Tenor

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, die in den … Schulanzeigern Nr. … und … ausgeschriebene Stelle der Rektorin/des Rektors an der …Schule bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers bzw. bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens mit einer Mitbewerberin/einem Mitbewerber zu besetzen.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 2.500.- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Regierung von … schrieb im … Schulanzeiger Nr. … u.a. die Stelle einer Rektorin/eines Rektors der BesGr. A 14 + AZ an der Mittelschule …Schule in … aus.

In der Stellenausschreibung werden als Voraussetzung genannt:

Lehramt an Hauptschulen oder Lehramt an Volksschulen sowie aktuelle und langjährige Erfahrungen in der Hauptschule.

Erwünscht seien Erfahrungen in Organisation und Durchführung der offenen und gebundenen Ganztagesschule.

Im Anhang zu den Stellenausschreibungen ist ausgeführt, dass die Bewerberin/der Bewerber die in den jeweils geltenden Beförderungsrichtlinien genannten Voraussetzungen erfüllen muss.

Auf die Stellenausschreibung gingen vier Bewerbungen ein, darunter die vom 5. Februar 2011 datierende des Antragstellers. Die Bewerbungen wurden der Regierung von … am 25. März 2011 durch das Staatliche Schulamt in der Stadt … vorgelegt.

Der am … geborene Antragsteller legte im Jahr 1995 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Hauptschulen mit der Gesamtnote 2,67 und im Jahr 1998 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Hauptschulen mit der Gesamtnote 1,81 ab.

Mit Wirkung vom … wurde der Antragsteller in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen. Zum … wurde der Antragsteller zum Beratungsrektor (Systembetreuung an Volksschulen, BesGr. A 13) und zum … als Beratungsrektor in ein Amt der BesGr. A 13 + AZ befördert.

In der periodischen dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2010 vom 3. Januar 2011, die am 19. Mai 2011 von der Regierung von … überprüft und gebilligt wurde, erhielt der Antragsteller das Gesamturteil „Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt - BG“ zugesprochen.

Dem Antragsteller wurde die Eignung für eine Verwendung als Rektor an einer Schule mit mehr als 360 Schülern zugesprochen. In der verbalen Begründung der Verwendungseignung ist u.a. ausgeführt, der Antragsteller sei auf Grund seiner langjährigen Mitarbeit in der Schulleitung fähig, einen geordneten Unterrichtsbetrieb zu gewährleisten, ein Kollegium zu führen und die Schule nach außen überzeugend zu führen.

In einem Beiblatt zu der dienstlichen Beurteilung wird die Mitarbeit des Antragstellers in der Schulleitung wie folgt beschrieben:

Verantwortlich für

- Schuladministration, hier: u.a. Stundenplan, Statistiken, Datenpflege (WinSV, WinLD), Zeugnisse, Vergleichsarbeiten, Organisation der Arbeitsabläufe, Systemadministration

- Unterrichtsentwicklung, hier u.a.: Neue Lernkultur, Integration neuer Medien

- Qualitätsmanagement, hier u.a.: Qualitätsprüfung (int. Evaluationen), Qualitätsaudit, Prozessmanagement

- Öffentlichkeitsarbeit, hier u.a.: Homepage

Mitverantwortlich für

- Schulentwicklung, hier u.a.: Strategie, Projekt- und Steuerungsplanung

- Klassenplanung

- Vorhaben zur Unterrichtsentwicklung, hier: u.a. Erstellung und verbindliche Umsetzung des Methodencurriculums.

- Fortbildungskonzept, hier u.a.: Ausrichtung und Durchführung der Fortbildungsangebote nach schulischen Erfordernissen

- Öffentlichkeitsarbeit, hier u.a.: Darstellung nach außen, Kontaktpflege externe Partner

- Prüfungen, Abschlüsse, hier: Qualifizierter Hauptschulabschluss und Mittlerer Bildungsabschluss

- Integration der HS-… in die MS …, hier u. a.: Klassenplanung, Einbindung der neuen Kolleginnen und Kollegen, Schaffung von Informationsstrukturen über die zwei Schulstandorte, Datenzusammenführung, Ganztagsschulbetrieb

- Optimierung der Rahmenbedingungen, hier u.a.: Erstellung des Raumkonzepts der MS …, Ausstattung der Fachräume, Netzwerktechnik, Ganztagsschulbetrieb.

Unter den weiteren Bewerbern befand sich u.a. Herr Rektor …. Dieser übt das Amt des Rektors an der Hauptschule … seit dem 1. September 2001 aus. Er wurde mit Wirkung vom …2009 als Rektor in das Amt der Besoldungsgruppe A 13 + AZ und zum … 2011 als Rektor in das Amt der Besoldungsgruppe A 14 befördert.

Herr … erhielt in der periodischen dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2010 das Gesamturteil: „Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt - BG“ und die Verwendungseignung für die Schulaufsicht und als Rektor an einer Schule mit mehr als 360 Schülern zugesprochen.

Im Besetzungsvermerk der Regierung von … vom 12. April 2011 ist ausgeführt, die Bewerberin … (Konrektorin A 13; seit … Konrektorin A 13 Z) könne nicht berücksichtigt werden, da sie die mindestens dreijährige Tätigkeit in einer Konrektorenfunktion (vgl. Beförderungsrichtlinien) noch nicht vorweisen könne (L/STV seit 14.9.2009) und 2010 nur mit dem Prädikat UB bewertet worden sei. Auch der Bewerber … (Konrektor A 13; seit … Konrektor A 13 + Z) scheide aus dem engeren Bewerberkreis aus, da er 2010 ebenso nur das Prädikat UB erhalten habe. Die Bewerber … (Rektor A 13 Z; seit … Rektor A 14) und der Antragsteller (Beratungsrektor A 13; seit … Beratungsrektor A 13 Z) seien in der dienstlichen Beurteilung 2010 mit BG beurteilt worden. Da Herr … in der höheren Besoldungsgruppe die Stufe BG erhalten habe, habe er einen Leistungsvorsprung und sei für diese Stelle vorzusehen.

Mit Schreiben vom 12. April 2011 (das im Schreiben genannte Datum „12.3.2011“ stellt einen offensichtlichen Schreibfehler dar; siehe hierzu den Schriftsatz des Antragsgegners vom 28.10.2011) setzte die Regierung von … den Bezirkspersonalrat bei der Regierung von … davon in Kenntnis, dass die ausgeschriebene Stelle mit Herrn … besetzt werden solle. Die Bewerber/innen für die Stelle seien aus der Anlage zu entnehmen.

Der Bezirkspersonalrat stimmte der geplanten Maßnahme unter dem 14. April 2011 zu.

Mit Schreiben vom 20. April 2011 teilte die Regierung von … dem Antragsteller mit, in Anwendung des am Wettbewerbsprinzip orientierten Auswahlverfahrens nach Eignung, Leistung und Befähigung sei zu Gunsten von Herrn … entschieden worden.

Der Antragsteller erwiderte unter dem 3. Mai 2011, er sehe seine Eignung, Leistung und Befähigung im Auswahlverfahren nicht entsprechend gewürdigt. Daher bitte er um umfassende Begründung der getroffenen Auswahlentscheidung. Das Schreiben stelle auch einen Einspruch gegen die Auswahlentscheidung dar.

Die Regierung von … ergänzte am 6. Mai 2011 den Besetzungsvermerk dahingehend, der Antragsteller scheide außerdem auf Grund der Beförderungsrichtlinien (vom 18.3.2011, veröffentlicht im KWMBl Nr. … vom 3.5.2011, S. 63) aus dem Bewerberkreis aus, da er keine dienstliche Beurteilung im Amt eines Konrektors, Rektors oder Seminarrektors vorweisen könne.

Mit Schreiben vom 6. Mai 2011 teilte Herr … der Regierung von … mit, dass er seine Bewerbung für die ausgeschriebene Rektorenstelle an der Mittelschule …, …-Schule zurückziehe.

Die Regierung von … erläuterte dem Antragsteller unter dem 26. Mai 2011 die getroffene Auswahlentscheidung. Die Ausschreibung enthalte den Hinweis, dass die Bewerberin/der Bewerber die in den jeweils geltenden Beförderungsrichtlinien genannten Voraussetzungen erfüllen müsse. Gemäß den „Richtlinien für die Beförderung von Lehrkräften und Förderlehrkräften an Volksschulen, Förderschulen und Schulen für Kranke - Beförderungsrichtlinien“ (Bekanntmachung des Bayer. Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 18.3.2011, Az: IV.5-5 P 7010.1 - 4.23489) sei für das Beförderung in das Funktionsamts einer Rektorin/eines Rektors der BesGr. A 14 + AZ Voraussetzung, dass die Bewerberin/der Bewerber eine mindestens dreijährige Tätigkeit in der Funktion

- einer Konrektorin/eines Konrektors der Besoldungsgruppe A 13 + AZ oder

- einer Rektorin/eines Rektors der Besoldungsgruppe A 13 + AZ

- oder einer Seminarrektorin/ eines Seminarrektors der Besoldungsgruppe A 13 + AZ

ausgeübt und in einem dieser Ämter in der letzten dienstlichen Beurteilung mindestens die Bewertungsstufe „Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“ (BG) erreicht habe.

Aus diesem Grund könnten Bewerbungen von Beratungsrektoren für eine Rektorenstelle der Besoldungsgruppe A 14 + AZ nicht berücksichtigt werden.

Am 30. Mai 2011 wurde der Antragsteller telefonisch darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Stelle neu ausgeschrieben werde.

Im … Schulanzeiger Nr. … wurde die Stellenausschreibung mit identischem Anforderungsprofil wiederholt.

Der Antragsteller bewarb sich mit Schreiben vom 8. Juni 2011 erneut auf den ausgeschriebenen Dienstposten. Es gingen fünf weitere Bewerbungen ein, darunter die der Beigeladenen.

Die am … geborene Beigeladene legte die Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Hauptschulen im Jahr 1987 mit der Gesamtnote 2,91 und die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Hauptschulen im Jahr 1989 mit der Gesamtnote 2,22 ab.

Sie wurde mit Wirkung vom … als Lehrerin in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen.

Zum … wurde sie zur Konrektorin (BesGr. A 13), zum … zur Rektorin (BesGr. A 13 + AZ) an der Volksschule Uehlfeld ernannt. Zum … wurde sie als Rektorin in das Amt der Besoldungsgruppe A 14 befördert

In der periodischen dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2010 vom 3. Januar 2011 erhielt die Beigeladene das Gesamturteil „Leistung, die die Anforderungen übersteigt - UB“ und die Eignung für eine Verwendung als Rektorin (über 360 Schüler) und als Seminarrektorin für das Lehramt an Hauptschulen zugesprochen.

Im Stellenbesetzungsvermerk der Regierung von … vom 1. August 2011 ist ausgeführt, die Bewerber/innen … (Konrektorin A 13; seit … Konrektorin A 13 Z) und … (Konrektorin A 13; seit … Konrektorin A 13 Z) könnten nicht berücksichtigt werden, da sie die mindestens dreijährige Tätigkeit in einer Konrektorenfunktion (vgl. Beförderungsrichtlinien) noch nicht vorweisen könnten (L/STV seit 14.9.2009) und 2010 nur mit dem Prädikat „UB“ bewertet worden seien. Auch die Bewerberin … (Lehrerin/STV A 12) und der Antragsteller (Beratungsrektor A 13; seit … Beratungsrektor A 13 Z) schieden aus dem engeren Bewerberkreis aus, da nur Rektoren, Konrektoren und Seminarrektoren die Beförderungsvoraussetzungen für eine Stelle der BesGr. A 14 Z erfüllten.

Somit stünden nur die Beigeladene (Rektorin A 13 Z; seit … Rektorin A 14) und der Bewerber … (Konrektor A 12 Z; seit … Konrektor A 13 Z) für eine Entscheidung zur Verfügung. Da die Beigeladene als Rektorin A 13 Z und 2006 als Konrektorin A 13 jeweils das Gesamturteil UB erhalten habe, habe sie Herrn … gegenüber einen klaren Leistungsvorsprung. Herr … sei 2010 als Konrektor A 12 Z mit BG und 2006 als Lehrer A 12 mit UB beurteilt worden. Die Beigeladene sei für die Besetzung der Rektorenstelle vorzusehen.

Der Bezirkspersonalrat bei der Regierung von … stimmte der geplanten Stellenbesetzung unter dem 2. August 2011 zu.

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 17. August 2011 ließ der Antragsteller gegen die Mitteilung des Antragsgegners vom 20. April 2011 (über die Auswahlentscheidung aus dem ersten Auswahlverfahren) Widerspruch einlegen. Der Antragsgegner habe die Auswahlentscheidung fehlerhaft getroffen und damit den aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt.

Art. 33 Abs. 2 GG und Art 94 Abs. 2 BV gäben dem Beamten einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr die Auswahlentscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen ausschließlich sachbezogen vornehme und diese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung treffe. Der Begriff der fachlichen Leistungen ziele auf die Arbeitsergebnisse des Beamten bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf Fachwissen und Fachkönnen ab. Mit dem Begriff der Befähigung würden die allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften, wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung umschrieben. Der Begriff der Eignung im engeren Sinne umfasse Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften, wobei nur solche Merkmale den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufwiesen, die darüber Aufschluss geben könnten, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genüge und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werde. Diese Merkmale seien in Bezug zu setzen zu dem „Anforderungsprofil“ des jeweiligen Dienstpostens, weil erst dieser Vergleich die Prognose ermögliche, dass der in Betracht kommende Beamte den nach der Dienstpostenbeschreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht und damit auch für ein höheres Statusamt geeignet sein werde. Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimme objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen müsse. An ihnen würden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Da das Anforderungsprofil Bindungswirkung für die Gewichtung der Leistungsmerkmale bei der Bewerberauswahl entfalte, sei der Dienstherr im Auswahlverfahren an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er anderenfalls im Widerspruch zu dem Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerate. Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht würden, hätten Abstufungen der Qualifikation Bedeutung.

Aus der vorgelegten letzten dienstlichen Beurteilung gehe hervor, dass die Leistungen, die der Antragsteller im Beurteilungszeitraum erbracht habe, die Anforderungen besonders gut erfülle und der Antragsteller als Rektor an einer Schule mit mehr als 360 Schülern geeignet sei. Darüber hinaus erfülle der Antragsteller die weiteren Voraussetzungen in der Stellenausschreibung, insbesondere aktuelle und langjährige Erfahrungen in der Hauptschule. Gleiches gelte für die in der Stellenausschreibung genannten wünschenswerten Erfahrungen. Die dort genannte Organisation und Durchführung der offenen und gebundenen Ganztagesschule liege im Verantwortungsbereich des Antragstellers im Rahmen der Schulleitungsmitarbeit.

Soweit der Antragsgegner die Bewerbung des Antragstellers vom 5. Februar 2011 nicht berücksichtigt habe, weil er als Beratungsrektor gemäß den Richtlinien für die Beförderung von Lehrkräften und Förder-Lehrkräften an Volksschulen, Förderschulen und Schulen vom 18. März 2011 nicht berücksichtigt werden könne, verstoße dies gegen den Grundsatz der Bestenauslese.

Die Anzeige im … Schulanzeiger Nr. … sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, als die Beförderungsrichtlinien 2009 Geltung gehabt hätten, da die neuen Beförderungsrichtlinien erst am 18. März 2011 (richtig: KWMBl Nr. 8/2011 vom 3.5.2011) veröffentlicht worden seien. In den Beförderungsrichtlinien setze die Beförderung zum Rektor der BesGr. A 14 neben der Bewertungsstufe „Leistungen, die die Anforderungen übersteigen“ (UB) eine zweijährige Tätigkeit in einem Amt mindestens der BesGr. A 12 + AZ oder einer entsprechenden Funktion voraus. Diese Voraussetzungen würden vom Antragsteller erfüllt.

Es gebe auch keinen sachlichen Grund, der den Ausschluss des Beratungsrektors von der Beförderung rechtfertigen könnte, zumal die Beförderungsrichtlinien 2011 in den einzelnen Regierungsbezirken in Bayern laut den vorliegenden Schulanzeigern zum Teil erst ab Juli 2011 Anwendung fänden. Jedenfalls hätten in den Bewerbungsverfahren um die Beförderungsstelle, ausgeschrieben im … Schulanzeiger …, die Beförderungsrichtlinien in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. März 2011 keine Anwendung finden können. Dem entsprechend ergebe sich auch aus dem vorgelegten Schreiben der Regierung von … vom 20. April 2011, dass der Antragsteller im Auswahlverfahren grundsätzlich Berücksichtigung gefunden habe, aber nach Eignung, Leistung und Befähigung zu Gunsten eines anderen Bewerbers entschieden worden sei.

Soweit erstmals in dem Schreiben der Regierung von … vom 26. Mai 2011 darauf verwiesen werde, dass im Hinblick auf die Anwendung der Beförderungsrichtlinien 2011 der Antragsteller am Auswahlverfahren überhaupt nicht habe teilnehmen können, mache dies deutlich, dass im ersten Auswahlverfahren die Beförderungsrichtlinien 2011 keine Berücksichtigung gefunden hätten, sondern dem Antragsgegner lediglich dazu gedient hätten, nachträglich die getroffene Entscheidung überzeugend zu begründen.

Im jeden Fall sei aber der Antragsgegner gehindert gewesen, nach der Absage des ausgewählten Bewerbers das Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut auszuschreiben, da das mit der Ausschreibung begonnene und mit der Übertragung des Beförderungsdienstpostens an einen anderen Bewerber fortgeführte Stellenbesetzungsverfahren nicht vor der Ernennung des anderen Bewerbers endgültig abgeschlossen sei.

Zwar sei ein Dienstherr rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren zu beenden. Der Abbruch des Auswahlverfahrens und die erneute Ausschreibung mit geänderten Auswahlkriterien werde im vorliegenden Fall den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG aber nicht gerecht, weil kein sachlicher Grund vorliege und dadurch auf den Bewerberkreis und damit das Ergebnis der Auswahlentscheidung unmittelbar Einfluss genommen worden sei.

Nachdem bei Fortsetzung des ursprünglichen Verfahrens die Bewerbung des Antragstellers erfolgreich gewesen wäre, werde durch den Abbruch des Auswahlverfahrens dem Interesse des Antragstellers an einem der Leistung und der Eignung angemessenen beruflichen Fortkommen und sachgerechter, dem Leistungsgrundsatz entsprechender Verbescheidung seines Bewerbungsgesuches nicht hinreichend Rechnung getragen. Damit habe der bereits entstandene Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht erlöschen können.

Die Hinweis auf die neuen Beförderungsrichtlinien könne die Nichtberücksichtigung des Antragstellers nicht rechtfertigen. Soweit Richtlinien erlassen seien, müsse das angerufene Gericht auch kontrollieren, ob die Richtlinien sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung hielten und auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stünden.

Es sei nicht auszuschließen, dass die Nichterwähnung des Beratungsrektors in den Richtlinien vom 18. März 2011 auf ein Redaktionsversehen zurückzuführen sei. Anders sei es nicht zu erklären, dass ein Beratungsrektor der BesGr. A 13 + AZ sich nicht für das Amt des Rektors bewerben könne, sehr wohl aber für das höherwertige Amt eines Schulrates. Insoweit könne verwiesen werden auf die Ausschreibung einer Schulratsstelle im … Schulanzeiger Nr. ….

In jedem Fall liege ein sachlicher Grund, weshalb ab 2011 Beratungsrektoren nach den Beförderungsrichtlinien grundsätzlich von der Beförderung auf die Stelle des Rektors ausgeschlossen sein sollten, nicht vor. Soweit in diesem Zusammenhang vorgetragen werde, Beratungsrektoren würden im Rahmen ihrer Tätigkeit keinerlei Schulleitungskompetenz erwerben und damit nicht in der Lage sein, eine große Schule zu leiten, so werde mit dieser Sichtweise die tatsächliche Schulpraxis nicht wiedergegeben. Es gebe sehr wohl Beratungsrektoren, die Schulleitungserfahrung vorweisen könnten, z.B. weil sie vorher als Konrektor tätig waren, später aber das Funktionsamt gewechselt haben. Zum anderen bestehe die Möglichkeit, außerhalb der eigentlichen Tätigkeit eines Beratungsrektors Verantwortung in der Schulleitung zu übernehmen. Dies treffe insbesondere auf den Antragsteller zu, wie sich dem vorgelegten Verwendungsnachweis entnehmen lasse.

Die dienstliche Beurteilung verweise zutreffend auf die Mitarbeit in der Schulleitung, bei der der Antragsteller verantwortlich für die Schuladministration, Unterrichtsentwicklung, Qualitätsmanagement, Öffentlichkeitsarbeit und mitverantwortlich für die Bereiche Schulentwicklung, Klassenplanung, Unterrichtsentwicklung, Fortbildungskonzept, Öffentlichkeitsarbeit und Optimierung der Rahmenbedingungen sei. Ferner verweise die dienstliche Beurteilung auf die umfassende Fortbildungs- und Referententätigkeit des Antragstellers. Themenschwerpunkte seien Schulmanagement und systematische Qualitätsentwicklung an Schulen gewesen. Im Zeitraum 2007 bis 2011 habe der Antragsteller 65 Veranstaltungen bayernweit organisiert und geleitet, u.a. als Referent bei Schulleiterlehrgängen und Kursen zur Schulaufsicht.

Der pauschale Ausschluss der Beratungsrektoren von der Bewerbung auf die Stelle eines Rektors in der BesGr. A 14 + AZ verstoße gegen den Grundsatz der Bestenauslese in Art. 33 Abs. 2 GG.

Ebensowenig wie die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern es rechtfertige, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen (BVerwG, Urteil vom 17.8.2005 - 2 C 36.04) gelte dies für den Ausschluss eines Beratungsrektors von der Beförderung auf ein Amt des Rektors.

Der Antragsgegner teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 24. August 2011 mit, dass seine Bewerbung um die Rektorenstelle an der Mittelschule …, …-Schule, ausgeschrieben im … Schulanzeiger Nr. … nicht habe berücksichtigt werden können, da er die Voraussetzungen gemäß den Richtlinien für die Beförderung von Lehrkräften und Förderlehrkräften an Volksschulen, Förderschulen und Schulen für Kranke vom 18. März 2011 nicht erfülle. Die Auswahlentscheidung sei zu Gunsten der Beigeladenen getroffen worden.

Die Bevollmächtigten des Antragstellers legten auch gegen die erneute Nichtberücksichtigung des Antragstellers Widerspruch ein.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 31. August 2011 ließ der Antragsteller beantragen, im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO

dem Antragsgegner zu untersagen, die im … Schulanzeiger Nr. … und Nr. … ausgeschriebene Planstelle der Rektorin/des Rektors in der Besoldungsgruppe A 14 + AZ an der Mittelschule …, …-Schule, bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers bzw. bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens endgültig zu besetzen.

Zur Geltendmachung des Anordnungsgrundes wurde vorgetragen, der bei einer Auswahlentscheidung hinsichtlich des Statusamtes unterlegene Mitbewerber könne im Rahmen einer Stellenbesetzung wirkungsvollen Rechtsschutz nur mit Hilfe des Verfahrens zum Erlass einer einstweiligen Anordnung erlangen, da regelmäßig der Beförderungsakt in einem Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden könne. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass ein Bewerber, dem die Wahrnehmung der Aufgaben des streitbefangenen Dienstpostens bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung ermöglicht werde, einen Bewährungsvorsprung vor seinen Mitbewerbern erlangen könne. Auch lasse sich nicht ausschließen, dass sich durch den Zeitablauf während eines gerichtlichen Verfahrens entscheidungsrelevante Änderungen ergeben könnten.

Zur Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs wurde der Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt.

Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom 12. September 2011, berichtigt durch Schriftsatz vom 15. September 2011,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wurde vorgetragen, zwar sei die erste Ausschreibung der streitgegenständlichen Beförderungsstelle im … Schulanzeiger Nr. … zu einem Zeitpunkt erfolgt, als noch die (alten) Beförderungsrichtlinien 2009 gegolten hätten, jedoch sei maßgeblicher Zeitpunkt für die Anwendung von Beförderungsrichtlinien der Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. In der Stellenausschreibung sei unter Nr. 2 a (S. 24) explizit darauf hingewiesen worden, dass die Bewerber die in den jeweils geltenden Beförderungsrichtlinien genannten Voraussetzungen erfüllen müssten. Die Auswahlentscheidung hinsichtlich der ersten Ausschreibung der Beförderungsstelle sei im April 2011 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt hätten bereits die neuen Beförderungsrichtlinien vom 18. März 2011 Anwendung gefunden und seien daher für die Auswahlentscheidung maßgeblich gewesen. Beim Schreiben vom 20. April 2011, mit dem dem Antragsteller seine Nichtberücksichtigung mitgeteilt worden sei, handele es sich um ein standardmäßiges Absageschreiben, mit dem einem Bewerber das Ergebnis eines Auswahlverfahrens allgemein mitgeteilt werde. Da der Antragsteller mit Schreiben vom 3. Mai 2011 um eine nähere Begründung der Auswahlentscheidung gebeten habe, sei diesem unter dem 26. Mai 2011 detailliert mitgeteilt worden, dass er die Voraussetzungen für eine Beförderung zum Rektor der BesGr. A 14 + AZ gemäß den Beförderungsrichtlinien vom 18. März 2011 nicht erfülle.

Nachdem der zunächst in Aussicht genommene Bewerber seine Bewerbung zurückgezogen habe und die weiteren drei Bewerber nicht die Voraussetzungen der Beförderungsrichtlinien 2011 erfüllt hätten, sei es sachlich geboten gewesen, die Beförderungsstelle nochmals auszuschreiben.

Die im zweiten Auswahlverfahren zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung verletze den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

Der Antragsteller erfülle als Beratungsrektor der BesGr. A 13 + AZ die Voraussetzungen der Beförderungsrichtlinien vom 18. März 2011 nicht und habe somit für die streitgegenständliche Beförderungsstelle aus dem engeren Bewerberkreis ausgeschlossen werden müssen. Hierin liege kein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Die Aussagen in der Verwendungseignung der dienstlichen Beurteilung 2010, wonach der Antragsteller als Rektor einer Schule mit mehr als 360 Schülern geeignet sei, stünden mit der getroffenen Auswahlentscheidung nicht im Widerspruch. Die Verwendungseignung 2010 sei zu einem Zeitpunkt erstellt worden, als noch die alten Beförderungsrichtlinien gegolten hätten. Zwar hätten die Beförderungsrichtlinien 2009 für die Beförderung in das Funktionsamt einer Rektorin/eines Rektors der BesGr. A 14 im Volksschulbereich neben der Bewertungsstufe „Leistungen, die die Anforderungen übersteigt (UB)“ eine zweijährige Tätigkeit in einem Amt mindestens der BesGr. A 12 + AZ oder einer entsprechenden Funktion vorausgesetzt, jedoch sei es dem Dienstherrn unbenommen, die Voraussetzungen für Beförderungen zur Rektorin/zum Rektor der BesGr. A 14 + AZ für zukünftige Beförderungsentscheidungen neu zu regeln.

Im Schreiben zur Überprüfung der dienstlichen Beurteilung 2010 vom 19. Mai 2011 sei der Antragsteller auf die Neufassung der Richtlinien für die Beförderung von Lehrkräften und Förderlehrkräften an Volksschulen, Förderschulen und Schulen für Kranke vom 18. März 2011 ausdrücklich hingewiesen worden.

Die Neufassung der Beförderungsrichtlinien sei vor dem Hintergrund des neuen Dienstrechts in Bayern, das zum 1. Januar 2011 in Kraft getreten sei, erfolgt. Im Rahmen des neuen Dienstrechts seien u.a. Schulleitungsstellen an Grund-, Haupt- und Mittelschulen neu eingestuft worden. Rektorenstellen an Volksschulen mit mehr als 360 Schüler/innen seien zum 1. Januar 2011 in die BesGr. A 14 + AZ gehoben worden. So seien im Volksschulbereich Rektorenstellen der BesGr. A 14 + AZ die besoldungsrechtlich am höchsten eingestuften Schulleitungsstellen, da die großen Schulen von der Schulleiterin/vom Schulleiter ein besonderes Maß an Fähigkeiten in der Personalführung und der Koordination verlangten. Auf Grund dessen halte es der Dienstherr für unerlässlich, dass Bewerber um eine Rektorenstelle der BesGr. A 14 + AZ bereits eine Tätigkeit und ein Amt vorweisen könnten, das eng mit der Schulleitung verbunden sei. Dies könne nur bei Bewerbern, die ein Konrektoren-, Rektoren- oder Seminarrektorenamt inne haben, der Fall sein. So verfügten beispielsweise auch Seminarrektoren auf Grund ihres Aufgabenbereiches der Aus- und Fortbildung von Lehramtsanwärter/innen und Lehrer/innen über umfassende und tiefgreifende Fachkenntnisse in schulorganisatorischen und schulrechtlichen Bereichen. Sie hätten hier koordinierende Aufgaben, berieten, beurteilten, seien Vorgesetzte für Lehramtanwärter und würden so im Rahmen der Leitung von Seminaren für die Lehramtsausbildung vor allem auch direkte Erfahrungen und professionelle Kenntnisse in den Bereichen der Personalführung und Mitarbeitermotivation erwerben.

Beratungsrektor/innen in der Systembetreuung beispielsweise verfügten insbesondere über sehr gute PC-Kenntnisse und seien schwerpunktmäßig für technische Fragen der fachkundige Ansprechpartner für die Schulleitung und das Lehrerkollegium. Kenntnisse und Fertigkeiten im Personalmanagement und in der Personalführung, wie sie für die Leitung einer Schule in der Größenordnung von mehr als 360 Schüler/innen unverzichtbarer Bestandteil seien, seien bei Beratungsrektor/innen jedoch nicht in dem erforderlichen Umfang gegeben, auch wenn sie - wie der Antragsteller - bei verschiedenen Projekten in der Schulleitung unterstützend mitarbeiteten. Aus diesem Grund seien Beratungsrektoren bewusst nicht in dem möglichen Bewerberkreis für eine Rektorenstelle der BesGr. A 14 + AZ aufgeführt.

Zutreffend sei, dass Beratungsrektoren als Systembetreuer bereits bisher der BesGr. A 13 hätten zugeordnet sein können und sich damit auf Schulrätestellen hätten bewerben können. Dagegen habe es vor dem neuen Dienstrecht Beratungsrektoren als Schulpsychologen in der BesGr. A 12 + AZ gegeben, die für den Schulaufsichtsdienst nicht zugelassen gewesen seien.

Die bisherige Regelung in der „Verordnung über die Zulassung zur Laufbahn des Schulaufsichtsdienstes der Volksschulen und der Förderschulen“ sei vor dem Hintergrund des neuen Bayerischen Dienstrechtes zwischenzeitlich aufgehoben worden (§ 17 der Verordnung zur Anpassung von Rechtsvorschriften im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus an das Gesetz zum neuen Dienstrecht in Bayern vom 20.5.2011, GVBl. S. 378 ff.) mit der Folge, dass sich Beratungsrektoren (Systembetreuung und Schulpsychologie) derzeit auf Schulrätestellen bewerben könnten. Dass Beratungsrektoren von der Bewerbungsmöglichkeit auf eine Rektorenstelle der BesGr. A 14 + AZ hingegen ausgenommen seien, erkläre sich damit, dass solche Rektoren Leiter einer sehr großen, allein verantwortlich zu leitenden Einheit mit entsprechender Personal- und Verwaltungsverantwortung seien, während dies bei einem weiteren Schulrat/einer weiteren Schulrätin gerade nicht der Fall sei.

Da der Antragsteller somit die Anforderungen der Beförderungsrichtlinien 2011 nicht erfülle, habe er nicht berücksichtigt werden können. Dem Umstand, dass er im Übrigen das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung erfülle, könne demgemäß zu keinem anderen Ergebnis in der Auswahlentscheidung führen.

Die Beigeladene hingegen erfülle sowohl die Voraussetzungen der Stellenausschreibung und könne als Rektorin der BesGr. A 14 in ihrer dienstlichen Beurteilung 2010 die Bewertungsstufe „Leistung, die die Anforderung übersteigt (UB)“ vorweisen, sowie eine mindestens dreijährige Tätigkeit in der Funktion einer Schulleiterin. Die Beigeladene sei, nachdem sie die grundlegenden Beförderungsvoraussetzungen erfülle und auch einen Leistungsvorsprung vor den anderen Bewerbern habe, ausgewählt worden.

Die dienstliche Beurteilung 2010 für den Antragsteller sei durch das Staatliche Schulamt in der Stadt … erstellt worden, da für die dienstliche Beurteilung von Beratungsrektorinnen/Be-ratungsrektoren in der Funktion als Systembetreuer und qualifizierte Beratungslehrkräfte die Staatlichen Schulämter zuständig seien (KMS vom 14.5.2010 = Erläuterung zu Abschnitt B Nr. 2.2 des KMS vom 10.11.2009, Az.: IV.3-5 P 7010.2.2-4.99 429).

Die Bevollmächtigten des Antragstellers erwiderten mit Schriftsatz vom 23. September 2011, es sei unstreitig, dass zum Zeitpunkt der ersten Ausschreibung der Beförderungsstelle im … Schulanzeiger Nr. … die (alten) Beförderungsrichtlinien 2009 Geltung gehabt hätten. Diese seien entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch dann anzuwenden, wenn insoweit im Laufe des Auswahlverfahrens eine Änderung eintrete. Beförderungsrichtlinien dienten als Ergänzung des konstitutiven Anforderungsprofils. Es werde insoweit auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. August 2001, NVwZ-RR 2002, 47, verwiesen. Dort werde festgestellt, dass das anlässlich einer Stellenausschreibung festgelegte Anforderungsprofil eines Beförderungsdienstpostens für den Dienstherrn bei der Auswahl der Bewerber verbindlich bleibe und das mit der Ausschreibung begonnene Stellenbesetzungsverfahren nicht vor der Ernennung (Beförderung) des anderen Bewerbers endgültig abgeschlossen sei.

Insoweit sei noch anzumerken, dass in Ausschreibungen anderer Regierungsbezirke der Hinweis auf die Geltung der Beförderungsrichtlinien 2011 zum Teil erst in den seit Juli 2011 erschienenen Schulanzeigern erfolgt sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass ein Bewerber, der unter der Geltung der alten Beförderungsrichtlinien bei der Auswahlentscheidung zum Zuge gekommen wäre, weil er alle in der Ausschreibung genannten Voraussetzungen erfüllt habe, nunmehr nach Änderung der Richtlinien einen Monat später nicht mehr geeignet sein solle.

Der generelle Ausschluss von Bewerbungen der Beratungsrektoren für die Beförderungsstelle einer Rektorin/eines Rektors A 14 + AZ in der Beförderungsrichtlinie 2011 sei rechtswidrig. Beratungsrektoren könnten sehr wohl koordinierende, beurteilende und beratende Tätigkeiten ausführen. Neben Beratungsrektorinnen und Beratungsrektoren in der Funktion als Schulpsychologinnen und Schulpsychologen oder als Systembetreuer würden Beratungsrektorinnen und Beratungsrektoren auch als qualifizierte Beratungslehrkräfte beschäftigt. Insoweit gebe es auch Beratungsrektoren, die gerade als Koordinator für die Schulberatung tätig seien. Es werde beispielsweise auf die Ausschreibungen im Oberbayerischen Schulanzeiger Nr. 3, S. 72 bis 74 verwiesen. Dort fänden sich Ausschreibungen einer Stelle für eine Beratungsrektorin/Bera-tungsrektor als Koordinator für die Schulberatung an Grund- und Hauptschulen bzw. im Bereich der Förderschulen. Dass das Aufgabengebiet einer Beratungsrektorin/Beratungsrektors auch beratende Tätigkeiten umfasse, sei schon allein durch die Bezeichnung des Amtes erkennbar. Sie berieten Lehrkräfte, Schulleitungen, Schulämter, Regierungen, Sachaufwandsträger, Eltern und Schüler entsprechend ihrem Tätigkeitsschwerpunkt.

Der Antragsteller habe nicht nur bei verschiedenen Projekten in der Schulleitung unterstützend mitgewirkt. Wie in der dienstlichen Beurteilung 2010 dargestellt, sei der Antragsteller über viele Jahre in der Schulleitung tätig gewesen. Diese Tätigkeiten seien nicht als temporär unterstützende Mitarbeit zu werten, sondern entsprächen eigenverantwortlichem und professionellem Schulleitungshandeln. So verfüge der Antragsteller über umfangreiche Kenntnisse und Fertigkeiten im Personalmanagement und in der Personalführung. Dies mache deutlich, dass der generelle Ausschluss der Beratungsrektoren rechtsfehlerhaft sei.

Dies ergebe sich auch aus einem Vergleich mit Seminarrektoren, die auf Grund ihrer Tätigkeit die geringste Verknüpfung mit einer Schulleitung aufwiesen. Vollzeitseminarrektoren hätten eine Unterrichtsverpflichtung von 28 Stunden, davon 22 Stunden Anrechnung und seien somit mit nur sechs Stunden Unterricht an der eigenen Schule tätig. Es gebe praktisch keinen Seminarrektor, der sich neben seiner Tätigkeit als Seminarrektor für Aufgaben der Schulleitung einbringe. Soweit Seminarrektoren zuständig seien für die Planung der Seminararbeiten, Gestaltung und Durchführung der Seminarveranstaltung, Beratung im Unterricht und Mitwirkung bei der Auswahl der Betreuungslehrkräfte, ergäben sich aus diesen Aufgaben keine Kompetenzen, wie sie für die Leitung einer Schule in der Größenordnung von mehr als 360 Schülern unverzichtbarer Bestandteil seien.

Nachdem es aktuellere Beurteilungen auf der Grundlage der Beförderungsrichtlinie 2011 noch nicht gebe, könne die erforderliche Leistungsbeurteilung ausschließlich auf der Grundlage der Beurteilungen aus 2010 und der dort bestätigten Verwendungseignung vorgenommen werden.

Dass sich die Aufgabe, eine Schule mit mehr als 360 Schülern zu leiten, durch das Inkrafttreten des neuen Dienstrechts oder durch irgendeine andere Richtlinie verändert habe, werde auch vom Antragsgegner nicht vorgetragen. Die in 2010 vorgelegene Verwendungseignung verliere deshalb nicht ihre Gültigkeit und Verwertbarkeit.

Der Antragsteller habe zudem in der aktuellen dienstlichen Beurteilung das Gesamturteil „BG“ erhalten, was einer Leistung entspräche, die die Anforderungen besonders gut erfüllt. Dem gegenüber habe die Beigeladene das Gesamturteil „UB“ erhalten.

Die neue Einstufung der Schulleitungsstelle an Grund-, Haupt- und Mittelschulen zum 1. Januar 2011 und die damit verbundene Anhebung der Rektorenstelle an einer Schule mit mehr als 360 Schülerinnen sei nicht im Hinblick auf die höhere Bewertung dieser Ämter, sondern alleine deshalb erfolgt, da in Folge der funktionslosen Beförderungsämter A 12 + AZ, A 13 im Grund- und Hauptschulbereich und A 13 + AZ im Realschulbereich gleichzeitig die Ämter der Schulleitungsebene in diesem Bereich abstandswahrend um eine halbe bzw. eine Besoldungsgruppe angehoben worden seien.

Der Antragsgegner habe bestätigt, dass sich Beratungsrektoren bislang und auch zukünftig uneingeschränkt auf Schulrätestellen bewerben könnten. Dies seien Stellen der Besoldungsgruppe A 14 + AZ und höher. Dass es sich bei der Tätigkeit eines Schulrates um eine höherwertige Aufgabe handele als die eines Rektors, ergebe sich schon aus der Eingruppierung in eine höhere Besoldungsgruppe. Im Übrigen berücksichtigte der Antragsgegner z.B. nicht, dass Rektoren dem Schulamt lediglich Beurteilungsvorschläge unterbreiten würden, während die Entscheidung der Schulrat treffe. § 37 der Lehrerdienstordnung bestimme, dass Weisungen der jeweiligen zuständigen Schulaufsichtsbehörde für die Schule verbindlich seien. Der Schulrat beurteile Rektoren und sei deren Dienstvorgesetzter.

Der Antragsgegner erwiderte mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2011, es werde nochmals betont, dass zum Zeitpunkt des Treffens der Auswahlentscheidung im April 2011 die neuen Beförderungsrichtlinien 2011 bereits in Kraft gewesen seien. Die Beförderungsrichtlinien seien konstituiert und keine bloße Ergänzung des Anforderungsprofils zu einer Stellenausschreibung.

Zwischen einem Beratungsrektor für Systembetreuung und einem Beratungsrektor als qualifizierter Beratungslehrer bzw. Beratungsrektor als Koordinator für die Schulberatung müsse wesentlich unterschieden werden. Laut KMS vom 15. Mai 2003, Az. IV.6-5 P 7020.5-4.44536 und den Beförderungsrichtlinien 2005 und 2011 sei Voraussetzung für die Ernennung zum Beratungsrektor für Systembetreuung das Vorhandensein von 60 zu betreuenden Computerarbeitsplätzen an der jeweiligen Schule. Entgegen den Ausführungen des Antragstellers habe ein Beratungsrektor für Systembetreuung keine beratende, koordinierende oder beurteilende Funktion.

Ursprünglich hätten Systembetreuer an Hauptschulen für ihre Tätigkeit der Wartung der Schulcomputer lediglich eine geringe Anzahl an Anrechnungsstunden erhalten. Mit zunehmendem Ausbau der EDV an den Volksschulen sei der zeitliche Wartungsaufwand wesentlich höher als die Zahl der gewährten Anrechnungsstunden geworden. Mit KMS vom 15. Mai 2003 sei diesem Umstand Rechnung getragen und für einen Teil der Systembetreuer mit besonders vielen zu wartenden Computern eine Stellenaufwertung gewährt worden.

Ein Schulleiter könne die ihm obliegenden Aufgaben teilweise an weitere Lehrkräfte delegieren. Hierbei sei es unerheblich, ob er diese Aufgabe an eine Lehrkraft der BesGr. A 12 oder an einem Beratungsrektor der BesGr. A 13 + AZ übertrage. Auch die delegierten Aufgaben verblieben im Verantwortungsbereich des Schulleiters. Aus diesem Grunde könne aus der Übernahme einer delegierten Aufgabe nicht rückgeschlossen werden, dass auch eigenverantwortliches und professionelles Führungshandeln bei der betreffenden Lehrkraft damit verbunden sei.

Die von den Beförderungsrichtlinien betroffenen Lehrkräfte seien vor dem 1. Februar 2011 nicht über den Inhalt der neuen Beförderungsrichtlinien informiert worden. Es sei in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass durch das neue Dienstrecht in Bayern das Rektorenamt der BesGr. A 14 + AZ neu geschaffen worden sei. Dagegen seien die Ämter der Beratungsrektoren nach oben gerade nicht gehoben worden (nur im unteren Bereich: Die BesGr. A 12 + AZ und BesGr. A 13 nach der BesGr. A 13 + AZ zusammengefasst). Aufgrund der Neubewertung dieser Ämter habe es für die Betroffenen jedoch augenscheinlich sein müssen, dass hier auch neue Regelungen der Beförderungsvoraussetzungen zu erwarten seien.

Im Verfahren zum Erlass der neuen Beförderungsrichtlinien sei der Hauptpersonalrat beim Bayerischen Staatsministerium … beteiligt worden; die zuständige Personalvertretung habe durch das Beteiligungsverfahren frühzeitig Kenntnis vom Inhalt der neuen Beförderungsrichtlinien gehabt.

Als die Regierung von … hinsichtlich der ersten Stellenausschreibung ihre Auswahlentscheidung getroffen habe (Stellenbesetzungsvermerk vom 12. April 2011), habe sie Kenntnis vom Inhalt der Beförderungsrichtlinien vom 18. März 2011 gehabt, da das Bayerische Staatsministerium … die neuen Beförderungsrichtlinien mit eMail vom 23. März 2011 an alle Bezirksregierungen versandt habe.

Der in dem Stellenbesetzungsvermerk vom 12. April 2011 festgestellte Leistungsvorsprung des Bewerbers … sei hinsichtlich des Antragstellers als zusätzliches Argument aufgeführt, weshalb der Antragsteller für die ausgeschriebene Rektorenstelle nicht habe berücksichtigt werden können. Die grundlegenden Ausschlussgründe, die sich aus den neuen Beförderungsrichtlinien ergeben hätten, seien zur ergänzenden Klarstellung am 6. Mai 2011 in dem Stellenbesetzungsvermerk schriftlich niedergelegt worden.

Für die durch KMS vom 29. November 2005 und vom 14. Mai 2010 getroffene Zuständigkeitsregelung für die Beurteilung von Beratungsrektorinnen und -rektoren in der Funktion als Systembetreuer und qualifizierte Beratungslehrkräfte habe es nicht des Einvernehmens des Bayerischen Staatsministeriums … bedurft, da es sich um eine abweichende Regelung im Sinne des § 63 Abs. 1 S. 4 LbV (a. F.) bzw. Art. 60 Abs. 1 S. 4 LlbG handle. Nach dieser Bestimmung könne die oberste Dienstbehörde eine abweichende Regelung treffen, soweit ein dringendes dienstliches Bedürfnis gegeben sei. Eine solche abweichende Regelung könne im Einzelfall oder für eine Gruppe getroffen werden (hier sei insbesondere nicht eine ganze Gruppe, sondern nur ein Teil einer Gruppe erfasst). Das dringende dienstliche Bedürfnis für eine abweichende Regelung bei der Beurteilungszuständigkeit für Beratungsrektorinnen und -rektoren in der Funktion als Systembetreuer und qualifizierte Beratungslehrkräfte ergebe sich aus der inhaltlichen Begründung in den KMS vom 29. November 2005 und 14. Mai 2010.

Unter dem 10. Oktober 2011 zeigten sich die Bevollmächtigten der Beigeladenen an und beantragten die Gewährung von Akteneinsicht.

Mit weiterem Schriftsatz vom 20. Oktober 2011 trugen die Bevollmächtigten der Beigeladenen vor, die Auswahlentscheidung sei zu Recht auf die Beförderungsrichtlinien vom 18. März 2011 gestützt worden. Zum einen werde darauf hingewiesen, dass diese Richtlinien bereits zum 1. Februar 2011 in Kraft getreten seien. Lege man dies zu Grunde, komme es auf die Frage der Weitergeltung vorhergehender Beförderungsrichtlinien nicht mehr an, denn auch für die Bewerbung auf die „erste Ausschreibung“ hätten bereits die maßgeblichen Richtlinien vom 18. März 2011 gegolten. Insoweit sei auch nochmals auf die Vorgaben der konkreten Stellenausschreibung hinzuweisen. Dieser sei demnach eine dynamische Verweisung auf die jeweils geltenden Beförderungsrichtlinien immanent, so dass es richtig sei, auf die jeweils aktuell geltenden Beförderungsrichtlinien zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung abzustellen.

Eine andere Auffassung wäre auch nicht nachvollziehbar, da kein sachgerechter Grund bestehe, hinsichtlich einer Auswahlentscheidung auf veraltete Regelungen abzustellen.

Der Antragsgegner habe auch zutreffend dargelegt, dass die in den Beförderungsrichtlinien getroffenen Regelungen sachgerecht seien. Die Beigeladene schließe sich diesen Ausführungen vollinhaltlich an.

So weit der Antragsteller auf Ausschreibungen in anderen Regierungsbezirken verweise, sei dies für den vorliegenden Fall unbedeutend.

Vor diesem Hintergrund sei der Antrag vom 31. August 2011 abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2011 wies der Antragsgegner darauf hin, dass der Bezirkspersonalrat im ersten Auswahlverfahren mit Schreiben vom 12. April 2011 beteiligt worden sei. Das angegebene Datum „12.03.2011“ sei ein Schreibversehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der im Hinblick auf einen möglichen Bewährungsvorsprung der Beigeladenen auf dem ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten sachgerecht (vgl. § 86 Abs. 1 Satz 2 VwGO) wie tenoriert auszulegende Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist zulässig und auch begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO ist ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist durch den Antragsteller glaubhaft gemacht, weil die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, seinen auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, IÖD 2011, 14; Urteil vom 25.2.2010 - 2 C 22/09, ZBR 2011, 37; BVerfG, Beschluss vom 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, BayVBl 2004, 17). Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, den Beförderungsdienstposten bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Wird die umstrittene Stelle anderweitig besetzt, bleibt ihm sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache versagt. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, weil Beförderung und Besetzung der Stelle nicht mehr rückgängig gemacht werden dürfen (vgl. BVerwG, Urteile vom 21.8.2003 - 2 C 14/02, BVerwGE 118, 370, vom 25.8.1988 - 2 C 62.85, BVerwGE 80, 127 und vom 9.3.1989 - 2 C 4.87, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 m.w.N.; Beschluss vom 30.6.1993 - 2 B 64.93, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49 S. 10; BayVGH, Beschluss vom 28.8.2006 – 3 CE 06.1402). Dem haben sich der Bundesgerichtshof (Urteil vom 6.4.1995 - III ZR 183/94, BGHZ 129, 226) und das Bundesarbeitsgericht (Urteile vom 2.12.1997 - 9 AZR 445/96, BAGE 87, 165 und - 9 AZR 668/96, BAGE 87, 171 sowie vom 11.8.1998 - 9 AZR 155/97, BAGE 89, 300 und vom 28.5.2002 - 9 AZR 751/00, ZTR 2003, 146) angeschlossen. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht beanstandet (vgl. Beschlüsse vom 24.9.2007 – BvR 1586/07, BayVBl 2008, 82, vom 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178 und vom 19.9.1989 - 2 BvR 1576/88, NJW 1990, 501). Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Dienstherr durch sein Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz (ggf. auch durch das Bundesverfassungsgericht) verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt hat (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; BVerfG, Beschluss vom 24.9.2007 – 2 BvR 1586/07, a.a.O.).

Ein Anordnungsgrund ist auch in der Fallkonstellation zu bejahen, in der einem Bewerber die Wahrnehmung der Aufgaben des streitbefangenen Dienstpostens bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung ermöglicht wird, da er in diesem Fall einen Bewährungsvorsprung vor seinen Mitbewerbern erlangen kann. Auch lässt sich nicht ausschließen, dass sich durch den Zeitablauf während eines gerichtlichen Verfahrens bei allen in die engere Auswahl einbezogenen Bewerbern entscheidungsrelevante Änderungen ergeben können. Jedenfalls nach längerer Zeit erscheint die quasi künstliche Ausblendung solcher Entwicklungen wirklichkeitsfremd und könnte bei einer späteren, neuen Auswahlentscheidung zu Ergebnissen führen, die zu dem Zeitpunkt, in dem der streitbefangene Dienstposten endgültig besetzt werden kann, mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht mehr vereinbar wären. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof nimmt deshalb die grundsätzliche Eilbedürftigkeit derartiger Fallkonstellationen an (vgl. z.B. Beschluss vom 11.12.2006 - 3 CE 06.3304). Dies gilt zunächst für die Situation vor der Besetzung der Stelle, aber auch noch nach deren Vergabe, so lange sie im Rahmen eines evtl. erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens noch rückgängig gemacht werden kann, weil eine Beförderung in das höhere Statusamt noch nicht erfolgt ist (vgl. BayVGH, Beschluss vom 4.2.2009 - 3 CE 08.2852).

Hiervon ausgehend hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da die Beigeladene auch schon vor einer Beförderung einen Bewährungsvorsprung auf dem ausgeschriebenen Dienstposten erzielen könnte.

Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen.

Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche und irreversible Verletzung in seinen Grundrechten, so ist unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs (vgl. BayVGH, Beschluss vom 9.3.2011 - 3 ZB 09.2931; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02, ZBR 2004, 101) einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (BVerfG, Beschluss vom 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, a.a.O.).

Auch die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs dürfen deshalb nicht überspannt und über die Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung im Falle der Wiederholung des Bewerbungsverfahrens hinaus ausgedehnt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; BVerfG, Beschlüsse vom 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, a.a.O., und vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02, NVwZ 2003, S. 200). Hierzu hat der Antragsteller die den Anordnungsanspruch begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann (BVerfG, Beschluss vom 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, a.a.O.).

Bei Anwendung dieses Maßstabs konnte der Antragsteller glaubhaft machen, in seinem materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt zu sein, womit der geforderte Anordnungsanspruch vorliegt.

Bei der – wie bereits ausgeführt - auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen eingehenden tatsächlichen und rechtlichen Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs lässt sich nicht in genügendem Maß erkennen, dass im Stellenbesetzungsverfahren die Vorgaben des Art. 33 Abs. GG in einer die Prognose rechtfertigenden Weise eingehalten wären, der Antragsteller werde mit seinem Begehren auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung im Widerspruchs- bzw. Hauptsacheverfahren voraussichtlich ohne Erfolg bleiben.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen.

Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.5.2011 - 2 BvR 764/11; BVerwG, Urteile vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; vom 17.8.2005 - 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99 und vom 28.10.2004 - 2 C 23/03, BVerwGE 122, 147).

Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verlauf ernsthaft möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; BVerfG, Beschluss vom 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04, NVwZ 200, 194; Beschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02, NVwZ 2003, 200).

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt daher die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist. Der Beamte kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 - 2 C 23/03, a.a.O., zum Erfordernis eines Mindestdienstalters), als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17.8.2005 - 2 C 37/04, a.a.O. für die Auswahl anhand der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Mitbewerber innehatte). Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.9.2007 – 2 BvR 1972/07, ZBR 2008, 167; GKÖD, Bd. I, K § 8 Rn. 127).

Dies gilt auch dann, wenn die Auswahlentscheidung auf einem Umstand beruht, der Bestandteil des Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle war (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8.10.2007 - 2 BvR 1846/07, BayVBl 2008, 628; Beschluss vom 20.9.2007 - 2 BvR 1972/07).

Zwar dient die Einrichtung und Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Hierdurch nimmt der Dienstherr keine Verpflichtung gegenüber seinen Beamten wahr; ein subjektives Recht auf Ausbringung einer bestimmten Planstelle besteht daher nicht. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten (vgl. BVerwGE 101, 112 <114>; 115, 58 <59>; BVerwG, Urteil vom 26.10.2000 - 2 C 31/99, ZBR 2001, 140). Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können deshalb vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines (konstitutiven) Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10, BayVBl 2011, 268; BayVGH, Beschluss vom 11.5.2009 - 3 CE 09.596).

Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist die öffentliche Verwaltung aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden; eine Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt kann deshalb nur aufgrund sachlicher Erwägungen erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.11.1999 - 2 BvR 1992/99, ZBR 2000, S. 377; Beschluss vom 28.2.2007 - 2 BvR 2494/06). Auch die Organisationsgewalt ist dem Dienstherrn nicht schrankenlos zugesprochen; dieser hat vielmehr die gesetzlichen Vorgaben - und damit insbesondere den Grundsatz der Bestenauslese (vgl. BVerwGE 110, 363 <368>; 122, 147 <153>) - zu berücksichtigen und darf sich nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen.

Die Einhaltung dieser Maßstäbe unterliegt auch der gerichtlichen Kontrolle, weil mit der Festlegung des Anforderungsprofils ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung vorweggenommen wird (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 24.8.2004 - 5 ME 92/04, NdsRpfl 2004, 322; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.3.1994 - 13 B 10166/94, DÖD 1994, S. 294). Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen (vgl. BVerwGE 115, 58 <60 f.>). Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10, a.a.O.; Beschluss vom 8.10.2007 - 2 BvR 1846/07, BayVBl 2008, 628; BayVGH, Beschluss vom 29.7.1993 - 3 CE 93.1964, ZBR 1994, 350).

Im Übrigen unterliegt es nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen der Dienstherr im Rahmen seines Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerfGK 12, 106 <108 f.>).

Hiervon ausgehend hält bereits die am 12. April 2011 getroffene erste Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragsstellers einer rechtlichen Überprüfung am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG nicht stand. Der Antragsgegner hat sich in unzulässiger Weise nicht an den von ihm selbst gesetzten Rahmen der Stellenausschreibung gehalten.

Der streitgegenständliche Beförderungsdienstposten wurde im … Amtsblatt Nr. … ausgeschrieben. Der Erscheinungstag des Amtsblattes ist in diesem nicht genannt und auch nicht aus den Akten ersichtlich. Da der Antragsteller sich bereits mit Schreiben vom 5. Februar 2011 unter Bezugnahme auf das genannte Amtsblatt auf die Ausschreibung beworben hat, ist das Amtsblatt jedenfalls spätestens am 5. Februar 2011 bereits veröffentlicht gewesen.

Das Anforderungsprofil für Beförderungsdienstposten ist als für die Stellenbesetzung geltender Maßstab spätestens zu Beginn des Auswahlverfahrens in einer Weise bekanntzugeben, dass sich potentielle Bewerber über die Anforderungen der ausgeschriebenen Dienstposten informieren und sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums bewerben können (BayVGH, Beschluss vom 5.11.2007 - 3 CE 07.2821).

Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Diese Dienstpostenbeschreibung bleibt für das Auswahlverfahren verbindlich. Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls im Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät. Der Dienstherr verlässt den Kanon der von ihm selbst aufgestellten Anforderungen, wenn er das von ihm in der Stellenausschreibung ursprünglich festgelegte "Anforderungsprofil" im Verlauf des Stellenbesetzungsverfahrens um zusätzliche Kriterien anreichert, die ausschlaggebend sein können (vgl. BayVGH. Beschluss vom 13.6.2007 - 3 CE 07.807, BayVBl 2008, 211; BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00, NVwZ-RR 2002, 47).

Vorliegend enthielt die Stellenausschreibung als konstitutives Anforderungsprofil die Vorgabe, dass die Bewerber über das Lehramt an Hauptschulen oder das Lehramt an Volksschulen sowie aktuelle und langjährige Erfahrungen in der Hauptschule verfügen müssen.

Der Antragsteller erfüllt unstreitig dieses Anforderungsprofil, weshalb er von der Regierung von … auch zunächst in das Auswahlverfahren einbezogen wurde. Dies zeigt zweifelsfrei der Stellenbesetzungsvermerk vom 12. April 2011, in welchem dem Bewerber … (nur) deshalb der Vorzug vor dem Antragsteller gegeben wurde, weil er in der höheren BesGr. A 13 + AZ ein mit dem Antragsteller identisches Gesamturteil erhalten hatte und deshalb nach Auffassung des Antragsgegners einen Leistungsvorsprung aufgewiesen habe.

Erst nach Erstellung des Stellenbesetzungsvermerks vom 12. April 2011 und der am 20. April 2011 erfolgten Mitteilung der Auswahlentscheidung an die Bewerber wurde am 6. Mai 2011 als ergänzende Begründung der Auswahlentscheidung niedergelegt, der Antragsteller scheide außerdem auf Grund der Beförderungsrichtlinien aus, da er keine dienstliche Beurteilung im Amt eines Konrektors, Rektors oder Seminarrektors aufweisen könne.

Mit dieser (nachgeschobenen) Begründung wird der Antragsteller jedoch in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

Die Richtlinien des Antragsgegners für die Beförderung von Lehrkräften und Förderlehrkräften an Volksschulen, Förderschulen und Schulen für Kranke, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums … vom 18. März 2011, Az.: IV.5-5 P 7010.1-4.23 489, veröffentlicht im KWMBl Nr. 8/2011 vom 3. Mai 2011 (nachfolgend: Beförderungsrichtlinien), vermögen des Ausschluss des Antragsstellers aus dem Bewerberkreis nicht zu tragen.

Zwar ist der Antragsgegner befugt, in sachgerechter Ausübung des ihm als Dienstherrn eröffneten Gestaltungsspielraums Beförderungsrichtlinien aufzustellen, solange hierbei der Leistungsgrundsatz hinreichend beachtet wird (vgl. BayVGH, Beschluss vom 11.11.2002 – 3 CE 02.1675). Derartige ermessensbindende Verwaltungsvorschriften, die eine inhaltlich vorgezeichnete Verwaltungspraxis vorwegnehmend festlegen, können durch den Dienstherrn aus sachgerechten Erwägungen jederzeit für die Zukunft geändert werden, auch wenn die betroffenen Beamten gegenüber der bisherigen Praxis benachteiligt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.4.2000 – 2 B 21/00; Urteile vom 28.8.1986 – 2 C 5.84, Buchholz 232 § 23 Nr. 29 und vom 5.11.1986 – 2 A 3.98, Buchholz 232 § 79 Nr. 116).

Die Beförderungsrichtlinien des Antragsgegners vom 18. März 2011, a.a.O., beinhalten – wie auch die zuvor gültigen Richtlinien für die Beförderung von Lehrkräften und Förderlehrkräften an Volksschulen, Förderschulen und Schulen für Kranke, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums … vom 8. Juni 2009, Az.: IV.5-5 P 7010.1-4.11 323, KWMBl S. 216, jedoch nicht nur ermessensbindende Verwaltungsvorschriften im oben bezeichneten Sinne, sondern treffen auch Regelungen zur Durchführung des Auswahlverfahrens (Ziffer 3) und legen zudem konstitutive Anforderungsprofile fest. Denn es wird der Kreis potentieller Bewerber für Funktionsstellen im Schulbereich durch die konkrete Festlegung von Mindestanforderungen, die die Bewerber erfüllen müssen und von denen nicht abgewichen werden darf, beschränkt. Bewerber, die das Anforderungsprofil aus den Beförderungsrichtlinien nicht erfüllen, werden nicht in das Auswahlverfahren um einen Beförderungsdienstposten einbezogen. Dies folgt aus Ziffer 1.1 der Beförderungsrichtlinien, wonach diese sinngemäß auch für die nicht nur vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Funktion als Vorstufe für eine spätere Beförderung gelten.

Im konkreten Fall enthalten die Beförderungsrichtlinien vom 18. März 2011 in Ziffer 5.5.1.1. e) ein Anforderungsprofil, das eine Beförderung (bzw. eine Übertragung der höherwertigen Funktion als Vorstufe für eine spätere Beförderung) zur Rektorin bzw. zum Rektor der BesGr. A 14 + AZ nur zulässt, wenn die Bewerberin/der Bewerber mindestens die Bewertungsstufe „Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“ (BG) im Amt einer Konrektorin bzw. eines Konrektors der BesGr. A 13 + AZ oder einer Rektorin bzw. eines Rektors der BesGr. A 13 + AZ oder einer Seminarrektorin bzw. eines Seminarrektors der BesGr. A 13 + AZ erhalten hat und mindestens drei Jahre in dieser Funktion tätig war oder mindestens die Bewertungsstufe „Leistung, die die Anforderungen übersteigt“ (UB) im Amt einer Rektorin bzw. eines Rektors der BesGr. A 14 oder einer Seminarrektorin bzw. eines Seminarrektors der BesGr. A 14 erhalten hat und mindestens drei Jahre in dieser Funktion tätig war.

Ziffer 5.5.1.3 und Ziffer 5.5.1.4 der Beförderungsrichtlinien vom 8. Juni 2009 ermöglichten es demgegenüber auch Beratungsrektoren, sich für Rektorenstellen der BesGr. A 13 + AZ und A 14 an Volksschulen zu bewerben. Rektorenstellen der BesGr. A 14 waren bis zum 31. Dezember 2010 die am höchsten bewerteten Rektorenstellen im Volksschulbereich. Erst im Rahmen der zum 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Dienstrechtsreform wurden (zur besoldungsrechtlichen Abstandswahrung, hierzu noch nachfolgend) die bisher mit A 14 bewerteten Rektorenstellen in die BesGr. A 14 + AZ aufgestuft.

Enthalten aber Beförderungsrichtlinien – wie vorliegend – ein konstitutives Anforderungsprofil, so sind die oben dargestellten rechtlichen Anforderungen, die an ein derartiges Anforderungsprofil zu stellen sind, zwingend zu beachten:

Das Anforderungsprofil für Beförderungsdienstposten ist als für die Stellenbesetzung geltender Maßstab spätestens zu Beginn des Auswahlverfahrens in einer Weise bekanntzugeben, dass sich potentielle Bewerber über die Anforderungen der ausgeschriebenen Dienstposten informieren und sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums bewerben können (BayVGH, Beschluss vom 5.11.2007 - 3 CE 07.2821). Die Dienstpostenbeschreibung bleibt nachfolgend für das Auswahlverfahren verbindlich (vgl. BayVGH. Beschluss vom 13.6.2007 - 3 CE 07.807, BayVBl 2008, 211; BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00, NVwZ-RR 2002, 47).

Auf das vorliegende Verfahren übertragen bedeutet dies, dass der Antragsgegner nicht berechtigt war, durch die neuen Beförderungsrichtlinien 18. März 2011 die Beförderungsrichtlinien vom 8 Juni 2009 rückwirkend zum 1. Februar 2011 zu ändern und hierdurch das Anforderungsprofil für den ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten rückwirkend zum 1. Februar 2011 durch den generellen Ausschluss von Beratungsrektoren aus dem Bewerberkreis einzuengen.

Die geänderten Beförderungsrichtlinien wurden sogar erst am 3. Mai 2011 im Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums … veröffentlicht, so dass sich potentielle Bewerber für Funktionsstellen im Volksschulbereich erst ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Anforderungen des Dienstherrn einstellen konnten. Eine vorherige Information der Lehrkräfte ist nach Angaben des Antragsgegners nicht erfolgt.

Der demnach rechtswidrige Ausschluss des Antragstellers aus dem ersten Auswahlverfahren verletzt diesen in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG.

Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (aus dem ersten Auswahlverfahren) ist auch nicht durch den Abbruch des ersten Stellenbesetzungsverfahrens und die erneute Ausschreibung des streitgegenständlichen Beförderungsdienstpostens untergegangen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts besteht der Bewerbungsverfahrensanspruch allerdings nur dann, wenn eine Ernennung vorgenommen wird. Der Dienstherr ist demnach rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit zu beenden. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche weite organisations- und verwaltungspolitische Ermessen des Dienstherrn ist ein anderes als das bei der Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.7.2011 - 1 BvR 1616/11; BVerwG, Urteile vom 25.4.1996 - 2 C 21/95, BVerwGE 101, 112; vom 22.7.1999 - 2 C 14.98, NVwZ-RR 2000, S. 172; und vom 31.3.2011 - 2 A 2/09, IÖD 2011, 170; BayVGH, Beschluss vom 8.7.2011 - 3 CE 11.859).

Ein sachlicher Grund für einen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ist beispielsweise gegeben, wenn sich der Dienstherr entschließt, mit dem Ziel der bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstelle einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen, weil er den einzigen Bewerber nicht uneingeschränkt für geeignet hält (vgl. BVerwG, Urteile vom 25.4.1996 - 2 C 21/95, a.a.O. und vom 22.7.1999 - 2 C 14/98, a.a.O.) oder wenn seit der ersten Ausschreibung ein erheblicher Zeitraum verstrichen ist und der Dienstherr den Bewerberkreis aktualisieren und vergrößern will (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 14.9.2006 - 5 ME 219/06, ZBR 2007, 348) oder wenn der Dienstherr aufgrund der während des Auswahlverfahrens gewonnenen Erkenntnisse funktionsspezifische Differenzierungen des Anforderungsprofils vornimmt, um den Bewerberkreis sachbezogen einzugrenzen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 15.1.2003 - 1 B 2230/02, DÖD 2004, 205). Darüber hinaus sind weitere Fallgestaltungen für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens denkbar (vgl. BayVGH, Beschluss vom 8.7.2011 - 3 CE 11.859).

Ein derartiger sachgerechter Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens liegt hier jedoch nicht vor. Der Abbruch erfolgte ausschließlich in der Annahme, nach Absage des Bewerbers … sei - in Folge der Anwendung der Beförderungsrichtlinien vom 18. März 2011 - kein geeigneter Bewerber mehr vorhanden. Tatsächlich hätte der Antragsteller jedoch unstreitig das zum Zeitpunkt der Ausschreibung maßgebliche Anforderungsprofil aus der Stellenausschreibung und aus den zu diesem Zeitpunkt noch nicht aufgehobenen Beförderungsrichtlinien vom 8. Juni 2009 erfüllt. Dies bestätigt auch der maßgebliche erste Besetzungsvermerk der Regierung von … vom 12. April 2011, wonach der Antragsteller lediglich deshalb nicht ausgewählt wurde, da der Bewerber … einen Leistungsvorsprung aufweise.

Die nachfolgende Absage dieses Konkurrenten hat jedoch nicht zur Folge, dass der Antragsteller nicht mehr als geeignet angesehen werden könnte. Hierdurch würde der rechtlich maßgebliche Zeitpunkt der (ersten) Auswahlentscheidung (vgl. BayVGH, Beschluss vom 23.10.2009 - 3 CE 09.2011) zu Lasten des Antragstellers unzulässig nach hinten verlagert.

Wurde demnach das erste Auswahlverfahren nicht aus einem sachlichen Grund abgebrochen, hat der Antragsteller einen Anspruch darauf, dass dieses fortgeführt wird und erneut über die Bewerbung des Antragstellers entschieden wird.

Selbst wenn man der Auffassung des Antragsgegners folgen wollte, der Dienstherr sei befugt gewesen, im laufenden Stellenbesetzungsverfahren die Beförderungsrichtlinien zum Nachteil des Antragstellers zu ändern, so könnte dies den Ausschluss des Antragstellers aus den beiden Auswahlverfahren nicht rechtfertigen.

Bis zum Inkrafttreten der Beförderungsrichtlinien vom 18. März 2011 war es auch Beratungsrektoren (der BesGr. A 13) möglich, sich für die am höchsten bewertete Funktionsstelle eines Rektors der BesGr. A 14 (Rektor an einer Schule mit mehr als 360 Schülern) zu bewerben und auf einen solchen Dienstposten befördert zu werden (Ziffer 5.5.1.4 der Beförderungsrichtlinien vom 8.6.2009). Die dienstliche Beurteilung von Beratungsrektoren enthielt deshalb entsprechend Ziffer 3.2. der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und den Leistungsbericht für Lehrkräfte an staatlichen Schulen in Bayern vom 11. April 2005, geändert durch Bekanntmachung vom 15. Juli 2009, KWMBl S. 283, auch in der letzten Beurteilungsperiode, die zum 31. Dezember 2010 endete, eine Aussage, ob die Lehrkraft für eine Verwendung in Führungspositionen (z. B. Schulleiterin, Schulleiter) in Betracht kommt. Dies wurde im Falle des Antragstellers unstreitig bejaht.

Infolge der funktionslosen Beförderungsämter A 12 mit Amtszulage und A 13 im Grund- und Hauptschulbereich und A 13 mit Amtszulage im Realschulbereich, die bereits mit dem Haushaltsgesetz 2009/2010 geschaffen wurden, wurden durch das Gesetz zum neuen Dienstrecht die Ämter der Schulleitungsebene in diesem Bereich zum 1. Januar 2011 abstandswahrend um eine halbe bzw. eine Besoldungsgruppe angehoben (vgl. LT-Drs. 16/3200 vom 26.1.2010, S. 349). Eine Änderung bzw. Erweiterung des Aufgabenbereichs der Rektoren war mit der Anhebung der Besoldungsstufe nicht verbunden. Es wurde vielmehr für den Bereich der Grund- und Hauptschulen ausdrücklich an dem Einstufungskriterium der Schülerzahlen festgehalten (vgl. LT-Drs. 16/3200, S. 377 zu Art. 27 Abs. 6 BayBesG). Insbesondere blieb die Mindestschülerzahl von 360 als Voraussetzung für die Beförderung in das Amt des Rektors der BesGr. A 14 + AZ (bisher A 14) unverändert (Art. 27 Abs. 6 BayBesG).

Wie bereits dargelegt ist der Dienstherr selbstverständlich berechtigt, bei einer Neubewertung von Dienstposten, welche in seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit liegt und durch die Rechte der Beamten im Stellenbesetzungsverfahren grundsätzlich nicht betroffen werden (vgl. BVerwG, Urteile vom 28.11.1991 - 2 C 7.89, Buchholz 237.7 § 28 Nr. 9 und vom 25.4.1996 - 2 C 21.95, BVerwGE 101, 112), seine Beförderungsrichtlinien entsprechend anzupassen.

Hat diese Anpassung – wie vorliegend – jedoch eine Schärfung des Anforderungsprofils durch Einschränkung des Bewerberkreises für die nun höher bewerteten Funktionsstellen zur Folge, so kann dies nur aus sachgerechten Gründen erfolgen, da anderenfalls die nun erstmals von einer Bewerbung ausgeschlossenen Beamten in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt würden.

Gründe, die es als sachgerecht erscheinen ließen, Beratungsrektorinnen und -rektoren nunmehr generell von der Möglichkeit einer Bewerbung um einen Beförderungsdienstposten einer Rektorin bzw. eines Rektors der BesGr. A 14 + AZ auszuschließen, sind jedoch nicht ersichtlich. Gerade der Fall des Antragstellers zeigt, dass es sehr wohl Beratungsrektoren gab und gibt, die über – u. U. sogar umfangreiche - Erfahrungen in der Schulleitung verfügen und denen deshalb auch in der dienstlichen Beurteilung die Eignung für eine Tätigkeit als Rektor (in einer Schule mit mehr als 360 Schülern) zugesprochen wurde.

Die vom Antragsgegner hiergegen vorgetragenen Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Soweit behauptet wird, Schulleitungsstellen an großen Schulen verlangten ein großes Maß an Fähigkeiten in der Personalführung und der Koordination, so ist dies sicher zutreffend, galt aber selbstverständlich bereits vor der zum 1. Januar 2011 wirksam gewordenen Neubewertung der Rektorenstellen, die allein zur besoldungsrechtlichen Abstandswahrung vorgenommen worden ist. Weshalb nunmehr Beratungsrektoren generell nicht mehr für Rektorenstellen an Schulen mit mehr als 360 Schülern geeignet sein sollten, erschließt sich hieraus nicht. Der Antragsgegner weist insoweit selbst zu Recht darauf hin, dass Beratungsrektoren in den unterschiedlichsten schulischen Bereichen tätig werden (Schulpsychologen, Systembetreuer und qualifizierte Beratungslehrkräfte). Dies hat zur Folge, dass Beratungsrektoren auch in sehr unterschiedlichem Umfang in Aufgaben der Schulleitung eingebunden sein können. Entsprechende Feststellungen finden sich jeweils in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Beratungsrektoren.

Da der Dienstherr somit nicht ausreichend berücksichtigt, ob und in welchem Umfang Beratungsrektoren über Erfahrungen in der Schulleitung verfügen und die hierzu in der dienstlichen Beurteilung enthaltene Verwendungseignung völlig ausblendet, ist nach Auffassung der Kammer das in den Beförderungsrichtlinien vom 18. März 2011 enthaltene Anforderungsprofil für Bewerber auf Beförderungsdienstposten einer Rektorin bzw. Rektors der BesGr. A 14 + AZ, das erstmals Beratungsrektoren generell von Stellenbesetzungsverfahren für solche Rektorenstellen ausschließt, nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar.

Der Antragsteller wird deshalb auch mit dem Ausschluss aus dem zweiten Auswahlverfahren in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Auf Grund des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist als Streitwert die Hälfte des Regelstreitwerts nach § 52 Abs. 2 GKG anzusetzen (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Fassung 2004).