Bayerischer VGH, Beschluss vom 03.11.2011 - 8 ZB 10.2931
Fundstelle
openJur 2012, 119466
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Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger wendet sich gegen die Nebenbestimmung einer Sondernutzungserlaubnis für das Jahr 2010, mit der das Aufstellen von Sitzbänken auf öffentlichem Straßengrund für unzulässig erklärt wurde.

Der Kläger betreibt seit 1. Januar 2006 eine Gaststätte, deren Freischankfläche sich auf öffentlichem Straßengrund der Beklagten befindet. Er hat die Gaststätte von seinem Bruder übernommen, dem auf Antrag vom 10. Juli 2001 im Jahr 2002 widerruflich und zunächst einmalig das Aufstellen von Bänken auf der Freischankfläche gestattet worden war. In den Folgejahren wurden die Bänke auf der Freischankfläche von der Beklagten geduldet. Am 18. März 2009 beschloss der Stadtrat der Beklagten als Anhang zu § 17 Abs. 2 der Richtlinien für Sondernutzungen an den öffentlichen Straßen der Landeshauptstadt München (Sondernutzungsrichtlinien) die Richtlinien für die Gestaltung und Genehmigung von Freischankflächen. Deren Nr. 3.1 (Tische und Stühle) lautet wie folgt:

„Die Möblierung soll locker angeordnet werden; Tische dürfen nicht aneinandergereiht werden.

Bänke, Fässer, Stehtische, Barhocker, Biergartengarnituren sowie Polstermöbel sind nicht zulässig. ...

Tische und Stühle sollen eine einheitliche Farbe (keine grellen Farben, insbesondere keine Signalfarben) haben und im Einklang mit der Umgebung stehen.“

Mit Bescheid vom 19. März 2010 erteilte die Beklagte dem Kläger für das Jahr 2010 die Sondernutzungserlaubnis für das Aufstellen von Tischen und Stühlen auf öffentlichem Straßengrund unter den als Anlage beigefügten vorformulierten Inhalts- und Nebenbestimmungen der Richtlinie „Freischankflächen – Nebenbestimmungen“, wobei Nr. 2.1 dieser Inhalts- und Nebenbestimmungen wortgleich mit Nr. 3.1 der Richtlinien für die Gestaltung und Genehmigung von Freischankflächen ist.

Am 21. April 2010 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht München gegen die Sondernutzungserlaubnis Klage erhoben, soweit das Aufstellen von Bänken unzulässig erklärt worden ist. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 28. September 2010 mit der Begründung abgewiesen, die Nebenbestimmung sei rechtmäßig. Sie verfolge vor allem das Ziel, die Erkennbarkeit von Freischankflächen als Teil des öffentlichen Raums zu gewährleisten. Bänke erweckten eher als Stühle den Eindruck der Geschlossenheit und ließen die betroffene Fläche regelmäßig nicht mehr als öffentlichen Raum erkennen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung. Er macht ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten sowie eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend.

Mit Schriftsatz vom 21. Juli 2011 teilte der Kläger dem Gericht auf dessen Hinweis mit, dass sich der Rechtstreit erledigt habe, weil der angegriffene Bescheid nur für das Jahr 2010 Geltung gehabt habe. Gleichwohl sei ein berechtigtes Interesse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage gegeben. Der Kläger habe bei künftigen Sondernutzungserlaubnissen mit entsprechenden Beschränkungen zu rechnen.

II.

Ob der Antrag auf Zulassung der Berufung schon unzulässig ist, weil seine Begründung im Hinblick auf ein wegen der Erledigung des Rechtsstreits erforderliches Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Klägers nicht den Darlegungsanforderungen nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügt (vgl. BayVGH vom 1.8.2011 Az. 8 ZB 11.345 <juris>), kann dahingestellt bleiben.

Der Antrag hat jedenfalls in der Sache keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor (§ 124 Abs. 2 VwGO, § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen nur, wenn einzelne tragende Rechtssätze oder erhebliche Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts durch schlüssige Gegenargumente infrage gestellt werden. Schlüssige Gegenargumente liegen vor, wenn der Antragsteller substanziiert rechtliche oder tatsächliche Umstände aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung unrichtig ist (vgl. BVerfG vom 3.3.2004 BVerfGE 110, 77/83; vom 20.12.2010 NVwZ 2011, 546). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

Es ist nicht ernstlich zweifelhaft, dass das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat. Der Kläger wird durch die angegriffene Nebenbestimmung in Nr. 2.1 des Bescheids vom 19. März 2010, dass das Aufstellen von Bänken auf öffentlichem Straßengrund nicht zulässig ist, nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Vorbringen des Klägers im Zulassungsantrag rechtfertigt keine andere Beurteilung:

a) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass das Aufstellen von Bänken auf öffentlichem Straßengrund eine erlaubnispflichtige Sondernutzung im Sinn von Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayStrWG darstellt.

Nach dieser Bestimmung bedarf die Benutzung der Straßen über den Gemeingebrauch hinaus (Sondernutzung) der Erlaubnis der Straßenbaubehörde, wenn durch die Benutzung der Gemeingebrauch beeinträchtigt werden kann. Das ist der Fall, wenn die tatsächliche Benutzung des öffentlichen Straßenraums durch andere ausgeschlossen ist; auf die Frage, ob von dem ohne Sondernutzungserlaubnis aufgestellten Gegenstand eine potenzielle Gefährdung Dritter ausgeht und ob der öffentliche Verkehrsraum nur geringfügig in Anspruch genommen wird, kommt es mangels gesetzlicher Regelung nicht an (vgl. BayVGH vom 27.9.2010 KommunalPraxis BY 2010, 428 [nur Leitsatz]).

Danach liegt hier eine erlaubnispflichtige Sondernutzung vor. Mit dem Aufstellen von Bänken und Sitzbankgarnituren auf öffentlichem Straßengrund nutzt der Kläger die öffentliche Straße in einem über den Gemeingebrauch hinausgehenden Maß. Durch die Benutzung kann der Gemeingebrauch beeinträchtigt werden, weil die tatsächliche Benutzung dieses räumlichen Bereichs durch andere ausgeschlossen wird und dadurch die Straße insoweit nicht entsprechend ihrer verkehrlichen Zweckbestimmung genutzt werden kann.

18b) Es ist auch nicht ernstlich zweifelhaft, dass die Beklagte auf der Grundlage von Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG die Sondernutzungserlaubnis rechtmäßig mit der Auflage des Verbots des Aufstellens von Bänken verbunden hat.

Liegt eine straßenrechtliche Sondernutzung vor, so steht die Erteilung der Erlaubnis im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Die Ermessensausübung hat dem Normzweck der Art. 18 ff. BayStrWG entsprechend sachbezogen nach den Umständen des konkreten Einzelfalls zu erfolgen. Die Straßenbaubehörde kann Sondernutzungen in stets widerruflicher Weise ganz oder teilweise zulassen (vgl. Art. 18 Abs. 2 Satz 1 BayStrWG), sie kann die Erlaubnis nach pflichtgemäßem Ermessen aber auch mit Nebenbestimmungen im Sinn von Art. 36 Abs. 2 BayVwVfG versehen. Insbesondere kann sie dem Begünstigten durch Auflagen nach Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorschreiben. Auch bei der Ausübung des Ermessens nach Art. 36 Abs. 2, Art. 40 BayVwVfG muss sich die Behörde am Zweck der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage orientieren. Daher darf sie sich bei der Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis oder bei der Anordnung von Auflagen regelmäßig nur an Gründen orientieren, die einen sachlichen Bezug zur Straße haben. Zu diesen Gründen zählen vorrangig die in Art. 18 Abs. 2 Satz 2 BayStrWG ausdrücklich genannten Belange der Straßenbaulast und der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs. Daneben können aber auch baugestalterische oder städtebauliche Belange, wie etwa der Schutz eines bestimmten Straßen- oder Ortsbilds, berücksichtigt werden, sofern sie einen sachlichen Bezug zur Straße haben und auf einem konkreten Gestaltungskonzept der Gemeinde beruhen (vgl. BayVGH vom 20.1.2004 BayVBl. 2004, 336; vom 22.6.2010 BayVBl 2011, 176; VGH Baden-Württemberg vom 2.11.2009 NVwZ-RR 2010, 164; OVG Nordrhein-Westfalen vom 2.8.2006 NWVBl 2007, 64). Dagegen ist die straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis nicht dazu bestimmt, als zusätzliches Eingriffsinstrument für andere straßenrechtsfremde öffentliche Belange zu dienen. Daher können Auflagen in einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis etwa nicht auf immissionsschutz-, umwelt- oder sicherheitsrechtliche Überlegungen oder auf sonstige, mit der Straßennutzung nicht in Zusammenhang stehende öffentliche Belange gestützt werden (vgl. BayVGH vom 24.11.2003 BayVBl 2004, 533; vom 20.1.2004 BayVBl. 2004, 336; VGH Baden-Württemberg vom 14.10.1996 NVwZ-RR 1997, 679).

Nach diesem Maßstab begegnet die Auflage des Verbots des Aufstellens von Bänken im Bescheid vom 19. März 2010 keinen rechtlichen Bedenken. Die Beklagte hat sich zur Begründung der Auflage auf ihre Verwaltungspraxis entsprechend den (ermessenslenkenden) Verwaltungsvorschriften der „Richtlinien für die Gestaltung und Genehmigung von Freischankflächen“ gestützt (vgl. Nr. 2.3 der Gründe des Bescheids), nach deren Nr. 3.1 unter anderem Bänke nicht zulässig sind. Entgegen der Auffassung des Klägers ist das Verbot der Aufstellung von Bänken auf öffentlichem Straßengrund rechtlich zulässig (vgl. unten aa)). Auch ist die Anwendung dieser Richtlinien auf den vorliegenden Fall nicht deswegen ermessensfehlerhaft, weil bei dem Kläger ein atypischer Sonderfall vorläge (vgl. unten bb)).

aa) Das Verbot der Aufstellung von Bänken nach Nr. 3.1 der „Richtlinien für die Gestaltung und Genehmigung von Freischankflächen“ ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Es beruht auf einem konkreten Gestaltungskonzept der Beklagten. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, hat sie bei der Erstellung der Konzepts die Grenzen der ihr zustehenden „straßenrechtlichen Gestaltungsfreiheit" nicht überschritten. Insbesondere ist die Regelung nicht willkürlich. Das Verbot ist von der Intention getragen, dass Freischankflächen im öffentlichen Raum der widmungsgemäßen Nutzung gegenüber untergeordnet bleiben und als Teil des öffentlichen Raums erkennbar bleiben müssen, insbesondere jede Abgrenzung unterbleiben muss, die den Eindruck einer privaten Fläche vermittelt (vgl. Nr. 1 Abs. 2 der Richtlinien). Hierbei handelt es sich um sachgerechte ortsgestalterische Erwägungen mit straßenrechtlichem Bezug. Ohne Weiteres nachvollziehbar sind auch Erwägungen der Beklagten, dass Außenflächen von Gaststätten durch eine Möblierung mit Sitzbänken wegen ihres dichten, sperrig wirkenden Erscheinungsbilds und wegen des erhöhten Aufwands ihrer Beseitigung gegenüber einer Einzelbestuhlung die betreffenden Flächen regelmäßig nicht mehr als Teil der öffentlich gewidmeten Straßenfläche erkennen lassen, sondern den Eindruck einer dauerhaften Nutzung und damit einer vom öffentlichen Straßenraum abgegrenzten Privatfläche vermitteln.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Richtlinie nicht deswegen in sich widersprüchlich, weil einerseits tragender Gesichtspunkt für das Verbot von Sitzbänken der Umstand war, dass sich Bänke nur mit erhöhten Aufwand beseitigen ließen (vgl. S. 17 der Beschlussvorlage zur Neufassung der Richtlinien für Sondernutzungen an den öffentlichen Straßen der Landeshauptstadt München, im Internet abrufbar unter http://www.ris-muenchen.de/RII2/RII/DOK/SITZUNGSVORLAGE/1669043.pdf), nach Nr. 5.3 der Richtlinien aber andererseits die Lagerung des Mobiliars von Freischankflächen außerhalb der Betriebszeiten und bei schlechtem Wetter bis zu einer Stapelhöhe von höchstens 1,2 m und ohne Abdeckung auf öffentlichem Straßengrund zugelassen wird. Denn zum einen betrifft die Zulassung dieser Lagerungsmöglichkeit nicht Sitzbänke, sondern anderes, nicht den Eindruck der Privatnutzung vermittelndes Mobiliar. Zum anderen handelt es sich hierbei um eine Ausnahmeregelung zur Vermeidung übermäßiger Härten, bei der der Richtliniengeber zudem angenommen hat, dass sie wegen des Fehlens einer Schutzabdeckung allenfalls kurzfristig erfolgt.

bb) Entgegen der Annahme des Klägers ist die Ausübung des Ermessens nicht deswegen fehlerhaft, weil sich die Beklagte durch die Richtlinie als rechtlich gebunden gesehen und keine Ausnahme zugelassen hat (Ermessensdefizit).

Die Anwendung der Richtlinien bei der Ermessensausübung war aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV) zulässig und geboten (zur Selbstbindung der Verwaltung durch ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften vgl. BVerwG vom 18.4.1989 NVwZ 1989, 761; vom 19.9.2000 BVerwGE 112, 63; vom 11.11.2008 Az. 7 B 38/08 <juris>; BayVGH vom 15.9.2010 Az. 14 ZB 10.715 <juris> RdNr. 6). Da ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften nicht am konkreten, sondern am typischen Einzelfall orientiert sind, ist die Behörde zwar nicht gehindert und kann nach Art. 3 Abs. 1 GG sogar verpflichtet sein, ihr Ermessen in begründeten Fällen abweichend auszuüben. Insbesondere in besonders gelagerten atypischen Sonderfällen, die nicht in genereller Weise durch die Verwaltungsvorschriften vorentschieden sind, hat die Behörde eine Einzelfallwürdigung vorzunehmen (vgl. BVerwG vom 22.5.2008 Az. 5 B 36/08 <juris>; OVG Nordrhein-Westfalen vom 23.8.2011 Az. 8 A 2247/10 <juris>).

Ein solcher atypischer Fall liegt beim Kläger indes nicht vor. Entgegen seiner Auffassung ergibt sich insbesondere aus dem Umstand, dass in der Vergangenheit die Sitzbänke des Bruders des Klägers auf der Freischankfläche geduldet wurden, kein atypischer Sonderfall. Die Verwaltungspraxis der Vergangenheit bindet die Beklagte nicht, nachdem sie die Richtlinien für die Gestaltung und Genehmigung von Freischankflächen erst am 18. März 2009, als der Bruder des Klägers nicht mehr Inhaber der Gaststätte war, erlassen hat. Damit hat sie die frühere Verwaltungspraxis aufgegeben und eine neue begründet. Die Beklagte war auch weder aufgrund des Gleichheitssatzes noch aufgrund des Vertrauensschutzgebots gehindert, ihre Verwaltungspraxis durch - ersichtlich sachgerechte - Richtlinien für die Zukunft zu ändern (vgl. BVerwG vom 8.4.1997 BVerwGE 104, 220). Ebenso wenig begründet die Tatsache, dass sich die Gaststätte des Klägers nicht in einer Fußgängerzone, sondern im näheren Umfeld der M… befindet, einen atypischen Sonderfall. Das Verbot des Aufstellens von Bänken auf Freischankflächen ist in der Richtlinie nicht auf Fußgängerzonen beschränkt.

2. Die Berufung ist nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten weist eine Rechtssache auf, wenn die Beantwortung der für die Entscheidung erheblichen Fragen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht voraussichtlich das durchschnittliche Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten bereitet (vgl. BayVGH vom 3.11.2009 Az. 1 ZB 06.1842 <juris>; ThürOVG vom 17.8.2000 NVwZ 2001, 448; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2010, RdNr. 9 zu § 124), sich also wegen seiner Komplexität und abstrakten Fehleranfälligkeit aus der Mehrzahl der verwaltungsgerichtlichen Verfahren heraushebt (vgl. Berkemann DVBl. 1998, 446/456). Das ist hier nicht der Fall. Der Kläger sieht die besonderen Schwierigkeiten der Rechtssache vor allem darin, dass sich die Beklagte durch ihre Richtlinien für die Gestaltung und Genehmigung von Freischankflächen vom 18. März 2009 als gebunden gesehen und keine Einzelfallwürdigung vorgenommen habe. Die im Zusammenhang mit der Bindungswirkung der ermessenslenkenden Richtlinie stehenden Fragen können jedoch – wie sich aus vorstehenden Darlegungen ergibt – ohne nennenswerten Aufwand im Zulassungsverfahren geklärt werden.

3. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.

Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn eine Rechts- oder Tatsachenfrage für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich, bislang höchstrichterlich oder obergerichtlich nicht geklärt und über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus bedeutsam ist; die Frage muss ferner im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts einer berufungsgerichtlichen Klärung zugänglich sein und dieser Klärung auch bedürfen (vgl. BVerwG vom 16.11.2010 Az. 6 B 58/10 <juris>; vom 17.12.2010 ZOV 2011, 45 RdNrn. 7 f.; vom 4.10.2010 Az. 9 B 1/10 <juris>). Das Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO verlangt, dass der Kläger eine konkrete Tatsachen- oder Rechtsfrage formuliert und aufzeigt, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BVerwG vom 30.6.2006 Az. 5 B 99/05 <juris>; vom 1.7.2009 Buchholz 450.1 § 22a WBO Nr. 1). Dem genügt das Vorbringen des Klägers nicht.

Die vom Kläger aufgeworfenen Frage, „wie bei Vorliegen von ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften im Vollzug umzugehen und wie das Ermessen auszuüben ist“, ist in dieser Allgemeinheit nicht hinreichend konkret und kann schon deswegen nicht Gegenstand grundsätzlicher Klärung in einem Berufungsverfahren sein.

Die weiter aufgeworfene Frage, „ob die Richtlinie selbst eine Öffnungsklausel für Ausnahmefälle vorsehen muss oder ob dies allein dem Verwaltungsvollzug vorbehalten bleiben kann“, ist nicht klärungsbedürftig, weil sie durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bereits beantwortet ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gelten ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften nur für den Regelfall und entbinden die Behörde nicht von der Verpflichtung, gegebenenfalls abweichend von den Richtlinien zu entscheiden (vgl. BVerwG vom 25.9.1998 Az. 5 B 24/98 <juris>; 22.5.2008 Az. 5 B 36/08 <juris>). Dass zugunsten des Klägers eine solche abweichende Entscheidung nicht zu treffen war, hat der Senat dargelegt.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 3 und Abs. 1 Satz 1 sowie § 52 Abs. 1 GKG.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).