Interessen zu verfolgen.

66b. Indes lassen sich diese Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs vorliegend nicht bejahen. Der Umstand, dass gegen Herrn ... S als ehemaligem Mitglied des Vorstandes des Klägers ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Marktmanipulation im Zusammenhang mit Aktien der Beklagten anhängig ist, vermag den Rechtsmissbrauch nicht zu begründen. Herr S soll nach dem Vortrag der Beklagten mit seinem privaten Vermögen auf fallende Aktienkurse der Beklagten gesetzt haben. Dieses Verhalten muss sich der Kläger indes nicht zurechnen lassen. Es ist allgemein anerkannt, dass sich eine juristische Person wie der Kläger Handlungen ihres Organs oder von Mitgliedern eines Organs nur dann zurechnen lassen muss, wenn das Organ in "amtlicher" Eigenschaft gehandelt hat (vgl. BGH NJW 1980, 115 f.; Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Aufl., Rdn. 10 zu § 31). Vorliegend soll Herr S indes nicht das Vermögen des Klägers, sondern sein Privatvermögen eingesetzt haben, um mit Spekulationen auf fallende Börsenkurse der Aktien der Beklagten Gewinn zu machen. Dann aber kann allein aus dem Umstand, dass während der Hauptversammlung auch kritische Fragen zum Jahresabschluss gestellt wurden und der damalige Vorstandsvorsitzende ein kritisches Interview zur Bilanz der Beklagten gab, eine rechtsmissbräuchliche Erhebung der Nichtigkeitsfeststellungsklage nicht abgeleitet werden. Wenn die Möglichkeit besteht, dass der Jahresabschluss den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht, muss ein Aktionär die Möglichkeit haben, dies während der Hauptversammlung zu hinterfragen. Soweit die Beklagte geltend macht, es bestehe ein Gesamtplan des Klägers zur Diskreditierung der Beklagten und er verfolge das Ziel, dass rechtswidrige Verhalten seiner Organe abzusichern, stellt sie letztlich auch nur Vermutungen in diese Richtung auf.

Angesichts dessen musste eine Beweisaufnahme mangels Entscheidungserheblichkeit nicht durchgeführt werden, soweit es auch um die Frage geht, ob der Vorstandsvorsitzende, Herr ... Sc, ebenfalls auf fallende Kurse gesetzt habe. Dies gilt auch mit Blick auf die E-Mail des vormaligen Vorstandsvorsitzenden des Klägers vom 17.6.2008, aus der sich die Beteiligung von Herrn Sc an den Marktmanipulationen ergebe. Allein die Frage nach dem Funktionieren eines derartigen Systems belegt indes noch nicht die Beteiligung des Klägers. Abgesehen davon lässt sich daraus vor allem nicht der Rückschluss zwingend ziehen, Herr Sc habe hier in "amtlicher" Funktion nachgefragt.

2. Die auf Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses zum 31.12.2007 gerichtete Klage ist nicht begründet, weil die Voraussetzungen von § 256 AktG nicht erfüllt sind.

69a. Die Nichtigkeit lässt sich nicht aus einer Verletzung von § 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG herleiten. Nach dieser Vorschrift ist ein festgestellter Jahresabschluss dann nichtig, wenn er im Falle einer gesetzlichen Prüfungspflicht von Personen geprüft worden ist, wie nach § 319 Abs. 1 HGB nicht Abschlussprüfer sind. Allerdings kann dies bezüglich der R GmbH nicht angenommen werden, auch wenn die Hauptversammlung der Beklagten vom 14.6.2007 die C GmbH zum Abschlussprüfer bestellt hatte. Dies ergibt sich aus einer Wertung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. Danach geht das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über, wobei in dieser Vorschrift eine Gesamtrechtsnachfolge statuiert wird (vgl. nur Kübler in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. Rdn. 8 zu § 20). Dem steht namentlich die Konzeption des Abschlussprüfers nicht entgegen. Die für den Verwalter nach dem WEG hierzu ergangene, zudem umstrittene Rechtsprechung lässt sich nicht auf den Abschlussprüfer übertragen. Beim Amt des Verwalters geht die Rechtsprechung davon aus, dass dieses aufgrund besonderen Vertrauens übertragene und mit weitreichenden Vollmachten versehene Amt im Zweifel nicht gemäß §§ 168, 673 BGB analog auf dem Gesamtrechtsnachfolger übergehe (vgl. OLG Düsseldorf OLGZ 1990, 428, 430 m. w. N.; a. A. Vossius in: Widmann/Mayer, UmwG, September 2010, Rdn. 323 zu § 20). Damit lässt sich die Situation des Abschlussprüfers nicht vergleichen. Der Abschlussprüfer hat bereits keinerlei Vollmachten, die Gesellschaft im Rechtsverkehr aufgrund dieser Funktion nach außen zu vertreten. Zudem lässt sich die Verneinung der Gesamtrechtsnachfolge auch nicht über das entgegengebrachte Vertrauen rechtfertigen. Zwar muss davon ausgegangen werden, dass die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu einem Personenkreis gehört, dessen Stellungnahme aufgrund der Sachkunde und der von ihr erwarteten Unabhängigkeit, Gewissenhaftigkeit und Unparteilichkeit, insbesondere bei Prüfungsaufträgen von besonderer Bedeutung ist und die Grundlage für Entscheidungen Dritter im finanziellen wie auch im wirtschaftlichen Bereich sein kann (vgl. BGH AG 2006, 453, 454). Diese Ausführungen im Zusammenhang mit der Prüfung, inwieweit einem mit dem Abschlussprüfer abgeschlossenen Vertrag Schutzwirkung zugunsten Dritter zukommt, zeigen aber auch, dass es sich hierbei nicht um ein stark persönlich ausgeprägtes Vertrauen wie beim Hausverwalter handelt, sondern um ein generalisiertes Vertrauen in die Kompetenz eines bestimmten Berufsstandes. Dem auch kann die Regelung in § 318 Abs. 4 Satz 2 HGB nicht entgegen gehalten werden, juristische Personen könnten nur bei der Löschung einer in Liquidation befindlichen juristischen Person im Sinne des § 318 Abs. 4 Satz 2 HGB "wegfallen", was sicherlich nicht im Sinne des Gesetzgebers sei. Der Gesetzgeber differenziert in dieser Vorschrift nicht danach, ob Abschlussprüfer eine juristische oder eine natürliche Person ist. Abgesehen davon wird in dieser Norm lediglich die Kompetenz des Amtsgerichts zur Bestellung des Abschlussprüfers geregelt, weshalb hieraus kein Rückschluss dergestalt gezogen werden darf, es käme in der hier gegebenen Situation zu einer Prüfung durch einen nicht bestellten Abschlussprüfer.

b. Aus einem Verstoß gegen § 256 Abs. 5 AktG lässt sich die Nichtigkeit des Jahresabschlusses gleichfalls nicht herleiten. Auf Grund von § 256 Abs. 5 Satz 1 AktG ist ein Jahresabschluss wegen Verstoßes gegen die Bewerbungsvorschriften dann nichtig, wenn Posten überbewertet sind; Aktivposten sind gemäß § 256 Abs. 5 Satz 2 dann überwertet, wenn sie mit einem höheren Wert angesetzt sind als nach §§ 253 bis 256 HGB zulässig ist. Davon kann nach der durchgeführten Beweisaufnahme unter Berücksichtigung des Vortrages der Parteien nicht ausgegangen werden.

(1) Eine Überbewertung ergibt sich nicht aus dem Ansatz der Beteiligungswerte in der Bilanz zum 31.12.2007. Bei der Ermittlung und Bewertung der Bucherträge der Beteiligungsgesellschaften konnte auf der Ebene der Beklagten eine weitgehende Steuerfreiheit unterstellt werden. Auf Grund des körperschaftsteuerlichen Beteiligungsprivilegs in § 8 b Abs. 2 Satz 3 KStG durfte hier eine Versteuerung von nur 5 % der Dividenden angesetzt werden, woraus sich bezogen auf den Gesamtbetrag der Dividenden ein Steuersatz von rechnerisch 2 % für Beteiligungserträge ergibt. Aber auch auf der Ebene der ausländischen Tochterunternehmen hat der gerichtlich bestellte Sachverständige Prof. Dr. H nachvollziehbar erläutert, warum von einer Abschirmwirkung der ausländischen Kapitalgesellschaften ausgegangen werden muss. Diese Abschirmwirkung wiederum hat zur Folge, dass das körperschaftsteuerliche Beteiligungsprivileg auch hier eingreift und daher die Freistellung der Beteiligungserträge bei der Besteuerung auf der Ebene der Beklagten als Eigentümerin sichergestellt ist. Durch die ausländischen Tochterunternehmen konnten Steuervorteile realisiert werden, weil die Besteuerung auf der Ebene "Beteiligung im Ansässigkeitsstaat" niedriger ist als in Deutschland. Für einen Durchgriff bzw. eine Hinzurechnung mit der Folge, dass diese dann im Inland ansässigen Beteiligten nach den Vorschriften des AStG hinzu gerechnet werden müssten, konnte der Sachverständige keine Anhaltspunkte erkennen. Zur Begründung wies er überzeugend darauf hin, dass auch bei den in Dublin ansässigen Gesellschaften ein Missbrauch im Sinne des § 42 AO nicht angenommen werden könne, weil diese zeitlich befristet und von der EU-Kommission genehmigt staatliche Fördermaßnahmen in Anspruch nehmen konnten. Aber auch bei den sonstigen Gesellschaften ist trotz des Fehlens steuerrelevanter Unterlagen mit Blick auf die Erläuterungen im Konzernabschluss davon auszugehen, dass eine Abschirmwirkung angenommen werden muss. Nachdem die Nähe zum Kunden und das liberalere Regulierungsumfeld für Wett- und Glücksspiele entsprechend den Ausführungen im Konzernabschluss maßgebend waren für die Entscheidung insbesondere auch für den Standort Gibraltar, kann nicht angenommen werden, es liege eine Scheingesellschaft oder ein Missbrauch steuerlicher Gestaltungsformen im Sinne der §§ 41, 42 AO vor.

(2) Die Überbewertung lässt sich nicht daraus ableiten, dass bei den Wertansätzen in Bezug auf Beteiligungsgesellschaften und der ausgewiesenen Forderungen gegen verbundene Unternehmen eine Wertberichtigung wegen des Umfangs des Anteils am Glücksspiel in den USA und der Bundesrepublik Deutschland vorzunehmen gewesen wäre.

(a) Die Voraussetzungen für eine Abschreibungspflicht im Bereich des Finanzanlagevermögens stehen nicht zur Überzeugung des Gerichts fest. Als verbundene Unternehmen sind die 100 %-igen Beteiligungen ohne jeden Zweifel dem Finanzanlagevermögen zuzurechnen. Voraussetzung für eine Abschreibung ist dabei nach § 253 Abs. 2 Satz 3 HGB eine dauerhafte Wertminderung. Diese kann und muss dann angenommen werden, wenn sie zum Aufstellungszeitpunkt noch besteht. Dies ergibt sich aus der Überlegung heraus, dass die Bewertung zunächst stichtagsbezogen zu erfolgen hat und die Berücksichtigung nachfolgender Entwicklungen die Ausnahme zu bleiben hat. Für den Fall, dass bis zum Stichtag der Bilanzaufstellung noch keine Wertaufholung eingetreten ist, muss von einer dauerhaften Wertminderung ausgegangen werden (vgl. Wiedmann in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Rdn. 87 f. zu § 253).

74Bei einer nicht börsennotierten Beteiligung muss der Ertragswert dargestellt werden, wobei eine anhaltend schlechte Ertragslage des Beteiligungsunternehmens einen Hinweis für mögliche Abschreibungsverluste bieten kann. Die Analyse der Geschäftstätigkeit durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen erbrachte indes keinerlei Hinweise auf eine derartige Situation. Soweit es um den Einfluss gesetzlicher Verbote des Internet-Glücksspiels geht, kann unter Berücksichtigung des Vortrags beider Parteien ein nachhaltig negativer Einfluss auf die Ertragserwartung und den Wert von Tochtergesellschaften und damit ein Abschreibungsbedarf nicht begründet werden.

Zum einen ist zu beachten, dass Herr Prof. Dr. H eine eingehende Analyse der wichtigsten Leistungskennzahlen der W Gruppe vornahm und ungeachtet der durch Skaleneffekte und die Hinzunahme von Bankaktivitäten eingetretenen Veränderungen wesentliche Anhaltspunkte für die Einschätzung der Auswirkungen der geänderten Rechtslage in den USA gewinnen konnte. Ein Einbruch war weder im maßgeblichen Geschäftsjahr 2007 noch in dem Folgejahr 2008 zu erkennen; dies gilt nach den Feststellungen im Gutachten insbesondere für die Kennzahl "Umsatzerlöse je 1000 Geschäftskunden", wo keine Ertragseinbrüche erkennbar sind. Zu demselben Ergebnis eines nicht erkennbaren Einbruchs gelangte Herr Prof. Dr. H auch in Bezug auf die Analyse der Veränderungen von Umsatz, Betriebsergebnis und Grundkapital. In Bezug auf die dem Segment der Internet-Glücksspiele zuzuordnenden Zahlen lassen sich keine Ertragseinbrüche bezogen auf den Umsatz erkennen, auch wenn dort noch andere Geschäftsfelder erfasst sind. Daraus muss dann aber ein wichtiger Anhaltspunkt gegen einen Abschreibungsbedarf abgeleitet werden. Wenn nämlich der Anteil am Glücksspiel niedrig ist, kann sich ein Umsatzeinbruch nicht gravierend auswirken. Dann aber kann kaum davon ausgegangen werden, der Anteil am Glücksspiel sei so hoch, dass für die Tochterunternehmen ein dauerhafter Rückgang des Ertragswerts angenommen werden müsse. Bei einem hohen Anteil an Umsätzen dagegen, die aus der Zahlungsabwicklung aus Internet-Glücksspiel resultieren, ist angesichts der Umsatzzahlen dann aber gleichfalls nicht erkennbar, inwieweit die Ertragsaussichten in diesem Bereich negativ sein könnten, weshalb kein Wertberichtigungs- oder Abschreibungsbedarf bestehen kann.

Zum anderen hat die Beklagte schriftsätzlich dezidiert vorgetragen, sie wickle keine Zahlungstransaktionen von US-Bürgern bzw. US-Residents im Rahmen von Internet-Glücksspielen ab. In diesem Zusammenhang verwies die Beklagte weiterhin darauf, den strengen Compliance-Richtlinien der Kreditkartenorganisationen VISA und MasterCard zu unterliegen, die unter anderem die Zahlungsabwicklung von Glücksspiel für US-Kunden bzw. in den USA ausgegebenen Kreditkarten untersagen. Sie trug zusätzlich vor, ein umfassendes Compliance-System implementiert zu haben, dass die Zahlungsabwicklung von rechtswidrigen Grundgeschäften ausschließe. In dieser Ausgangslage ist es dann Aufgabe des Klägers, darzulegen und zu beweisen, dass die Beklagte und ihre Tochtergesellschaften in nennenswertem Umfang Umsätze mit der Abwicklung von verbotenem Glücksspiel generiert haben. Dies ergibt sich in Anwendung der Grundsätze zur sekundären Darlegungs- und Beweislast. Der Kläger als Aktionär hat naturgemäß keinen Einblick in Einzelheiten der Geschäftstätigkeit der Beklagten, während diese die wesentlichen Tatsachen über ihre Geschäftstätigkeit kennt. Die Beklagte hat sogar im Wege des Gegenbeweises Zeugen dafür angeboten, die zu diesen Tatsachen aus ihrem Erkenntnisbereich Bekundungen machen sollen. Dann aber muss der Kläger darlegen, woraus sich im Einzelnen ergeben soll, dass die Beklagte wesentliche Umsätze im Zusammenhang mit gesetzwidrigem Glücksspiel erzielt. Allein der Umstand, dass ein hoher Anteil des Umsatzes im Ausland erzielt wird, lässt einen zwingenden Rückschluss auf eine Beteiligung an illegalen Finanztransaktionen bei Glücksspielen nicht zu, nachdem die Beklagte ihre Geschäfte über das weltweite Internet entsprechend ihrem Geschäftsmodell abwickelt. Soweit der Kläger beantragt hat, die Beklagte möge die Abschlussunterlagen der relevanten Beteiligungsgesellschaften sowie der T I AG verfügbar machen, war dem nicht Folge zu leisten. Der Beweisantrag ist verspätet im Sinne der §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO, weil er nicht rechtzeitig vorgebracht werde. Bereits aus dem ersten Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. H ergibt sich, dass ihm entsprechende Unterlagen nicht zur Verfügung standen. Auch der vom Kläger beauftragte Privatgutachter Dr. K wies auf diesen Umstand hin. Dann aber wäre es dem Kläger möglich und zumutbar gewesen, den entsprechenden Beweisantrag so rechtzeitig zu stellen, dass die entsprechenden Abschlussunterlagen dem gerichtlich bestellten Sachverständigen hätten zur Verfügung gestellt werden können. Ließe man den Beweisantrag zu, käme es zu einer Verzögerung des Rechtsstreits die Zulassung würde somit dazu führen, dass es zu einer zeitlichen Verschiebung des Verfahrensablaufs zwingend kommen würde (vgl. BGHZ 75, 138, 142 = NJW 1979, 1988; 76, 133, 135 f. = NJW 1980, 945, 946; BGHZ 86, 31, 34 ff. = NJW 1983, 575, 576). Angesichts dessen muss nicht mehr abschließend entschieden werden, ob der Beweisantrag so unbestimmt ist, dass darin ein unzulässiger Ausforschungsbeweis zu sehen wäre, der einer Anordnung nach § 142 ZPO zur Vorlage entsprechender Urkunden entgegen stehen würde.

(b) Ein Abschreibungsbedarf ergibt sich gleichfalls nicht für die Forderungen gegen verbundene Unternehmen. Eine Wertberichtigung auf Forderungen ist dann anzunehmen, wenn konkrete Risiken hinsichtlich eines Schuldners bekannt sind; bei anderen Schuldnern kann auf den verbleibenden Bestand einer Pauschalwertberichtigung abgestellt werden. Ein derartiger Wertberichtigungsbedarf kann aus den oben genannten Gründen bezüglich der Forderungen an verbundene Unternehmen indes nicht bejaht werden.

78Auch aus der Unterverzinslichkeit der Forderungen gegen verbundene Unternehmen lässt sich der Abschreibungsbedarf nicht begründen. Der Umstand, dass die Forderungen hier tatsächlich unterverzinst waren, führt angesichts ihrer Kurzfristigkeit noch nicht zu einem Abschreibungsgrund. Hierauf wird aus Vereinfachungsgründen bei einer Laufzeit von bis zu einem Jahr verzichtet (vgl. Wiedmann in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB a. a. O., Rdn. 105 zu § 253). Von einer derzeitigen Kurzfristigkeit muss vorliegend ausgegangen werden. Aufgrund des von der Beklagten vorgelegten Vorstandsbeschlusses aus der Sitzung vom 13.2.2008 steht fest, dass im Konzern die entsprechenden liquiden Mittel zur Verfügung gestellt werden, um die Finanzierung sicherzustellen, woraus sich ergibt, dass die entsprechenden Forderungen als kurzfristig einzustufen sind. Bei dieser Sitzung wurde die Jahresabschluss- und Konzernabschlussprüfung 2007 besprochen. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Beachtlichkeit werterhellender Tatsachen, die bis zur Feststellung des Jahresabschlusses eingetreten sind, ergibt sich, dass bereits ein konzernweites Cash-Pooling eingeführt war, wonach die Cash-Bestände bei der Muttergesellschaft bzw. unter ihrer Obhut zusammenliefen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige führte bei seiner Anhörung aus, durch das Cash-Pooling sei sicher gestellt, dass jede einzelne Forderung als kurzfristig anzusehen ist, sofern der entsprechende Wille des Vorstands der Beklagten zu bejahen ist. Dieser Wille ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Protokoll der Vorstandssitzung vom 13.2.2008. Somit bestand im Hinblick auf die Frage der Unterverzinslichkeit kein Abschreibungsbedarf.

(3) Bezüglich der Patronatserklärung zu Gunsten der T I AG musste eine Rückstellung nicht vorgenommen werden, weshalb einen Nichtigkeit des Jahresabschlusses auch unter diesem Blickwinkel nicht angenommen werden kann. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat in seinem Gutachten überzeugend dargelegt, warum die Rückstellung mit Null bewertet wird, weshalb sie im Jahresabschluss der Beklagten dann auch nicht zu bilanzieren war. Zwar ist davon auszugehen, dass die Beklagte als Muttergesellschaft eine Patronatserklärung abgab, aus der sie gegebenenfalls auch in Anspruch genommen werden kann. Eine Rückstellung muss dann gebildet werden, wenn das Bestehen oder Entstehen der Verbindlichkeit und die Inanspruchnahme daraus objektiv wahrscheinlich ist, also mehr Gründe für als gegen eine künftige Inanspruchnahme sprechen (vgl. Merkt in: Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., Rdn. 2 zu § 249).

Vorliegend ist entsprechend den Erkenntnissen von Herrn Prof. Dr. H jedoch von der Werthaltigkeit des Ersatzanspruches gegenüber der T I AG auszugehen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass über das bereits dargestellte Cashpool-System keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, die T I AG könne nicht in der Lage sein, ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass diese Gesellschaft durch die Einbindung in die W-Gruppe durch diese mit Geld versorgt werden kann. An der Bereitschaft hierzu kann namentlich aus den bereits genannten Gründen in Zusammenhang mit dem Vorstandsprotokoll kein Zweifel bestehen. Zudem verwies der Sachverständige auf die allgemeine finanzielle Situation des Konzerns, der über genügend finanzielle Mittel verfügt, um sicher zu stellen, dass die T I AG bezahlen kann. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, dass die langfristigen Verbindlichkeiten angesichts der abgebildeten Situation im Konzernabschluss als überschaubar bezeichnet werden müssen. Auch aus der Kapitalflussrechnung kann demzufolge abgeleitet werden, dass der Konzern über genügend liquide Mittel verfügen wird, um die Finanzierung sicher zu stellen.

In dieser Betrachtung liegt keine unzulässige Übertragung konzernrechtlicher Gesichtspunkte auf den Einzelabschluss. In diesem ist maßgeblich, inwieweit eine Inanspruchnahme droht. Dabei ist indes zu beachten, dass dies angesichts eines zulässigen Cashpool-Systems gerade auszuschließen ist. Angesichts der Möglichkeiten der konzerninternen Finanzierung musste stichtagsbezogen eine Rückstellung nicht gebildet werden.

Die Kammer hat keinen Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. H. Dieser hat unter Zugrundelegung der maßgeblichen Anknüpfungstatsachen sein Gutachten widerspruchsfrei erstellt und sich dabei eingehend auch mit den Argumenten und Einwendungen der Parteien auseinandergesetzt. Dabei erläuterte er differenziert, warum er insbesondere aus den Abschlüssen und sonstigen ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen keine Überbewertung einzelner Bilanzpositionen feststellen konnte. An der Sachkompetenz des Sachverständigen bestehen keine Zweifel. Die Ausführungen in den Privatgutachten, die der Kläger vorgelegt hat, vermögen das Ergebnis nicht in Frage zu stellen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat gerade nicht einseitig eine Position eingenommen, sondern vielfach auch Bedenken vorgetragen und sich mit solchen Positionen auseinandergesetzt, die für die Richtigkeit der Einschätzung des Klägers sprechen, diese aber letztlich durch eine ausführliche und von Sachkunde getragene Stellungnahme ausräumen können. Damit aber bilden die schriftlichen wie auch die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen, die sich die Kammer nach nochmaliger Überprüfung zu Eigen macht, eine geeignete Grundlage für die Entscheidung.

2. Der Beschluss über die Verwendung des Bilanzgewinns ist nicht aufgrund von §§ 249 Abs. 1, 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig, weil die Feststellung des Jahresabschlusses nicht nichtig ist. Weitere Nichtigkeitsgründe sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

II.

Die gegen die zu den Tagesordnungspunkte 3 und 4 gefassten Beschlüsse richtenden Anfechtungsklagen sind zulässig und begründet, weil der Kläger anfechtungsbefugt ist, weil eine vom Kläger gemachte Gesetzesverletzung im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG vorliegt.

1. Der Kläger ist anfechtungsbefugt im Sinne des § 245 Nr. 1 AktG. Nach dieser Vorschrift ist zur Anfechtungsklage befugt jeder in der Hauptversammlung erschiene Aktionär, wenn er die Aktien schon vor der – hier am 14.5.2008 erfolgten – Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatte und gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärte. Aus der vom Kläger als Anlage K 5 vorgelegten Bescheinigung der C AG vom 21.10.2008 ergibt sich ohne jeden Zweifel, dass der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bekanntmachung der Tagesordnung bereits Aktionär der Beklagten war. Für eine Veräußerung von Aktien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ist nichts erkennbar. Unstreitig erklärte der Vorstand des Klägers Widerspruch zur Niederschrift des beurkundenden Notars.

2. Die Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG, wonach die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden muss, wurde gewahrt, auch wenn die Klage aufgrund der Vorschrift des § 253 Abs. 1 ZPO erst mit der Zustellung an die Beklagte am 1.8.2008 und damit nach dem Ende der Monatsfrist erfolgte. Auf die Frist des § 246 Abs. 1 AktG findet nämlich die Vorschrift des § 167 ZPO zumindest entsprechende Anwendung, wonach auf den Eingang bei Gericht abzustellen ist, wenn durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden soll und die Zustellung demnächst erfolgt. Angesichts des Umstandes, dass die Anfechtungsfrist am 24.7.2008 endete und die Zustellung der per Telefax am 18.7.2008 bei Gericht eingegangenen Klage bereits am 1.8.2008 wirksam an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten, die sich bereits bestellt hatten, erfolgte, muss die Zustellung als demnächst angesehen werden. Eine Zustellung innerhalb von zwei Wochen ist in jedem Falle noch als demnächst anzusehen.

3. Die Anfechtungsklage ist auch begründet, weil die beiden Entlastungsbeschlüsse in Bezug auf den Vorstand und den Aufsichtsrat gegen das Gesetz im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG verstoßen.

a. Ein Entlastungsbeschluss ist dann anfechtbar, wenn Gegenstand der Entlastung ein Verhalten ist, das eindeutig einen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellt. Dem steht die Vorschrift des § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht entgegen. Die in § 243 Abs. 1 AktG getroffene Regelung, wonach jeder gesetzes- oder satzungswidrige Beschluss der Hauptversammlung angefochten werden kann, erfährt durch die Abtrennung des Verzichts auf Schadensersatzansprüche von der Entlastung keine Durchbrechung. Anderenfalls könnte eine zur Billigung rechtsbrechenden Verhaltens entschlossene Mehrheit gegen den Widerstand einer gesetzes- und satzungstreuen Minderheit eine Entlastung der Verwaltung jederzeit durchsetzen. Dies widerspräche nicht nur der Regelung des § 243 Abs. 1 AktG, sondern wäre auch mit dem Gesichtspunkt der Treuepflicht der Mehrheit gegenüber der Minderheit nicht vereinbar (vgl. BGH NJW 2003, 1032, 1033 – Macrotron; NZG 2005, 77, 78 – ThyssenKrupp; LG München I AG 2007, 417 f. = NZG 2008, 319, 320 = BB 2007, 2170, 2172; Hüffer, AktG, 9. Aufl., Rdn. 12 zu § 120; Hoffmann in: Spindler/Stilz, 2. Aufl., Rdn. 49 zu § 120; a. A. wenig überzeugend zu diesem Prüfungsmaßstab Kubis NZG 2005, 791 ff.).

89b. Unter Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabes muss die Anfechtbarkeit bejaht werden, weil die Kapitalflussrechnung Lücken bei der Information der Aktionäre aufweist.

(1) Der Sachverständige Prof. Dr. H hat in seinem Gutachten überzeugend dargestellt, dass die Konzernkapitalflussrechnung insofern einen erheblichen Mangel aufweist, als es Defizite bei der Erläuterung der Zuordnung der kurzfristigen Einlagen zum Finanzmittelfonds gibt. Die Definition des Finanzmittelfonds als auch die Zuordnung der Aktivitäten hängt jeweils stark von den individuellen Gegebenheiten des Unternehmens ab. Daher hätten die Gründe für die jeweilige Zuordnung offengelegt werden müssen. Die Interpretation der Finanzlage und insbesondere des Einzahlungsüberschüsse kann nur sachgerecht erfolgen, wenn auch darüber informiert wird, dass Stichtagseffekte oder Zufälligkeiten des genauen Zahlungseinganges in 2007 zu einem positiven und im Folgejahr zu einem negativem Effekt führen. Der besonders hohe Zahlungszufluss aus laufender Tätigkeit im maßgeblichen Geschäftsjahr 2007 wird erst im Konzernabschluss 2008 erläutert, während man dem Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2007 die Stichtagsbezogenheit der positiven Zahlungswirkungen nicht entnehmen kann. Ebenso wird durch die Formulierungen in der Konzernkapitalflussrechnung nicht hinreichend deutlich erläutert, wie sich die Bankaktivitäten auswirken. Diese Rüge einer fehlerhaften Darstellung des Cash-flow aus laufender Geschäftstätigkeit ist auch von dem Vortrag in der Klageschrift hinreichend umfasst, nachdem der Kläger in seiner Klageschrift vom 18.7.2008 auf einen irreführenden Inhalt des Konzernabschlusses hingewiesen hat. Diese formellen Unklarheiten haben einen hinreichend deutlichen Bezug zum Finanzmittelbestand am Ende der Periode, der vom Kläger als nicht korrekt dargestellt gerügt wurde.

(2) Die beiden Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten beruhen auf diesem Fehler; die Kausalität muss bejaht werden.

(a) Erforderlich ist eine am Zweck der verletzten Norm orientierte, wertende Betrachtung in dem Sinne, dass dem Beschluss ein Legitimationsdefizit anhaftet, das die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit rechtfertigt (vgl. BGH NZG 2005, 77, 79 – ThyssenKrupp; Hüffer, AktG, a. a. O., Rdn. 13 zu § 243). Nur diese Betrachtung wird dem Zweck der Anfechtungsklage als einem auf Rechtskontrolle gerichteten Individualrecht gerecht.

(b) Der Vorstand hat gemäß § 290 HGB einen Konzernabschluss im Sinne des § 297 Abs. 1 Satz 1 HGB, einen Konzernanhang sowie einen Konzernlagebericht zu erstellen und dem Aufsichtsrat gemäß § 170 Abs. 1 Satz 2 AktG vorzulegen. Der Aufsichtsrat hat den Konzernabschluss gemäß § 171 Abs. 2 Satz 5 AktG zu prüfen, weshalb gravierende Fehler dabei auch die Anfechtbarkeit der Entlassungsbeschlüsse bezüglich beider Organe begründen können. Die Kapitalflussrechnung als Teil des Konzernabschlusses dient dazu, den Aktionären ergänzende Informationen über die Fähigkeit des Unternehmens zu verschaffen, künftige finanzielle Überschüsse zu erwirtschaften, jederzeit seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen nachkommen zu können und Gewinne an die Anteilseigner ausschütten zu können (vgl. nur Wiedmann in : Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, a. a. O., Rdn. 35 zu § 207). Wenn dabei erhebliche Unklarheiten wie hier verbleiben, liegt ein Liquidationsdefizit vor, weshalb die Kausalität des Gesetzesverstoßes bejaht werden muss.

4. Die Anfechtungsklage ist nicht rechtsmissbräuchlich erhoben worden. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann in vollem Umfang auf die obigen Ausführungen unter I. 1. verwiesen werden.

III.

1. Nachdem die Beklagte die Zulässigkeit der Nebeninterventionen der Nebenintervenientin zu 2), zu 3) und zu 5) unter Hinweis auf die nicht nachgewiesene Aktionärseigenschaft gerügt hat, musste das Gericht über die Zulässigkeit gemäß § 71 ZPO entscheiden. Dabei kann allerdings die Zwischenentscheidung mit der Endentscheidung verbunden werden), weil Rechte der Beteiligten dadurch nicht berührt werden (vgl. nur BGH NJW 1982, 2070; Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., Rdn. 5 zu § 71; Thomas-Putzo, ZPO, 32. Aufl., Rdn. 5 zu § 71.

2. Die Nebenintervenienten waren zuzulassen, weil sie ihr rechtliches Interesse im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO, das sich aus der Aktionärseigenschaft mit Blick auf die erga omnes-Wirkung eines stattgebenden Urteils ergibt, glaubhaft gemacht haben.

a. Der Nebenintervenient zu 2) hat seine Aktionärseigenschaft durch die Vorlage einer Bescheinigung der b AG vom 3.11.2008 (Anlage zu Bl. 81 d. A.) belegt.

b. Die Nebenintervenientin zu 3) hat mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 7.11.2008, eingegangen bei Gericht am 13.11.2008 (Bl. 85 d. A.), eine Depotbescheinigung von C S.A. vom 11.11.2008 vorgelegt, aus der sich ihre Aktionärseigenschaft ergibt. Das Datum des Schriftsatzes der Prozessbevollmächtigten der Nebenintervenientin zu 3) vermag daran nichts ändern, weil dies offensichtlich ein Versehen beim Abfassen des Schriftsatzes war, bei dem das Datum nicht angepasst wurde. Die Richtigkeit der Bankbescheinigung wird dadurch nicht in Frage gestellt.

c. Der Nebenintervenient zu 5) hat ebenfalls schriftsätzlich durch seinen Prozessbevollmächtigten eine Bankbescheinigung der C S.A. vom 6.11.2008 (Anlage zu Bl. 84 d. A.) vorgelegt, aus der ohne jeden Zweifel seine Aktionärseigenschaft abzuleiten ist.

Weitere Rügen betreffen die Zulässigkeit der Nebeninterventionen wurden seitens der Beklagten nicht erhoben.

IV.

1. Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO und orientiert sich am Maß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens in Relation zum Gesamtstreitwert. Da es sich bei den Nebeninterventionen jeweils um eine streitgenössische Nebenintervention handelt, mussten §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO zur Anwendung gelangen. Allerdings war bei der Tenorierung zu beachten, dass die Beklagte keinen Kostenantrag in Bezug auf den Kläger zu 2) stellt, der seine Klage wirksam zurückgenommen hat. Dies kann hinsichtlich der Kosten nicht zu Lasten des Klägers zu sowie der Nebenintervenienten gehen, weshalb die Kostenerstattungspflicht auf die im Verhältnis des Klägers und Nebenintervenienten zur Beklagten zu erstattenden Kosten zu beschränken war.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 Satz 1 und 2 ZPO bzw. auf §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 1 und 2 ZPO.

3. Der Streitwert resultiert aus einer Anwendung von §§ 247 Abs. 1, 249 AktG 5 ZPO. Da der Kläger mehrere Beschlüsse sowie den Jahresabschluss der Beklagten angegriffen hat, waren die einzelnen Streitwerte zu addieren. Unter Berücksichtigung gerade auch der Größe der Beklagten erachtet die Kammer folgende Werte für angemessen:

 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses: € 300.000,--, – Tagesordnungspunkt 2: € 50.000,--, – Tagesordnungspunkte 3 und 4: jeweils € 25.000,--.