OLG München, Urteil vom 23.12.2011 - 1 U 3410/09
Fundstelle
openJur 2012, 120011
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Tenor

I. Das Urteil des Landgericht Traunstein vom 18. Mai 2009, Az. 3 O 1871/06 wird aufgehoben.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von EURO 300.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.6.2006 zu bezahlen.

III. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, welche diesem aus der fehlerhaften Behandlung bei der Geburt in der Frauenklinik P. am 08.08.1991 entstanden sind und/oder noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

IV. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche wegen geburtshilflicher Fehler geltend.

Die Mutter des Klägers (die Zeugin Sabine S.) war während ihrer dritten Schwangerschaft bis zur Geburt des Klägers Patientin des Beklagten in P., der zu dieser Zeit Belegarzt in der Frauenklinik P. GmbH war.

Am 05.08.1991 wurde die Mutter nach Überschreitung des errechneten voraussichtlichen Entbindungstermins (28.07.1991) stationär in die Frauenklinik aufgenommen und am 08.08.1991, um 1.55 Uhr in den Kreißsaal verlegt. Dort betreute sie die Kreißsaalhebamme Rita B. Der von den Belegärzten angestellte Assistenzarzt Dr. L. hatte Bereitschaftsdienst.

Der Verlauf bis zur Geburt des Klägers um 3.50 Uhr ist in dem Krankenblatt wie folgt dokumentiert:

1.55      V.U.: MM 2 cm. Verlagerung in Kreißsaal. Wehentropf          3.20Abfall der Herztöne auf ca. 80 Schläge/Min.     V.U.: MM 8 cm, Vorfall der Nabelschnur, Reposition der Nabelschnur dauernd.     Dr. M.L. und Le. angerufen     Tokolyse i.v.     Dr. M. L.: Reposition dauernd     Vacuum aus BE gelingt nicht     Forzeps aus BE gelingt.          3.50Uhr Geburt eines männlichen Kindes durch Forzeps.     Apga 2-4-7, nach med-lat Epi rechts. Keine spontane AtmungDem CTG kann nach Darstellung des Sachverständigen Prof. Dr. V. folgender Verlauf entnommen werden:

2.29 — 3.09      Überwachung unterbrochen          Ab 3.22Herzfrequenz nicht normocard, überwiegend bradycard          Bis 3.28teilw. kurzfristiger Herzfrequenzanstieg          Bis 3.37keine Herzfrequenz mehr nachweisbar     Anlage Kopfschwartenelectrode (ECG)          Bis 3.45Nachweis einer schweren Bradycardie     Demontage ElektrodeIn dem Geburtenbuch befinden u.a. sich folgende Einträge:

Wehenbeginn:      1.00 UhrBlasensprung:0.30 UhrGeburt:3.50 UhrDer Kläger wurde um 6.05 Uhr in die Kinderklinik R. verlegt, wo folgende Diagnose gestellt wurde (Anlage K 5):

Schwerste intra- und postpartale Asphyxie (Apgar 2-4-7) Postpartaler Schock Generalisierte cerebrale Anfälle, Muskuläre Hypertonus Verdacht auf beginnende Cerebralparese Verdacht auf Hörschwäche rechts.

Der Kläger, der seit der Geburt schwerstbehindert ist, kann weder sprechen noch selbständig essen, trinken und gehen. Der Kläger wurde in seinem fünften Lebensmonat von den nunmehrigen Betreuern als Pflegekind aufgenommen.

Die Mutter des Klägers beauftragte im Jahr 1993 einen Rechtsanwalt, der sich mit Schreiben vom 10.8.1993 an den Beklagten wandte und den Beklagten bat, den Vorgang seiner Haftpflichtversicherung zu melden, da die Geburt nicht komplikationslos verlaufen sei und er sich möglicherweise schadensersatzpflichtig gemacht habe (Anlage K 34 a).

Der Beklagte nahm mit Schreiben vom 11.9.1993 gegenüber seiner Haftpflichtversicherungsstellung Stellung und erklärte, dass der Schadensfall nicht die Frauenklinik P. GmbH, sondern allein ihn als betreuenden Arzt und Belegarzt betreffe Anlage (K 34 b).

Ende 2000 wandte sich die Krankenkasse des Klägers an die Mutter des Klägers und übersandte ihr einen Erhebungsbogen für geburtshilfliche Schadensfälle. Der Bogen nebst Begleitschreiben der Mutter des Klägers ging am 7.3.2001 bei der Krankenkasse ein.

In der Folgezeit beauftragte die Krankenkasse zunächst den MDK mit Erstellung eines Gutachtens, das am 11.7.2001 vorgelegt wurde. Der Gutachter Dr. E. gelangte zu dem Ergebnis, dass der Vorwurf eines Behandlungsfehlers nicht aufrecht erhalten bleiben kann (Anlage K 10).

Am 13.12.2002 bat die Krankenkasse Prof. Dr. W., ein weiteres Gutachten zu erstellen. Der Gutachter kam in seinem Gutachten vom 12.1.2004 zu dem Ergebnis, dass kein ärztlicher Behandlungsfehler vorliegt (Anlage K 11).

Die Krankenkasse des Klägers wandte sich mit Schreiben vom 20.12.2004 unter Betreff „...ihr VN: Dr. L. ..“ an die Haftpflichtversicherung des Beklagten und bat wegen einer aus stehenden Stellungnahme bis zum 30.6.2005 auf die Einrede der Verjährung zu verzichten (Anlage K 34 c). Der Betreuer des Klägers schloss sich dieser Bitte mit Schreiben vom 21. Dezember 2004 an (Anlage K 34 d).

Am 22.12.2004 legte auf Bitten des Betreuers des Klägers Prof. Vo. eine kurze Stellungnahme zu dem Gutachten von Professor Dr. W. vor und führte aus, dass es gute Gründe gebe, gutachterlich anders zu entscheiden.

Die Haftpflichtversicherung des Beklagten erklärte mit Schreiben vom 28.12.2004, dass sie mit dem Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.3.2005 einverstanden sei, soweit nicht bereits Verjährung eingetreten sein sollte. In dem Betreff ist die auch von dem Betreuer und der Krankenkasse des Klägers verwendete Schadensnummer angegeben, darüber hinaus wird als Anspruchsgegner die Frauenklinik P. GmbH benannt (Anlage K 34 e).

Auf Bitte des damaligen anwaltlichen Vertreters des Klägers verlängerte die Haftpflichtversicherung des Beklagten den Einredeverzicht mit Schreiben vom 17. März 2005 bis zum 30.6.2005. In dem Betreff ist neben der Nummer des Versicherungsfalls nunmehr als Anspruchsgegner Dr. L. benannt (Anlage K 34 f).

Die Betreuer des Klägers leiteten daraufhin ein Schlichtungsverfahren vor der Gutachterstelle der bayerischen Landesärztekammer ein, das mit einer Stellungnahme der Gutachterstelle vom 14.12.2005 endete. Die Gutachterstelle gelangte unter Verweis auf das Gutachten von Professor Dr. W. und das MDK Gutachten zu dem Ergebnis, dass insgesamt angesichts des unerwarteten Nabelschnurvorfalls das Hebammen- und ärztliche Vorgehen nicht zu beanstanden sei (Anlage K 12).

Die Betreuer des Klägers gaben daraufhin bei Dr. A. ein Gutachten in Auftrag, das am 17. Mai 2006 vorgelegt wurde. Der Gutachter kam zu dem Ergebnis, dass sich aus den spärlichen Unterlagen schwerwiegende Behandlungsfehler ergeben.

Mit Schriftsatz vom 25.5.2006, der beim Landgericht Traunstein am 29.5.2006 einging, reichte der Kläger die Klage ein. Die Klage wurde am 16.6.2006 zugestellt.

Der Kläger hat vorgetragen:

Die Behinderungen beruhten auf einem vom Beklagten pflichtwidrig nicht vorhergesehenen und nicht rechtzeitig erkannten Sauerstoffmangel infolge eines Nabelschnurvorfalles. Der Beklagte habe die schwierigen Bedingungen der Geburt, die sich im Vorfeld abgezeichnet hätten, nicht erkannt und nicht von vornherein zu einer Kaiserschnittgeburt geraten. Die Anlegung des Wehentropfs und damit die Einleitung der Geburt sei ohne Dokumentation durch die Hebamme erfolgt, dies hätte bei der zu erwartenden Risikogeburt nicht der Hebamme überlassen werden dürfen. Der Beklagte hätte wegen der erkennbaren Risikogeburt Vorsorge dafür treffen müssen, dass bei Verwirklichung der erkennbaren Risiken sofort eine Kaiserschnittentbindung vorgenommen werden kann. Zusammen mit der Geburtseinleitung hätte er daher OP-Bereitschaft herstellen müssen. Vor der Geburtseinleitung hätte man Untersuchungen zur Lage des Kindes durchführen müssen. Während der Wehenmittelgabe hätte der Beklagte für eine ständige Herztonüberwachung sorgen müssen. Die nicht vollständige CTG-Überwachung sei ein - während der nicht dokumentierten Zeit - dem in der Klinik nicht anwesenden Beklagten zuzurechnender Behandlungsfehler. Wenn die kindlichen Herztöne durchgehend genauer überwacht worden wären, hätte früher eine notwendige Notsektio angeordnet werden können und müssen. Der Beklagte habe in der gegebenen geburtshilflichen Notfallsituation die für den Kläger bessere Möglichkeit einer Notfallsektio fehlerhaft nicht rechtzeitig gewählt und die Mutter des Klägers nicht über die Notwendigkeit einer Kaiserschnittgeburt aufgeklärt. Das von der Hebamme dokumentierte Zurückschieben der Nabelschnur sei ein Behandlungsfehler. Die vom Beklagten nach seinem Eintreffen in der Klinik angewandte Kombination von Saugglocke und Geburtszange sei bereits im Jahr 1991 als äußerst riskant angesehen worden, der Beklagte hätte - wenn nicht ohnehin eine Schnittentbindung schon im Vorfeld indiziert gewesen wäre - zumindest eine Notfallsektio durchführen müssen. Da fehlerhaft kein Operationsbericht erstellt wurde, kehre sich die Beweislast zu Lasten des Beklagten um, der sich nicht exkulpieren könne. Er hafte auch für das Verhalten der Hebamme.

Der Kläger hat beantragt,

I. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld zu bezahlen, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch in Höhe von EURO 300.000,-- (in Worten: Dreihunderttausend EURO), nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

II. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, welche diesem aus der fehlerhaften Behandlung bei der Geburt in der Frauenklinik P. am 08.08.1991 entstanden sind und/oder noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen:

Ursache für die Behinderungen des Klägers sei weder ein Behandlungsfehler des Beklagten noch ein Behandlungsfehler der Hebamme B. Die Behinderungen des Klägers hätten schon pränatal vorgelegen, verursacht möglicherweise durch die Blutarmut und den Zigarettenkonsum der Mutter.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen S. und B. sowie durch Hinzuziehung des Sachverständigen Prof. Dr. F. K.

Das Landgericht wies mit Urteil vom 18. Mai 2009 die Klage ab und führte zur Begründung aus:

Die zulässige Klage sei unbegründet, weil der Kläger den ihm obliegenden vollen Beweis dafür nicht habe erbringen können, dass seine unstreitige Behinderung durch einen Behandlungsfehler des Beklagten bzw. einen dem Beklagten zuzurechnenden Behandlungsfehler der Hebamme Rita B. und/oder des Assistenzarztes Dr. L. verursacht sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei weder ein Aufklärungsfehler noch ein schadensursächlicher Behandlungsfehler oder gar ein grober Behandlungsfehler nachgewiesen. Aus den glaubwürdigen Aussagen der Mutter des Klägers, der Zeugin S., und der von ihr unterschriebenen Risikoaufklärung ergebe sich eindeutig, dass Frau S. am 06.08.1991 darauf hingewiesen worden sei, dass unter Umständen, wenn sich das Kind nicht doch noch drehen sollte, ein Kaiserschnitt durchgeführt werden müsse. Eine weitere Untersuchung, habe jedoch ergeben, dass sich das Kind gedreht habe, so dass ein Kaiserschnitt nicht mehr erforderlich gewesen wäre. Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen sei erwiesen, dass der Hirnschaden mit "größtmöglicher Wahrscheinlichkeit durch den Nabelschnurvorfall" und nicht durch den Zigarettenkonsum der Mutter oder die vorgeburtliche Anämie aufgetreten sei. Ein dem Beklagten zuzurechnender Behandlungsfehler sei aber nicht erwiesen. Maßgeblich für die Entscheidung über die streitgegenständlichen Vorwürfe der Klagepartei seien die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. K., basierend auf den Krankenunterlagen und insbesondere auf der Bewertung des Geburts-CTG-Befundes. Aufgrund dieser Feststellungen habe der Beklagte die Risikofaktoren (Beckenendlage) im Vorfeld der Geburt erkannt, habe die Schwangere auch fachgerecht bezüglich der äußeren Wendung beraten. Nachdem es zur spontanen Drehung des Kindes in Schädellage gekommen sei, habe von medizinischer Seite kein Einwand gegen eine Spontangeburt vorgelegen. Es habe zu keinem Zeitpunkt aus der Vorgeschichte eine Indikation zu einem Kaiserschnitt bestanden. Der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, von vorne herein für eine Geburtseinleitung OP-Bereitschaft herzustellen, weil eine permanente Anwesenheit des Geburtshelfers oder eine Geburtseinleitung unter OP-Bereitschaft im konkreten Fall nicht erforderlich gewesen wäre. Zwar sei eine kontinuierliche CTG-Aufzeichnung während der Infusion zwischen 2.29 Uhr bis 3:09 Uhr fehlerhaft nicht erfolgt, diese fehlende Überwachung habe jedoch auf den weiteren Verlauf keinen Einfluss genommen, da bei Wiederaufnahme der CTG-Überwachung ein normales CTG-Muster vorgelegen habe. Vor dem Nabelschnurvorfall habe keine Indikation zu einer Notsektio bestanden. Das Vorgehen des Beklagten nach dem Nabelschnurvorfall mit dem Versuch der vaginaloperativen Entbindung in Kombination von Saugglocke und Geburtszange könne nicht beanstandet werden. Zur Durchführung einer Notsektio wäre die Anwesenheit vor allem eines Anästhesisten erforderlich gewesen, dies sei ohne Verschulden des Beklagten aber nicht der Fall gewesen. Die Entscheidung für eine vaginal-operative Entbindung sei im konkreten Fall richtig gewesen, dass diese gewählte Methode schließlich wegen der langen Dauer trotzdem zur Schädigung des Klägers geführt habe, sei für den Beklagten nicht vorhersehbar gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass er bei der Anwendung von Saugglocke und Geburtszange fehlerhaft gehandelt habe, seien nicht vorhanden.

Der Kläger legte mit Schriftsatz vom 17.6.2009 gegen das ihm am 18.5.2009 zugestellte Urteil Berufung ein und begründete diese mit Schriftsatz vom 28.8.2009.

Der Kläger trägt vor:

Das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Das Landgericht sei fehlerhaft von einem Blasensprung um 3:20 Uhr ausgegangen. Tatsächlich sei der Blasensprung um 0:30 Uhr erfolgt. Dies ergebe sich aus den Aufzeichnungen in dem Geburtenbuch. Ausgehend von 0:30 Uhr als Zeitpunkt des Blasensprunges sei das Anlegen des Wehentropfes bei seinerzeit leerem Becken und das Herumlaufenlassen der Gravida ohne Herztonüberwachung grob fehlerhaft gewesen.

Das Geburtsmanagement um 01:55 Uhr sei fehlerhaft gewesen. Mangels Dokumentation sei davon auszugehen, dass um 01:55 Uhr der Befund über Höhenstand Kopf und Bezug zum Becken nicht festgestellt worden sei. In dieser Situation hätte eine Problemlösung unter Sectiobereitschaft hergestellt werden müssen.

Die Behandlung des Nabelschnurvorfalls sei unzureichend gewesen.

Festzustellen sei, dass ab Beginn der Bradycardie um 3:22 Uhr bis zur ersten aktiven Entbindungsmaßnahme um 3:45 Uhr 23 Minuten vergangen seien. Diese Verzögerung stelle einen nicht nachvollziehbaren Verstoß gegen elementare Behandlungsregeln dar.

Über die Unmöglichkeit nachts (und wohl auch an Wochenenden) im Notfall zügig eine Entbindung durchführen zu können, und die hieraus resultierenden Risiken für Mutter und Kind hätte die Patientin aufgeklärt werden müssen und zwar wegen der zu diesem Zeitpunkt bestehenden Beckenendlage unmittelbar nach der Aufnahme. Auch dies sei nicht geschehen. Dass eine entsprechende Aufklärung zu einem Entscheidungskonflikt der Patientin geführt hätte, sei naheliegend. Die Zeugin S. habe einem Kaiserschnitt bereits zugestimmt und habe selbstverständlich darauf vertraut, dass dieser im Notfall auch nachts in der gebotenen Schnelligkeit hätte durchgeführt werden können.

Die erstmals im Berufungsverfahren erhobene Einrede der Verjährung sei zum einen nicht zuzulassen und greife zum anderen nicht durch.

Die Einrede der Verjährung greife nicht durch.

Zum ersten sei die Einrede der Verjährung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da der Beklagte es versäumt habe, sich in erster Instanz hier darauf zu berufen. § 531 ZPO sei vorliegend auch anwendbar, da zwischen den Parteien insbesondere der Zeitpunkt der Kenntnis des jeweiligen Wissensvertreters von dem Abweichen des Beklagten vom ärztlichen Standard, der Zeitpunkt der Zurechnung der behaupteten Kenntnis der jetzigen Sorgeberechtigten und die lückenlose Verjährungshemmung strittig sei.

Die Mutter des Klägers habe bis zur Übertragung der elterlichen Sorge auf den Betreuer des Klägers keine Kenntnis von denen einen Behandlungsfehler begründen Umständen gehabt. Bis zur Übertragung der elterlichen Sorge auf die Betreuer des Klägers sei auf die Kenntnis der Mutter des Klägers abzustellen.

Die Mutter des Klägers habe lediglich wegen der Schädigung des Klägers den Verdacht gehabt, dass die Geburt nicht korrekt verlaufen sein könne. Auch in dem anwaltlichen Schreiben vom 10.8.1993 werde lediglich eine dahingehende Vermutung geäußert.

Der Kläger beantragt:

I. Das Urteil des Landgericht Traunstein, Az.: 3 U 187/06, vom 18.5.09, zugestellt am 18.5.2009 wird aufgehoben.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld zu bezahlen, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch in Höhe von EURO 300.000,00 (in Worten: Dreihunderttausend EURO), nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

III. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, welche diesem aus der fehlerhaften Behandlung bei der Geburt in der Frauenklinik P. am 08.08.1991 entstanden sind und/oder noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

Der Beklagte und die Streitverkündete beantragen,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor:

Das Landgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. In keinem Stadium der Geburt könne dem Beklagten einen Behandlungsfehler zugewiesen werden.

Der Anspruch sei verjährt. Die Verjährungseinrede greife durch. Der Kläger hätte bereits im Jahr 1993 eine hinreichend substantiierte Klage einreichen können.

Der Kläger müsse sich die Kenntnis seiner gesetzlichen Vertreter zurechnen lassen. Die Mutter des Klägers habe über einen Rechtsanwalt mit Schreiben vom 10.8.1993 Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Geburt geltend gemacht. Die von der Mutter des Klägers erhobenen Vorwürfe "Blutzufuhr zum Gehirn unterbrochen" mit dem angeblichen Eintritt "schwerer Gehirnschädigungen“ hätten auch den Kernvorwurf der Klageschrift vom 20.5.2006 gebildet. Gleiches gelte für den Vorwurf, der behandelnde Arzt hätte früher zugezogen werden müssen

Auch der Pflegevater des Klägers habe über die erforderliche Kenntnis eines möglichen Behandlungsfehlers verfügt. Aus den vom Kläger als Anlage K 10 vorgelegten MDK Gutachten gehe zweifelsfrei hervor, dass der Pflegevater selbst für die Begutachtung unter dem 4.12.2000 eine ausführliche Stellungnahme mit persönlichen Anmerkungen vorgelegt habe, welche seine Behandlungsvorwürfe konkretisiert hätten. Der Pflegevater habe in Vollmacht der Mutter des Klägers gehandelt, so dass dem Kläger auch dieses Wissen seines Pflegervaters, der insoweit als sein Vertreter aufgetreten sei, voll umfänglich zuzurechnen sei.

Eine Hemmung der Verjährung liege gleichfalls nicht vor. Der vorgelegte Verjährungsverzicht vom 28.12.2004 habe lediglich die Erhebung der Verjährungseinrede bis zum 31.12.2005 zum Gegenstand gehabt. Des weiteren sei im Betreff die Frauenklinik P. GmbH ausdrücklich mit Rechtsformzusatz benannt, so dass der Beklagte erkennbar von dieser Erklärung nicht erfasst werde. Ein Verzicht zulasten des Beklagten sei nicht erfolgt. Die Ansprüche des Klägers seien daher spätestens zum 31.12.2004 verjährt.

Der Beklagte habe lege artis gehandelt und ein Behandlungsfehler könne ihm nicht vorgeworfen werden.

Im Zusammenhang mit der Unterbrechung der CTG Aufzeichnungen zwischen 2:29 Uhr und 3:09 Uhr seien keine dem Beklagten zurechenbare Behandlungsfehler erkennbar.

Eine Haftung des Beklagten scheitere daran, dass zum einen der Blasensprung nicht um 0:30 Uhr erfolgt sei und zum anderen zu diesem Zeitpunkt die verantwortliche Betreuung der Klägerin noch der Streitverkündeten oblegen habe. Zweitens seien die CTG Werte nach der Unterbrechung der Aufzeichnungen unauffällig gewesen. Auch sei es äußerst unwahrscheinlich, dass es in diesem Zeitraum zu einem Zwischenfall, der die streitgegenständlichen Verletzungen und Behinderungen verursacht habe, gekommen sei.

Der Zeitpunkt des Blasensprungs sei nachträglich fehlerhaft rekonstruiert worden, dieser Fehler aus dem Geburtenbuch habe sich nachträglich im weiteren fortgesetzt. Da sich das Kind am Vortag in Beckenendlage gedreht habe, habe vor dem Nabelschnurvorfall keine Indikation für einen Kaiserschnitt bestanden.

Der Beklagte habe bei der Durchführung der Geburt korrekt gehandelt, er sei umgehend nach der Verständigung durch die Streitverkündete im Kreißsaal erschienen und habe angesichts der Notlage den schnellsten Weg zur Geburtsbeendigung gewählt.

Es werde in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass der Sachverständige K. nach den CTG Aufzeichnungen davon ausgehe, dass es um 3.26 Uhr zum Nabelschnurvorfall gekommen sei. Gehe man von der Richtigkeit dieser Feststellung aus, so habe für die streitverkündete Hebamme B. ab 3.26 Uhr dringender Handlungsbedarf bestanden. Wie im OP-Bericht kommentiert, habe die Streitverkündete sofort den Beklagten, sowie den Assistenzarzt telefonisch verständigt und dabei bzw. unmittelbar nach dem Telefonat abgesehen von der Gabe einer Tokolyse auch versucht, durch Hochschieben des Kopfes eine Entlastung der Nabelschnur herbeizuführen. Dies korrespondiere mit der Feststellung des Sachverständigen V., dass um 3.28 Uhr ein kurzzeitiger Herzfrequenzanstieg bei dem Kläger zu verzeichnen gewesen wäre.

Wann der Beklagte nach der telefonischen Verständigung durch die Streitverkündete genau im Kreißsaal erschienen sei, lasse sich nicht mehr nachvollziehen. Es habe sich jedoch nur um wenige Minuten äußerstenfalls um einen Zeitraum von 4-5 min gehandelt, Entsprechend habe der Beklagte gegen 3.30 Uhr den Kreißsaal betreten. Nach erfolgter Untersuchung der Patientin und kurzer Besprechung mit der Hebamme und dem inzwischen anwesenden Assistenzarzt sei gegen 3.32 Uhr von Seiten des Beklagten erstmals das Vakuum angelegt worden, was ohne Weiteres gelungen sei. Der erste Zug sei gelungen, der Kläger habe ein Stück nach unten gezogen werden können. Nachfolgend bei dem zweiten Zug sei die Saugglocke abgerutscht, möglicherweise weil das Vakuum nicht richtig aufgebaut worden sei oder wegen der enormen Größe des kindlichen Kopfes. Nachdem das Vakuum verloren gegangen sei, habe der Beklagte gegen 3.37 Uhr die ECG-Elektrode wieder angelegt.

In dem Bestreben, die Geburt möglichst rasch beenden zu können, habe der Beklagte sofort zur Zange gegriffen. Dies habe binnen Minuten zum Erfolg geführt, so dass der Kopf des Klägers gegen 3.45 Uhr geboren und zu diesem Zeitpunkt die Elektrode entfernt worden sei. Die weitere Entwicklung des Kindes habe gegen 3.50 Uhr geendet, wobei sich auch die weitere Entwicklung wegen einer Nabelschnurumschlingung und Hängenbleiben an der Schulter schwierig gestaltetet habe.

Der Sachverständige Prof. Dr. V. habe ausdrücklich festgestellt, dass es möglich sei, die Zange neben dem ECG anzulegen. Dann könne auch der Kopf nach zwei wehensynchronen Zügen mit der Zange geboren sein. Die verspätete Geburt des restlichen Körpers sei durch die Schulterdystokie verursacht worden. Des weiteren habe der Sachverständige Prof. Dr. V. bestätigt, dass der Bericht der Kinderklinik auf eine erschwerte Schulterentwicklung oder eine Schulterdystokie hinweise. Der Sachverständige habe den vom Beklagten von Anfang an geschilderten Ablauf der Vaginalentbindung, welchem von der Gegenseite erstinstanzlich nicht entgegengetreten worden sei, bestätigt. Der Vortrag des Beklagten gelte insoweit als zugestanden. Nachdem der Beklagte auch in der mündlichen Verhandlung erklärt habe, dass er beim Anlegen der Zange die Kopfschwartenelektrode wieder angesetzt habe, sei für Spekulationen kein Raum, wonach zwischen 3:37 Uhr und 3:45 Uhr die Zange nicht eingesetzt worden sei.

Dem Beklagten könne es auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass unter Umständen die sog. E-E-Zeit nicht eingehalten hätte werde können Der Beklagte sei von der Streitverkündeten gegen 3:26 Uhr verständigt worden. Er sei nur wenige Minuten später gegen 3:30 Uhr im Kreißsaal erschienen. Wäre in diesem Moment die Entscheidung für einen Kaiserschnitt gefallen und wäre dieser unter Einhaltung der E-E-Zeit durchgeführt worden, wäre der Kläger ebenfalls erst gegen 3:50 Uhr geboren worden. Entsprechend hätten sich die gleichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers ergeben.

Dem Beklagten könne auch kein Aufklärungsfehler vorgeworfen werden. Die Mutter des Klägers habe im Zuge der bevorstehenden Entbindung des Klägers bewusst die Frauenklinik in P. als kleines Geburtshaus gewählt und sich gegen eine Geburt in einem größeren Klinikum, beispielsweise in T. oder auch am gleichen Ort in der Kreisklinik in P., entschieden. Ihr sei hinlänglich bekannt gewesen, dass in der Frauenklinik kein Anästhesist anwesend sei und es zum Zeitpunkt der Entbindung, z.B. auch im Kreiskrankenhaus in P. nicht üblich gewesen sei, dass auch nachts im Klinikum stets ein vollständiges OP-Team anwesend sei.

Die Schadenshöhe werde bestritten. Es fehlten Nachweise zum aktuellen Zustand des Klägers. Das Schmerzensgeld erscheine selbst nach klägerischem Vortrag übersetzt, zumal der Kläger durchaus am öffentlichen Leben teilnehmen könne.

Die Streitverkündete hat vorgetragen:

Gegen die Streitverkündete könnten keine Vorwürfe bei der Durchführung der Geburt erhoben werden. Der Sachverständige Prof. Dr. V. habe ausgeführt, dass die Maßnahmen der Streitverkündeten nach dem Nabelschnurvorfall zu einer zweimaligen Erholung der kindlichen Herzfrequenz geführt hätten. Insofern der weitere genaue Geburtsablauf strittig sei, betreffe dies ausschließlich den Zuständigkeit- und Verantwortungsbereich der Beklagten. In diesem Zusammenhang bestehe seitens der Streitverkündeten keine Veranlassung, am Vortrag des Beklagten zu zweifeln.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen B. und Dr. L. als Zeugen und der Hinzuziehung der Sachverständigen Prof.Dr. K. und Prof. Dr. V. Des weiteren hat der Senat den Beklagten angehört.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien sowie der Streitverkündeten im Berufungsverfahren nimmt der Senat Bezug auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze.

Gründe

Die zulässige Berufung erwies sich als begründet.

A. Der Beklagte haftet dem Kläger aus dem Behandlungsvertrag und nach §§ 823 Abs. 1, 847 BGB a.F. auf Schadensersatz und Zahlung von Schmerzensgeld, da der Beklagte grob fehlerhaft den Kläger nach Eintritt des Nabelschnurvorfalles zu spät entbunden und dadurch die schwersten Hirnschädigungen des Klägers zumindest mitverursacht hat. Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Da die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, war die beantragte Feststellung zu treffen.

I. Der Senat ist aufgrund der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Beklagte erst ab 3.45 Uhr und damit 19 Minuten nach dem Abfall der Herztöne mit geburtsbeendigenden Maßnahmen begonnen hat.

1. Der Senat ist davon überzeugt, dass spätestens um 3.26 Uhr eine Indikation für eine möglichst schnelle Beendigung der Geburt gegeben war.

In der Dokumentation ist der Zeitpunkt der Bradykardie mit 3.20 Uhr angegeben. Diese Uhrzeit kann nach den Darlegungen der Sachverständigen Prof. Dr. V. und Dr. K. nicht mit der CTG Aufzeichnung in Übereinstimmung gebracht werden.

Der Sachverständige Dr. K. stellt fest, dass von 3.20 Uhr bis 3.23 Uhr keine kontinuierliche Aufzeichnung der Herzfrequenz erfolgt ist. Andererseits stellte er fest, dass bis 3.26 Uhr keine Anhaltspunkte für eine schwere Bradykardie und keine Indikation zur Notsektio bestanden haben, da zwischen 3.22 Uhr und 3.26 Uhr kurzzeitig Herztöne, allerdings unvollständig, aufgezeichnet wurden. Ab 3.26 Uhr habe sich eine Bradykardie gezeigt. Er setzt daher den Nabelschnurvorfall diagnostisch auf 3.26 Uhr an.

Der Sachverständige Prof. Dr. V. entnimmt dagegen den Aufzeichnungen, dass die Herzfrequenz nach 3.22 Uhr zwar schlecht monitoriert, aber auf jeden Fall nicht mehr normocard war, und setzt den für den Nabelschnurvorfall maßgeblichen Blasensprung auf 3.22 Uhr an. Die bis 3.28 Uhr aufgezeichneten kurzfristigen Herzfrequenzanstiege führt er auf partielle Erfolge einer Druckentlastung durch Hochschieben des Kopfes eventuell inklusiv Nabelschnurrepositionsversuche und eine Tokolyse zurück.

Die unterschiedlichen Interpretationen ergeben sich zum einen daraus, dass der Sachverständige Prof. Dr. K. davon ausgeht, dass um 3.23 Uhr eine Kopfschwartenelektrode angelegt wurde, und zum anderen, dass er von einem mehrfachen Ausfall der Aufzeichnungen bis 3.26 Uhr ausgeht. Der Sachverständige Professor Dr. V. verweist dagegen darauf, dass der Eintrag ECG, den er auf 3.27 Uhr datiert, handschriftlich durchgestrichen wurde und bewertet die Aufzeichnungen nach 3.22 Uhr lediglich als schlecht monitoriert.

Die Aussagen der Zeugen B. (Streithelferin) und des Zeugen Dr. L., der als Assistenzarzt an der Geburt beteiligt war, konnten insoweit keine weiteren Erkenntnisse erbringen, da die beiden Zeugen sich an den genauen Zeitablauf nicht erinnern konnten.

Der Senat geht, da auch der Sachverständige Professor Dr. V. den Zeitpunkt 3.22 Uhr lediglich als wahrscheinlich bezeichnet hat, davon aus, dass spätestens um 3.26 Uhr wegen des Abfalls der Herztöne die Indikation für eine möglichst schnelle Beendigung der Geburt eingetreten war.

2. Der Senat ist weiter davon überzeugt, dass zwischen 3.37 Uhr und 3.45 Uhr nicht die zur Beendigung der Geburt erforderlichen Maßnahmen durchgeführt worden sind.

a) Der Einsatz der Saugglocke in diesem Zeitraum kommt nicht in Frage. Zum einen halten es beide Sachverständige für unwahrscheinlich, dass die Elektroden und Saugglocke gleichzeitig angelegt waren, da dies einem üblichen Vorgehen widerspricht, weil die Elektrode das Anlegen des Vakuums erschwert bzw. gar unmöglich macht. Zum anderen hat selbst der Beklagte eine solche Vorgehensweise nicht behauptet.

b) Der Einsatz der Zange in diesem Zeitraum ist zwar denkbar, der Senat geht aber davon aus, dass der Beklagte zwischen 3.37 Uhr und 3.45 Uhr die Geburt nicht mittels Zange beenden wollte.

(1) Die Benutzung der Zange in diesem Zeitraum setzt nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien voraus, dass der Entbindungsversuch mittels Saugglocke bereits gescheitert war. Die Saugglocke hätte dann vor 3.37 Uhr angesetzt worden sein müssen, wobei sich nach ein oder zwei Versuchen das Vakuum gelöst hätte.

(2) Dann aber ist nicht ersichtlich, welcher therapeutische und diagnostische Nutzen der Anlage der Elektrode zukommen kann, wenn der Kläger ohnehin schnellstmöglich entbunden werden muss, das Anlegen der Elektrode ca. 30 - 60 Sekunden beansprucht und Alternativmöglichkeiten zu einer Zangengeburt nicht oder nicht mehr zur Verfügung standen.

Der Sachverständige Prof. Dr. V. hat in der mündlichen Anhörung vor dem Senat bestätigt, dass es möglich ist, die Zange trotz Elektrode anzulegen, es ihm aber nicht verständlich ist, dass man eine Elektrode angelegt hat, obwohl die Geburt sehr schnell beendet werden sollte.

Auch der Sachverständige Professor Dr. K. erklärte in der Anhörung vor dem Landgericht, dass das Anlegen der Kopfschwarten-elektrode nicht notwendig war, er wisse nicht, warum die Elektrode nach dem Versuch der vaginaloperativen Geburt angelegt worden sei.

Der Beklagte konnte in der Anhörung vor dem Landgericht dazu nur äußern, er wisse es nicht mehr, er könne sich nur vorstellen, dass er die Elektrode beim Anlegen der Zange wieder angesetzt habe. Vor dem Senat beteuerte er ohne die noch vor dem Landgericht erfolgte Einschränkung, dass er so vorgegangen sei.

(3) Gegen das Anlegen der Zange in diesem Zeitraum sprach weiter, dass der Sachverständige Prof. Dr. V. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, dass in dem Zeitraum zwischen 3.37 Uhr und 3.45 Uhr eine kurzzeitige Erholung der Herzfrequenz festgestellt und daraus geschlossen werden kann, dass irgendwelche Maßnahmen ergriffen worden sind, damit das Kind sich habe erholen können. Er fügte hinzu, dass bei Einsatz der Zange die Erholung der Herzfrequenz nicht hinreichend erklärt ist, weil dieser Eingriff normalerweise zu einer Belastung des Kindes führt. Es könne nur dann anders sein, wenn die Nabelschnur durch die Saugglocke am Kopf vorbei nach unten gerutscht sei, weil es dann durch den Zug mit der Zange zu einer Entlastung komme.

(4) Dagegen spricht aber, dass die dann lange Dauer der Geburt nicht nachvollzogen werden kann, weil die Zangengeburt dann insgesamt 13 Minuten gedauert hätte. Dem widerspricht schon die ursprüngliche Stellungnahme des Beklagten vom 11.9.1993, wonach er das Kind sehr rasch nach seinem Eintreffen entwickelt habe. Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat der Beklagte die lange Zeitdauer dann damit erklärt, dass es zu einer Schulterdystokie gekommen sei. Der Kopf habe zwar um 3.45 Uhr entwickelt werden können, der restliche Körper aber erst um 3.50 Uhr.

Gegen diese Version spricht zum einen, dass die Schulterdystokie als dokumentationspflichtige Komplikation nicht dokumentiert ist. Zum anderen war zu bewerten, dass der Beklagte weder in der Stellungnahme vom 11.9.1993 eine Schulterdystokie erwähnt hat noch in der Anhörung vor dem Landgericht und er auch vor dem Senat zunächst nicht auf die schwerwiegende Komplikation hingewiesen hat.

Die Aussage des Zeugen L. vermochte die Darstellung des Beklagten nicht zu bestätigen. Der Zeuge gab an, er könne sich an eine Schulterdystokie absolut nicht erinnern, davon habe ihm der Beklagte gerade erst auf dem Gang vor dem Sitzungssaal erzählt.

Hinzukommt, dass der Sachverständige Professor Dr. V. erklärt hat, dass der Aufnahmebefund des Krankenhauses R. keine Verletzungen aufführt, die für eine Schulterdystokie sprechen könnten. Lediglich die Bemerkung im Bericht des Krankenhauses R. unter der Rubrik Therapie und Verlauf, dass eine leichte Schonhaltung des rechten Arms gegeben sei, könnte nach Auffassung des Sachverständigen ein Anzeichen auf eine Schulterdystokie darstellen. Der Antwort des Sachverständigen kann entnommen werden, dass diese Feststellung aber keinen zwingenden Hinweis bietet.

c) Unter Würdigung der angeführten Gesichtspunkte kommt der Senat daher zu der Überzeugung, dass in dem Zeitraum zwischen 3.37 und 3.45 keine Maßnahmen zur Geburtsbeendigung erfolgt sind.

3. Der Senat ist davon überzeugt, dass erst ab 3.45 Uhr geburtsbeendigende Maßnahmen erfolgt sind.

Ausgehend davon, dass zwischen 3.37 und 3.45 Uhr weder die Glocke angelegt noch die Zange angesetzt worden ist, verbleiben nur zwei denkbare Varianten, zum einen, dass nach der erfolglosen Vakuumextraktion, die Elektrode angelegt wurde und nach ihrer Demontage die Geburt mittels Zange beendet wurde oder zum anderen, dass nach der Abnahme der Elektrode innerhalb von fünf Minuten zunächst die Vakuumextraktion versucht und dann die Geburtsbeendigung mittels Forcepsextraktion erfolgt ist.

Die erste Möglichkeit erscheint dem Senat als ausgeschlossen, weil sie den Angaben des Beklagten und des Zeugen L. widerspricht, die übereinstimmend angegeben haben, dass unmittelbar nach Auflösung des Vakuums der Beklagte zur Zange gegriffen hat, um die Geburt möglichst schnell zu beenden und zum anderen ist es für den Senat nahezu nicht vorstellbar, dass ein erfahrener Geburtshelfer in einer Notsituation die Geburtsbeendigung um ca. 8 min unterbricht.

Der Sachverständige Prof. Dr. V. ging in seinem schriftlichen Gutachten vom 17.12.2010 bei seinem Versuch, einen hypothetischen Ablauf auf Basis der Uhrzeiten auf dem CTG darzustellen, davon aus, dass der Versuch einer Vakuumsextraktion nach Demontage der Kopfschwartenelektrode gegen 3.45 Uhr vorgenommen wurde und anschließend die Geburtsbeendigung durch Forcepsextraktion erfolgt ist. In seinem Ergänzungsgutachten erklärte der Sachverständige, dass sich summa summarum die eigentlich einfach gelagerte Frage, ob es zeitlich schlichtweg unmöglich ist, innerhalb von 5 min einen zweimaligen Vakuumversuch und anschließend eine Entbindung der Zange durchzuführen, beim besten Willen nicht eindeutig beantwortet lasse, da es keine spezifisch belastbare Dokumentation gibt. Weiter führte er aus, dass bei regelgerechtem Vorgehen im Rahmen der vorliegenden Wehenfrequenz nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Geburt innerhalb der offenen 5 min stattgefunden haben kann. Allerdings konnte er es auch nicht ausschließen, dass angesichts des Notfalls von Regeln abgewichen wurde und dann auch innerhalb von 5 min ein derartiger Geburtsverlauf möglich gewesen wäre. In der mündlichen Anhörung vor dem Senat bezeichnete der Sachverständige eine Beendigung der Geburt innerhalb von 5 min mittels erfolgloser Vakuumextraktion und Zangenextraktion als äußerst unwahrscheinlich. Er äußerte weiter, dass das für einen zweimaligen Vakuumsversuch gelte, wenn er dagegen nur einen misslungenen Versuch unterstelle, könne er es nicht ausschließen, dass innerhalb dieses Zeitraumes das Kind entwickelt werden konnte, aber auch das halte er für äußerst unwahrscheinlich. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Sachverständige Prof. Dr. V. diese Vorgehensweise zwar für äußerst unwahrscheinlich hält, aber nicht ausschließen kann.

Der Senat folgt dieser Variante, die zwar nach Aussagen des Sachverständigen Prof. Dr. V. äußerst unwahrscheinlich ist, aber dennoch nicht ausgeschlossen werden kann. Die von dem Sachverständigen in der mündlichen Anhörung vor dem Senat aus seiner Sicht als wahrscheinlich angegebene Variante, dass zwischen dem Misslingen der Vakuumextraktion und der Anlegung der Zange 8 min gelegen haben, bewertet der Senat angesichts des Umstandes, dass es sich bei dem Beklagten um einen erfahrenen Geburtshelfer gehandelt hat, der die Notsituation wahrgenommen hat, als fast ausgeschlossen. Wie bereits ausgeführt, kann der Variante, dass unter Verwendung der Kopfschwartenelektrode die Anwendung der Zange erfolgte, nicht gefolgt werden. Es verbleibt daher nur die Variante, dass mit geburtsfördernden Maßnahmen erst ab 3.45 Uhr begonnen wurde, der der Senat unter Würdigung aller Umstände folgt.

107II. Dem Beklagten ist vorzuwerfen, dass er behandlungsfehlerhaft erst 19 Minuten nach dem Nabelschnurvorfall und der Indikation zu einer möglichst schnellen Geburtsbeendigung mit geburtsfördernden Maßnahmen begonnen hat. Dieser Fehler ist unverständlich und als grob zu bewerten.

Der Zeitraum von 19 Minuten ist angesichts des Umstandes, dass die Mutter des Klägers in einer Klinik entbunden hat, bei der sie eine angemessene und in einer Notsituation zeitnahe ärztliche Versorgung erwarten kann, unvertretbar lang.

Wie der Sachverständige Prof. Dr. K. dargelegt hat, ist bei einer Sauerstoffunterversorgung bereits nach 10 bis 15 Minuten mit schwersten Schäden des Kindes zu rechnen. Es entspricht allgemeinem Fachwissen, dass bei einer Sauerstoffunterversorgung jede Minute zählt. Nach Auffassung des Senats ist daher von einem Belegarzt zu verlangen, dass er dafür sorgt, dass bei einem Notfall innerhalb weniger Minuten ein Facharzt zur Stelle ist, der die erforderlichen Maßnahmen zur Geburtsbeendigung einleiten kann. Dabei ist dann die Geburtsmethode zu wählen, die in Anbetracht der Notfallsituation die schnellstmögliche Geburt gewährleistet.

Im vorliegenden Fall war dies die vaginaloperative Entbindung. Die Wahl dieser Methode wurde von dem Sachverständigen Prof. Dr. K. nicht nur nicht beanstandet, sondern als indiziert bewertet.

Dem Beklagten kann nicht die Wahl der Geburtsmethode vorgeworfen werden, sondern, dass er viel zu spät ca. 19 Minuten nach der Indikation mit der vaginaloperativen Geburt begonnen hat, die er dann entsprechend seinem Können und seiner Erfahrung innerhalb weniger Minuten durchgeführt hat.

Es kann wegen der lückenhaften Dokumentation nicht mehr festgestellt werden, aus welchen Gründen erst 19 Minuten nach Eintritt des Notfalls, mit geburtsfördernden Maßnahmen begonnen wurde. Es mag sein, dass die Wegezeiten des Beklagten so nicht zutreffen. Andere Erklärungen sind denkbar, erscheinen dem Senat jedoch weniger wahrscheinlich. Andere Erklärungen würden bedeuten, dass der Beklagte trotz Erkennens der Notsituation die Geburt nicht entsprechend seines Könnens und seiner Erfahrung durchgeführt hat. Letztendlich bedarf es keiner Erklärung, aus welchen Gründen kein qualifizierter Facharzt zur Stelle war, sondern lediglich ein Assistenzarzt, der keine operativen Maßnahmen ergreifen durfte. Der Beklagte hätte dafür sorgen müssen, dass innerhalb weniger Minuten bei Eintritt einer gravierenden Komplikation ein Facharzt zur Stelle ist, zumal er wusste, dass eine Sektio innerhalb einer E-E-Zeit von 20 Minuten nicht durchgeführt werden konnte. Es waren wie der Sachverständige Prof. Dr. V. angegeben hat, im Jahr 1991 noch keine Leitlinien vorhanden und erst mit den Leitlinien 1992 sind Wegezeiten von maximal 10 min festgeschrieben worden. Auch ohne dass eine Wegzeit durch Leitlinien festgelegt worden ist, stellen 10 min nach Auffassung des Senats das Maximum des Vertretbaren dar. Es ist zu berücksichtigen, dass eine Frau, die eine Entbindung in einer Klinik wählt, darauf vertraut, dass im Notfall umgehend und schnellstmöglich reagiert werden kann. Berücksichtigt man, dass nach Darlegung des Sachverständigen nach einem Sauerstoffmangel während der Geburt bereits nach 10 min mit schwerwiegenden und ab ca. 18 min mit irreparablen Schäden zu rechnen ist, sind 10 Minuten schon fast unvertretbar lang, da selbst bei Einhaltung dieser Wegezeiten schwerwiegende Schäden des Kindes bei der Sauerstoffunterversorgung während der Geburt vorprogrammiert sind. Es ist daher als Minimum zu fordern, dass beim Sauerstoffmangel innerhalb von 10 min ein Facharzt zur Stelle ist, der in der Lage ist, geburtsfördernde Maßnahmen einzuleiten. Wird selbst diese Zeit deutlich überschritten, hier ist von weiteren neun Minuten auszugehen, ist dies unverständlich und als grober Fehler zu bewerten, da irreparable Schäden sodann zwangsläufig eintreten.

Es ist im Ergebnis unerheblich, ob der Zeitraum zwischen der Feststellung der Sauerstoffunterversorgung und dem Beginn der geburtsbeendigenden Maßnahmen durch eine zu lange Wegezeit oder durch weiter nicht aufklärbare Umstände eine Erklärung finden kann, da der Zeitraum zwischen dem Eintritt des Notfalls und dem Beginn der geburtsbeendigenden Schritte unverständlich ist und nicht nachvollzogen werden kann, so dass von einem groben Fehler ausgegangen werden muss.

Ein grober Fehler kann auch nicht unter Hinweis auf die EE-Zeiten, seien es 20 Minuten ab Indikation einer Sektio, seien es 20 Minuten zgl. einer Wegezeit von 10 Minuten, verneint werden. Der Sachverständige Prof. Dr. K. hat zutreffend ausgeführt, dass eine für das ungeborene Kind erforderliche Entbindung innerhalb weniger Minuten durch eine Notsektio nicht möglich ist und die vaginale Entbindung zeitlich schneller als die Durchführung einer Notsektio erfolgen kann, und er in einem Fall wie dem vorliegenden stets mit der vaginal-operativen Geburt vorgehen würde. Nach Auffassung des Senats muss der Geburtshelfer in einem Notfall die schnellst mögliche Methode zur Geburtsbeendigung wählen, wenn eine Notfallsektio zu lange dauert (und zwanzig Minuten sind bei einer gravierenden Sauserstoffunterversorgung zu lange), um schwerwiegende Schäden des Kindes zu vermeiden. Er hat, sofern die Indikation unter Beachtung der Gefahren für Mutter und Kind für eine vaginaloperative Entbindung vorliegen, diese Methode zu wählen; vor allem dann, wenn eine Sektio - wie hier - wegen der fehlenden Anästhesisten in einer vertretbaren Zeit nicht durchgeführt werden kann.

III. Der grobe Fehler des Beklagten war auch grundsätzlich geeignet, die schwere Hirnschädigung des Klägers herbeizuführen. Nach den Grundsätzen der Beweislastverteilung bei groben Behandlungsfehlern hätte der Beklagte den Nachweis führen müssen, dass die verspätete Einleitung der vaginaloperativen Geburt nicht ursächlich bzw. nicht mitursächlich für die schweren Hirnschädigungen des Klägers war.

Diesen Nachweis konnte der Beklagte nicht führen. Seine Vermutung die Schäden seien nicht geburtsbedingt, sondern insbesondere durch einen Nikotinabusus der Mutter des Kindes verursacht worden, wurde von den beiden gerichtlichen Sachverständigen verworfen. Der Sachverständige Prof. Dr. K. führt in seinem schriftlichen Gutachten vom 20.5.2007 aus, dass der Hirnschaden mit größtmöglicher Wahrscheinlichkeit durch den Nabelschnurvorfall und nicht durch den Zigarettenkonsum oder die vorgeburtliche Anämie der Mutter aufgetreten ist. Auch Prof. Dr. V. schließt sich mit den Worten, dass davon ausgegangen werden muss, dass der Nabelschnurvorfall und die Schäden bei dem Kind kausal miteinander verknüpft sind und nach anderen Ursachen nicht gesucht werden muss, dieser Bewertung an.

Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer früheren Entbindung die Hirnschäden zumindest weniger gravierend gewesen wären. Nach den Darlegungen des Sachverständigen Prof. Dr. V. wären bei einer Geburt innerhalb von 10 bis 15 Minuten zwar möglicherweise auch Schäden eingetreten, aber nicht in diesem Umfang. Dies entspricht auch der Angabe des Sachverständigen, dass das Therapiefenster mit maximal 18 Minuten anzusetzen ist.

IV. Der Kläger hat den Grad seiner Schwerstbehinderung durch die Vorlage der Stellungnahme von Professor Dr. Vo. vom 8.7.1997 (Anlage K 7) und dem Bericht der Schulbegleiter hinreichend belegt (Anlage K 27). Danach kann der Kläger nur mittels eines Sprachcomputers, den er aufgrund seiner eingeschränkten Handmotorik nur mittels eines Spezial-Joysticks bedienen kann, kommunizieren. Das Erlernen der Gebärdensprache ist dem Kläger aufgrund der motorischen Einschränkung nicht möglich. Der Kläger kann mit einem Gehwagen nur kurze Strecken zu Fuß zurücklegen und ist nicht in der Lage, einen Rollstuhl von Hand zu bewegen. Weiter bedarf er bei den alltäglichen Dingen wie insbesondere Essen und Trinken, Toilettengang der Unterstützung Dritter.

119V. Dem Kläger steht aus § 847 Abs. 1 a.F. BGB § 253 Abs. 2 BGB ein Schmerzensgeld von 300.000,-- € zu.

Ausgangspunkt für die Beurteilung der Höhe des Schmerzensgeldes ist dessen Ausgleichs- und Genugtuungsfunktion. Der Geschädigte soll einen Ausgleich für die immateriellen Nachteile, mithin für die physische und psychische Lebensbeeinträchtigung, erhalten. Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes sind alle Umstände maßgebend, die dem Verhalten ein besonderes Gepräge geben.

Für die Beurteilung der Höhe des Schmerzensgeldes waren vor diesem Hintergrund vorliegend von entscheidender Bedeutung insbesondere das Maß der Lebensbeeinträchtigung sowie Ausmaß und Schwere der psychischen und physischen Störungen des Klägers, das Alter des Klägers zum Zeitpunkt der Schädigung, mithin die Tatsache, dass er von Geburt an ein in erheblichem Maße reduziertes Leben führen muss, sowie auch die zu erwartende Fortdauer des derzeitigen Gesundheitszustandes in unverändertem Maße. Der Kläger wird nie ein selbständiges Leben führen können. Eine Kommunikation mittels Sprache und Gebärden ist nur schwer oder nur mit vertrauten Personen möglich. Er kann sich nicht selbständig fortbewegen und bedarf in allen Lebenslagen der Unterstützung Dritter. Vor diesem Hintergrund hält der Senat ein Schmerzengeld in Höhe von € 300.000,00 für angemessen und ausreichend, wobei sich das Schmerzengeld im unteren Bereich des von Gerichten bei schwersten Hirnschädigungen zugesprochenen Schmerzensgeld einordnet (vgl. OLG VersR 2010, 1452).

VI. Die Einrede der Verjährung greift nicht durch.

Die erst in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede konnte ohne Rücksicht auf die besonderen Voraussetzungen in § 531 Abs. II ZPO zugelassen werden, da die Einrede auf der Grundlage des unstreitigen Tatsachenvorbringens beurteilt werden konnte (vgl. BGH NJW-RR 2006, 630).

Bei der Prüfung der Verjährungsfrage ist zwischen den materiellen und immateriellen Ansprüchen zu unterscheiden. Hinsichtlich der vertraglichen materiellen Ansprüche konnte eine Verjährung nur nach den ab 1.1.2002 geltenden Vorschriften eintreten. Hinsichtlich der immateriellen Ansprüche, die nur auf § 847 a.F. BGB gestützt werden können, war zu prüfen, ob eine Verjährung bis zum 31. 12. 2001 nach Maßgabe der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften eingetreten war.

1. Die Verjährung der auf unerlaubte Handlung gestützten Ansprüche war bis 31.12.2001 nicht eingetreten, da der Kläger keine hinreichende Kenntnis i.S. von § 852 Absatz BGB a.F hatte.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Kenntnis vom Schaden i.S. des § 852 Abs 2 BGB, § 199 Abs. 2 Nr. 2 BGB n.F. nicht schon dann bejaht werden, wenn dem Patienten lediglich der negative Ausgang der ärztlichen Behandlung bekannt ist. Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen kann in der Eigenart der Erkrankung oder in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben. Deshalb gehört nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht, wobei es hierzu nicht schon genügt, dass der Patient Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennt, wie den Einsatz der Geburtszange, das Nähen des Risses oder das Unterlassen einer Sektio. Vielmehr muss ihm aus seiner Laiensicht der Stellenwert des ärztlichen Vorgehens für den Behandlungserfolg bewusst sein. Deshalb begann die Verjährungsfrist gem. § 852 BGB a.F. nicht zu laufen, bevor nicht der Patient als medizinischer Laie Kenntnis von Tatsachen erlangt hatte, aus denen sich ergab, dass der Arzt von dem üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen war oder Maßnahmen nicht getroffen hatte, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich gewesen wären. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war diese Kenntnis erst vorhanden, wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden möglich erscheinen zu lassen Denn nur dann wäre dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend möglich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stand der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis gleich, wenn der Geschädigte diese Kenntnis nur deswegen nicht besaß, weil er vor einer sich ihm ohne Weiteres anbietenden, gleichsam auf der Hand liegenden Erkenntnismöglichkeit, die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursacht, die Augen verschlossen hat. Diese Rechtsprechung betraf aber nur Fälle, in denen letztlich das Sichberufen auf die Unkenntnis als Förmelei erscheint, weil jeder andere in der Lage des Geschädigten unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (vgl. zum ganzen BGH NJW-RR 2010, 681).

b) Unter Anwendung dieser Grundsätze kann eine Kenntnis der Mutter des Klägers und seiner Betreuer, unabhängig von der Frage, ob eine Kenntnis der Betreuer überhaupt dem Kläger zurechenbar wäre, nicht bejaht werden.

Aus den von dem Beklagten vorgelegten Schriftstücken ergibt sich nicht die erforderliche Kenntnis. Dem Schreiben des damaligen anwaltlichen Vertreters vom 10.8.1993 kann lediglich entnommen werden, dass die Mutter aufgrund der Äußerung eines behandelnden Arztes es für möglich hielt, dass der Beklagte sich schadensersatzpflichtig gemacht hat. Dass die Mutter des Klägers keine weiteren Kenntnisse hatte, ob behandlungsfehlerhaft gegen ärztliche Standards verstoßen wurde, kann bereits daraus geschlossen werden, dass der anwaltliche Vertreter der Mutter des Klägers um die Übersendung der Kopien aus den damaligen Untersuchungsprotokollen gebeten hat.

Im weiteren Verlauf bis zum 31.12.2001 lag lediglich ein Gutachten des MDK vom 11.7.2001 vor, das einen Behandlungsfehler verneint hat.

Da die Frage, ob bei diesem komplexen Geburtsvorgang ein Behandlungsfehler vorgelegen hat und gegen welche ärztlichen Standards verstoßen wurde vorliegt, nur durch ein umfangreiches Gutachten zu klären war, kann dem Kläger bzw. seiner Mutter bzw. seiner Betreuer nicht vorgeworfen werden, vor einer sich ihm ohne Weiteres anbietenden, gleichsam auf der Hand liegenden Erkenntnismöglichkeit, die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursacht, die Augen verschlossen zu haben.

2. Eine Verjährung der Ansprüche nach den ab dem 1.1.2002 geltenden Vorschriften ist nicht eingetreten.

Die Verjährungsfrist ist gemäß Artikel 229 § 6 Absatz 4 Satz 1 EGBGB von dem 1.1.2002 an zu berechnen, soweit der Verjährungsbeginn nicht gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB infolge späterer Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Kläger verschoben worden ist.

a) Nach Auffassung des Senats kann eine positive Kenntnis des Klägers frühestens nach Erhalt des Gutachtens von Dr. A. bejaht werden, der als erster Gutachter einen Behandlungsfehler für gegeben erachtete. Zuvor waren sämtliche fundierten Stellungnahmen zu einem abweichenden Ergebnis gelangt.

b) Eine grob fahrlässige Unkenntnis kann nicht festgestellt werden.

Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten. Dabei bezieht sich die grob fahrlässige Unkenntnis ebenso wie die Kenntnis auf Tatsachen, auf alle Merkmale der Anspruchsgrundlage und bei der Verschuldenshaftung auf das Vertretenmüssen des Schuldners, wobei es auf eine zutreffende rechtliche Würdigung nicht ankommt. Nach gefestigter Rechtsprechung besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist die Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten. Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen. In Arzthaftungssachen ist bei der Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit vorliegt, zu Gunsten des Patienten zu berücksichtigen, dass dieser nicht ohne Weiteres aus einer Verletzungshandlung, die zu einem Schaden geführt hat, auf einen schuldhaften Behandlungs- oder Aufklärungsfehler zu schließen braucht (vgl. zum ganzen BGH NJW-RR 2010, 681).

Unter Anwendung dieser Grundsätze kann eine grobe Fahrlässigkeit nicht bejaht werden.

Die Mutter des Klägers hat sich ab 2001 aktiv an der Aufklärung des Sachverhalts beteiligt, indem sie der Krankenkasse den Vorgang aus ihrer Sicht geschildert hat. Sodann holte die Krankenkasse zwei Gutachten ein, die jeweils einen Behandlungsfehler verneint haben. Im weiteren Verlauf leitete der Betreuer des Klägers ein Schlichtungsverfahren ein, das am 14.12.2005 aus Sicht des Klägers erfolglos endete. Erst das daraufhin eingeholte von dem Betreuer des Klägers bei Dr. A. in Auftrag gegebene Gutachten bot eine hinreichende Grundlage für eine erfolgversprechende Formulierung eines vorwerfbaren Behandlungsfehlers. Die Mutter des Klägers und der Betreuer haben ab der Nachfrage der Krankenkasse Initiative zur Aufklärung des Behandlungsgeschehens entfaltet, so dass ab Anfang 2001 der Vorwurf der groben Fahrlässigkeit keine Grundlage besitzt.

Da dem Kläger keine Verpflichtung trifft, im Interesse des Schädigers möglichst frühzeitig Initiative zur Klärung vom Schadenshergang zu entfalten und sich ein Behandlungsfehler auch nicht aufgedrängt hat, kann der Vorwurf der groben Fahrlässigkeit auch nicht damit begründet werden, zwischen 1993 und Anfang 2001 keine weiteren Schritte zur Klärung des Behandlungsgeschehens vorgenommen zu haben. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Vorwurf der groben Fahrlässigkeit, auf Umstände gestützt werden kann, die vor Inkrafttreten der Neuregelung der Verjährungsbestimmungen am 1.2.2002 liegen und abgeschlossen waren.

c) Es kam daher nicht darauf an, ob die Haftpflichtversicherung des Beklagten auf die Einrede der Verjährung fortlaufend bis zum 30.6.2006 verzichtet hat, wie der Kläger durch die Vorlage der Schreiben bis zum 30.6.2005 belegt und im übrigen unter Zeugenbeweis gestellt hat. Anzumerken ist, dass der Beklagte mit seiner Auffassung, dass die Verzichtserklärung vom 28.12.2004 sich nicht auf Ansprüche gegen ihn, sondern die Frauenklinik P. Klinik GmbH bezogen hat, nicht durchdringen kann. Die Bitte auf eine Verzichtserklärung des Klägers bezog sich auf die Ansprüche gegen den Beklagten. Diesem Ersuchen hat die Haftpflichtversicherung unter Verwendung der angebenden Schadensnummer hinsichtlich des Anspruchsgegners ohne Einschränkung entsprochen. Aus dem Empfängerhorizont konnte die Antwort unter Würdigung der Vorkorrespondenz auch nicht anders verstanden werden. Ein weiterer Beleg, dass die Haftpflichtversicherung des Beklagten den Verzicht für etwaige Ansprüche gegen den Beklagten abgegeben hat, bietet das Schreiben vom 17.3.2005, mit dem die Haftpflichtversicherung die Verlängerung des Verzichts unter Benennung des Beklagten als Anspruchsgegners erklärt hat.

VII. Das Schreiben des Sachverständigen Prof. Dr. V. vom 31.10.2011 bot keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung, da der Sachverständige lediglich auf ein von ihm erstelltes Konzept, welches aber nicht alle offenen Fragen lösen könne, verwiesen hat. Die medizinischen Fragen sind hinreichend in der Berufungsinstanz erörtert worden. Im übrigen hat keine der Parteien nach einem entsprechenden Hinweis des Senats eine weitere Anhörung des Sachverständigen beantragt.

B. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.

C. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Dem Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung bei.