VG Regensburg, Beschluss vom 08.11.2011 - RO 5 E 11.1509
Fundstelle
openJur 2012, 118870
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Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin möchte die Veröffentlichung eines Prüfberichts nach dem Bayerischen Pflege- und Wohnqualitätsgesetz (PfleWoqG) durch die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verhindern.

Die Antragstellerin ist Trägerin des Pflegeheims …, …straße …, …. Am 24.3.2011 führte die Fachstelle für Pflege- und Behinderteneinrichtungen – Qualitätsentwicklung und Aufsicht (FQA) der Antragsgegnerin eine turnusgemäße Prüfung der Einrichtung durch. Mit Schreiben vom 16.6.2011 übersandte die Antragsgegnerin der Antragstellerin den aufgrund der Überprüfung gefertigten Prüfbericht und gab ihr zugleich die Gelegenheit, sich zu den festgestellten mangelrelevanten Sachverhalten und den entscheidungserheblichen Tatsachen bis zum 4.7.2011 zu äußern. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass es sich bei dem am Tag der Einrichtungsbegehung bzw. Prüfung festgestellten Sachverhalt um eine Momentaufnahme handele, so dass ein im Nachgang zu der Prüfung evtl. erfolgtes Abstellen von Mängeln im Rahmen des Anhörungsverfahrens unberücksichtigt bleiben müsse. Darüber hinaus wurde die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass der Prüfbericht nach Ablauf der Anhörungsfrist veröffentlicht werde.

Mit Schreiben vom 27.6.2011 nahm die Antragstellerin zu dem Prüfbericht Stellung und berichtete insbesondere über Maßnahmen, die im Anschluss an die Begehung unverzüglich umgesetzt worden seien bzw. deren Umsetzung geplant sei.

Mit Fax vom 22.9.2011 forderte die Antragstellerin die Antragsgegnerin durch ihre Prozessbevollmächtigten auf, bis zum 26.9.2011 eine Erklärung abzugeben, wonach der Prüfbericht weder veröffentlicht noch Dritten zugänglich gemacht werde. Die Antragsgegnerin teilte daraufhin mit Schreiben vom 26.9.2011 mit, dass sich die Veröffentlichungspflicht unmittelbar aus Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG ergebe. Der Pflicht zur Veröffentlichung sei ein standardisiertes Verfahren zur Abfassung der Prüfberichte immanent, wobei die Schaffung von Transparenz durch die Wiedergabe der am Tag der Prüfung festgestellten Sachverhalte im Mittelpunkt stehe. Die sachliche Prüfintensität und die Pflicht zur sorgsamen Sachverhaltsaufklärung würden sich aus Art. 11 PfleWoqG sowie Art. 3 PfleWoqG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 PfleWoqG ergeben. Nach alledem könne die geforderte Unterlassungserklärung nicht abgegeben werden.

Am 28.9.2011 ließ die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchen. Dem „Freistaat Bayern, vertreten durch die Antragsgegnerin und dem Bayerischen Staatsministerium für Arbeit und Soziales, Familie und Frauen“ sei im Wege der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Veröffentlichung der Prüfberichte zu untersagen. Es bestehe sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund.

Der Anordnungsanspruch ergebe sich aus einem öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch, der aus der Abwehrfunktion des Grundrechts der Antragstellerin aus Art. 12 GG bzw. aus einer analogen Anwendung von § 1004 BGB hergeleitet werden könne. Die geplante Veröffentlichung greife in das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG ein, wobei der Eingriff nicht gerechtfertigt sei. Im Einzelnen trägt die Antragstellerin dazu Folgendes vor:

- Es fehle bereits an einer geeigneten Ermächtigungsgrundlage für die Veröffentlichung von Prüfberichten. Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG als einzige in Frage kommende Rechtsgrundlage bestimme nur, dass ab dem 1.1.2011 die Berichte der zuständigen Behörde über die in den stationären Einrichtungen durchgeführten Prüfungen nach Art. 11 PfleWoqG in geeigneter Form zu veröffentlichen seien. Die Norm bestimme jedoch nicht, wer die Veröffentlichung vorzunehmen habe. Eine Veröffentlichung durch die zuständige Behörde sei nicht zwingend. Vielmehr sei es auch denkbar, dass die Veröffentlichungspflicht den Träger treffe.

- Es gebe auch keine Ermächtigungsgrundlage zu Ort, Art, Inhalt und Form der Veröffentlichung. Weder das PfleWoqG noch die Verordnung zur Ausführung des Pflege- und Wohnqualitätsgesetzes (AVPfleWoqG) enthielten dazu nähere Regelungen.

- Die Problematik der Regelung in Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG zeige sich auch bei einer Betrachtung des Verfahrens zur Veröffentlichung der durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen (MDK) erstellten Transparenzberichte (sog. Pflege-TÜV). Da es auch bei der Veröffentlichung der heimaufsichtlichen Prüfberichte wie beim Pflege-TÜV um die Bewertung der Qualität von Pflegeeinrichtungen gehe, sei ein Vergleich angebracht. Rechtsgrundlage für die Veröffentlichung der Transparenzberichte sei § 115 Abs. 1 a SGB XI. Danach hätten die Landesverbände der Pflegekassen sicherzustellen, dass die von den Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Qualität, insbesondere hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität, für die Pflegebedürftigen und deren Angehörige verständlich, übersichtlich und vergleichbar sowohl im Internet als auch in anderer geeigneter Form kostenfrei veröffentlicht würden. Obwohl in diesem Bereich die Kriterien der Veröffentlichung einschließlich der Bewertungssystematik durch die Pflegetransparenzvereinbarungen für stationäre Einrichtungen (PTVS) und für den ambulanten Bereich (PTVA) detailliert geregelt seien, gebe es differierende sozialgerichtliche Entscheidungen zur Zulässigkeit der Veröffentlichung derartiger Transparenzberichte. Zum Teil werde diese abgelehnt. Da es im Gegensatz zum Pflege-TÜV für die Veröffentlichung der Prüfberichte nach dem PfleWoqG keinerlei Rechtsgrundlage über Art, Inhalt und Form der Veröffentlichung gebe, stelle sich die Zulässigkeitsfrage der Veröffentlichung von Prüfberichten im Geltungsbereich des PfleWoqG in verschärfter Form.

- Es existiere auch keine Rechtsgrundlage für die Durchführung eines ordnungsgemäßen Prüfverfahren nach objektiven Kriterien. Es gebe insoweit lediglich innerbehördliche Rundschreiben/Verfahrensvorschriften des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Soziales, Familie und Frauen (StMAS). In einem Schreiben des StMAS vom 5.4.2011 an die Regierungen sei hinsichtlich der materiellen Anforderungen auf die sachliche Prüfintensität aus Art. 11 PfleWoqG sowie Art. 3 PfleWoqG verwiesen worden. Zugleich fänden sich hier „formelle Anforderungen an die Abfassung des standardisierten Prüfberichts sowie Anforderungen an die Veröffentlichung“. Derartige Verwaltungsvorschriften würden nicht ausreichen, um den durch die Veröffentlichung hervorgerufenen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin zu rechtfertigen.

- Es liege eine Verletzung des Transparenz- und Sachlichkeitsgebotes vor. Hinter der Veröffentlichungsverpflichtung stünden die Interessen des Verbrauchers als Marktteilnehmer. Diese Interessen könnten jedoch nur befriedigt werden, wenn dem Verbraucher eine zügige Information im Wege der Transparenz und Vergleichbarkeit betreffend der einzelnen Einrichtung im Vergleich zu anderen Einrichtungen, für die sich der Verbraucher interessiere, ermöglicht werde. Aus der sog. Glykol-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 26.6.2002, BVerfGE 105, 252) folge, dass die Antragstellerin nur die Verbreitung von inhaltlich zutreffenden und unter Beachtung des Gebots der Sachlichkeit sowie mit angemessener Zurückhaltung formulierte Informationen durch einen Träger von Staatsgewalt hinnehmen müsse. Wertungen dürften nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen. Diesen Anforderungen würden die Prüfberichte der Heimaufsichtsbehörden nicht gerecht. Ihnen liege nämlich kein Prüfkonzept zugrunde, wie es etwa einer Prüfung durch den MDK mit den Qualitätsprüfungsrichtlinien der MDK-Leitung vorgegeben sei. Die Heimaufsichtsbehörde prüfe vielmehr im Wege einer „offenen Herangehensweise“ im Rahmen von wiederkehrenden oder anlassbezogenen Prüfungen auf der Grundlage des Art. 11 PfleWoqG, ob die materiellen Qualitätsanforderungen des PfleWoqG eingehalten würden. In welcher Intensität und mit welchem Schwerpunkt dies geschehe, sei jedoch der subjektiven Entscheidung der jeweiligen Prüfer der Heimaufsichtsbehörde überlassen. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass es zu Prüfbefunden komme, die von einer rein subjektiven Einschätzung des jeweiligen Prüfers geprägt seien und die sich nicht an einheitlichen Bewertungsmaßstäben orientierten.

Auch der konkret streitgegenständliche Prüfbericht verstoße gegen das Sachlichkeitsgebot. So ließen die Qualitätsempfehlungen unter Punkt II.3. des Prüfberichts nicht erkennen, ob die Empfehlungen anlassbezogen seien. Sie würden suggerieren, dass die Hygienevorschriften nicht beachtet worden seien, was nicht zutreffe. Außerdem sei unter Punkt III.1. der Pflegezustand einzelner Bewohner in rein subjektiver Form dargestellt. Die Hervorhebung eines Einzelfalles verfälsche die Gesamtsituation. Die auf die zufällig gewählte Einzelsituation bezogene Information habe keine Aussagekraft für die Qualität der Einrichtung. Der in prosaischer Form gestaltete Bericht vom 16.6.2011 suggeriere, dass die Pflegesituation in der Pflegeeinrichtung der Antragstellerin nicht ausreichend sei. Dem stehe jedoch das Ergebnis der Befragung der Bewohner durch den MDK entgegen. Dieser habe der Pflegeeinrichtung der Antragstellerin die Note 1,2 (sehr gut) attestiert.

- Dem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit werde bereits durch den Pflege-TÜV Rechnung getragen. Bei seiner Entscheidung, welches Heim der Verbraucher für sich auswähle, könne er sich sehr gut an der Transparenzberichterstattung orientieren, die jeweils im Internet veröffentlicht sei. 70 % der Prüfinhalte der Heimaufsichtsbehörde und des MDK-Transparenzberichtes seien deckungsgleich. Die Vergleichbarkeit der einzelnen Transparenzberichte für den Verbraucher sei jedoch wesentlich höher einzuschätzen als die der FQA-Pflegeberichte. Im Rahmen des Pflege-TÜV gebe es Qualitätsprüfungsrichtlinien, wobei eine Orientierung am Schulnotensystem erfolge. Bei der heimaufsichtlichen Prüfung obliege es dagegen allein der subjektiven Entscheidung der Prüfer, wo der Schwerpunkt der Prüfung gelegt werde. Für den Verbraucher entstehe dadurch ein völlig verfälschtes Bild. Eine Vergleichbarkeit der FQA-Prüfberichte sei damit nicht gegeben. Für den Verbraucher sei der differierende Informationsgehalt verschiedener Berichte nicht nachvollziehbar. Der Grundrechtsschutz verlange jedoch ein angemessenes Verfahren mit zutreffenden Tatsachenfeststellungen, an dem es hier fehle.

- Ein Informationsinteresse des Verbrauchers werde schließlich auch durch die nach dem Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz (WBVG) bestehenden Informationspflichten befriedigt, weshalb eine Veröffentlichung von Prüfberichten nicht geboten sei.

Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung bestehe auch ein Anordnungsgrund.

Der Antragstellerin würden erhebliche und nicht wieder gut zu machende Schäden drohen. Der Bericht sei geeignet, wirtschaftliche Einbußen bei der Einrichtung der Antragstellerin zu bewirken, da die Verbraucher durch eine Veröffentlichung massiv beeinflusst werden könnten. Bei einer Veröffentlichung des Prüfberichts würde dieser drei Jahre lang im Internet stehen. Da Veröffentlichungen im Internet nicht „verfallen“, würde der Bericht auch in den Jahren danach weiterhin im Internet verfügbar sein. Durch die hoheitliche Veröffentlichung erhalte das Prüfergebnis in den Augen des Verbrauchers eine besondere Bedeutung, Seriosität und Vertrauenswürdigkeit.

Anders als bei den Qualitätsprüfungen nach den §§ 114 ff. SGB XI stehe dem Einrichtungsträger bei der heimaufsichtlichen Überprüfung auch kein eigener Anspruch auf Durchführung einer Wiederholungsprüfung durch die Heimaufsichtsbehörde zu. Ein derartiges Antragsrecht bestehe nach § 114 Abs. 5 Satz 3 SGB XI bei den Qualitätsprüfungen. Unzumutbare Nachteile könnten durch eine solche Wiederholungsprüfung vermieden werden. Nach dem PfleWoqG liege es im Gegensatz dazu allein im Ermessen der Behörde, ob und wann sie wiederkehrende oder anlassbezogene Prüfungen nach Art. 11 PfleWoqG durchführe.

Auch biete das der Antragstellerin eingeräumte Recht auf Gegendarstellung keinen ausreichenden Schutz. Die Gegendarstellung werde nur in einem gesonderten Dokument veröffentlicht, so dass der Verbraucher dieses Dokument erst einmal öffnen müsse, um die Gegendarstellung zu lesen.

Gegenüber dem Interesse der Antragstellerin auf Nichtveröffentlichung des Prüfberichts habe das Informationsinteresse des Verbrauchers zurückzutreten, da dieser sich schließlich mit Hilfe der veröffentlichten Transparenzberichte des MDK ein Bild über die Einrichtung machen könne.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

der Antragsgegnerin die Veröffentlichung des Prüfberichts der FQA für die von der Antragstellerin betriebene stationäre Pflegeeinrichtung „…“, …straße …, …, vom 16.6.2011 (Az. 54/FQA/13/131.11) sowohl im Internet als auch auf anderem Wege zu untersagen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Antrag sei schon unzulässig, da er gegen den Freistaat Bayern, vertreten durch die Stadt Regensburg und das StMAS gerichtet sei.

Der Antrag sei aber auch unbegründet, da weder ein Anordnungsanspruch noch ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht seien.

Ein Anordnungsanspruch bestehe nicht, da die Antragsgegnerin als zuständige Kreisverwaltungsbehörde zur Veröffentlichung des Prüfberichts verpflichtet sei. Die Zuständigkeit der Kommunen zur Veröffentlichung der Prüfberichte folge aus Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG. Dem StMAS als oberster Fachaufsichtsbehörde obliege die Sicherstellung der gesetzlichen Veröffentlichungsverpflichtung. Zur einheitlichen Umsetzung der vom Gesetz vorgesehenen „geeigneten Veröffentlichungsform“ habe es gesetzesimmanenter konkretisierender verwaltungsrechtlicher Vorgaben bedurft, die durch den Erlass von Muster-Prüfberichten als Verwaltungsvorschrift mit Schreiben des StMAS vom 5.4.2011 getroffen worden seien. Auch die Rechtsgrundlage für die zu veröffentlichenden Inhalte der Berichte würden sich unmittelbar aus den gesetzlichen Vorgaben des PfleWoqG ergeben. Die Inhalte und die Struktur des standardisierten Prüfberichts in Form der Formular-Vorlagen „Muster-Prüfbericht 1“ und „Muster-Prüfbericht 2“ würden den Vorgaben des PfleWoqG entsprechen. Weder die Prüfung noch der Prüfbericht bezwecke eine umfassende Bewertung der Qualität der Einrichtung. Durch den ersichtlichen Stichprobencharakter der Prüfung werde dieser Eindruck nicht suggeriert. Ein Vergleich mit dem Pflege-TÜV gehe fehl, da § 115 SGB XI explizit festschreibe, dass die Leistungen und die Qualität der Einrichtungen vergleichbar veröffentlicht werden. Im Gegensatz dazu sei die Vergleichbarkeit der Einrichtungen nicht das intendierte Ziel der FQA-Prüfungen. Im Mittelpunkt stehe hier die Schaffung von Transparenz durch die Wiedergabe der am Tag der Prüfung festgestellten Sachverhalte. Die sachliche Prüfintensität und die Pflicht zur sorgsamen Sachverhaltsaufklärung würden sich aus Art. 11 PfleWoqG sowie Art. 3 PfleWoqG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 PfleWoqG ergeben.

Die Rechtsqualität des Prüfberichts und der zeitliche Ablauf der Veröffentlichung folge den Vorschriften des BayVwVfG. Vor der Bekanntgabe gegenüber dem Träger der stationären Einrichtung erhalte dieser zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme zu den bei der Prüfung am Tag der Einrichtungsbegehung festgestellten Mangelsachverhalten (Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG). Wenn der Einrichtungsträger binnen der Anhörungsfrist aus berechtigten Gründen geltend mache, dass wesentliche Gesichtspunkte bei der Überprüfung der Einrichtung durch die FQA außer Acht gelassen worden seien bzw. eine andere Bewertung des Mangelsachverhaltes angebracht sei, könne die Benennung von Mängeln noch vor der Bekanntgabe des Prüfberichts entfallen. Erst nach Prüfung der Stellungnahme des Trägers werde der zu veröffentlichende Prüfbericht mit Rechtsbehelfsbelehrung gegenüber dem Träger bekannt gegeben. Zusätzlich zu dem verwaltungsrechtlichen Anhörungsverfahren bestehe für den Träger darüber hinaus die Möglichkeit zur Gegendarstellung, bevor der Prüfbericht veröffentlicht werde. Als Maßname nach Art. 11 PfleWoqG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG sei der Prüfbericht sofort vollziehbar (Art. 11 Abs. 5 PfleWoqG) und könne daher veröffentlicht werden.

Die Antragsgegnerin habe den streitgegenständlichen Prüfbericht nach diesem Verfahren angefertigt, weshalb er formell nicht zu beanstanden sei. Die Antragstellerin habe keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Prüfbericht nicht sachlich abgefasst worden wäre oder nicht auf einer neutralen, objektiven und sachkundig durchgeführten Prüfung basiere. Bereits auf Seite 1 des Berichts werde deutlich, dass dieser infolge der Überprüfung der Einrichtung der Antragstellerin am 24.3.2011 und damit anlassbezogen verfasst worden sei. Unabhängig davon würden die Qualitätsempfehlungen in Ziffer II.3. ohnehin nur im Einverständnis mit der Antragstellerin veröffentlicht.

Nicht überzeugend sei schließlich die Behauptung der Antragstellerin, der Bericht würde suggerieren, die Pflegesituation in der Einrichtung der Antragstellerin sei nicht ausreichend. Bei einer Gesamtbetrachtung des Berichts könne diesem nicht entnommen werden, dass eine insgesamt unzureichende Pflegesituation vorgelegen habe. Im Übrigen habe die Antragstellerin weder im Anhörungsverfahren noch jetzt im gerichtlichen Verfahren inhaltliche Einwendungen gegen den Bericht erhoben.

Schließlich bestehe auch kein Anordnungsgrund. Die Antragstellerin habe die Möglichkeit gehabt, im verwaltungsrechtlichen Anhörungsverfahren zum Prüfbericht Stellung zu nehmen. Darüber hinaus bestehe für sie die Möglichkeit zur Gegendarstellung. Insoweit könne der Antragstellerin ein Abwarten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zugemutet werden. Unabhängig davon habe die Antragstellerin keine konkreten Nachteile dargelegt, die sie zu erwarten habe, wenn der Ausgang des Hauptsacheverfahrens abgewartet werden müsste. Die pauschale Behauptung, es würden wirtschaftliche Einbußen befürchtet, reiche hierfür nicht aus.

Mit Beschluss vom 29.9.2011 hat das Gericht der Antragstellerin vorläufig bis zu einer Entscheidung der Kammer im Eilverfahren untersagt, den streitgegenständlichen FQA-Prüfbericht im Internet oder auf andere Weise zu veröffentlichen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die Akte der Antragsgegnerin, die dem Gericht vorgelegen hat, Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

I. Der Antrag nach § 123 VwGO ist zulässig.

1. Nach dem Antragsschriftsatz der Antragstellerin vom 28.9.2011 richtet sich der Antrag gegen den Freistaat Bayern, vertreten durch die Stadt Regensburg und das StMAS. Die Antragsgegnerin zweifelt daher die Zulässigkeit des Antrags an, da dem Freistaat Bayern die passive Prozessführungsbefugnis fehle (vgl. zur Abgrenzung der die Zulässigkeit betreffenden Prozessführungsbefugnis gegenüber der zur Begründetheit gehörenden Passivlegitimation: Meissner in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, § 78 VwGO, Rn. 7). Aus dem gesamten sonstigen Vorbringen der Antragstellerin ergibt sich jedoch unzweifelhaft, dass sie die Veröffentlichung des streitgegenständlichen Prüfberichts durch die Stadt Regensburg verhindern möchte, die ihr gegenüber bereits mit der Übersendung des Prüfberichts im Anhörungsverfahren am 9.6.2011 eine Veröffentlichung angekündigt hat. Das erkennbare Rechtsschutzziel der Antragstellerin ist somit auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gegenüber der Stadt Regensburg gerichtet. In diesem Sinn bestimmt auch § 78 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 VwGO, dass zur Bezeichnung des Klagegegners bei der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage die Angabe der Behörde genügt. Auch wenn diese Vorschrift unmittelbar nur für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen gilt, so kann zumindest § 78 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 VwGO entsprechend auch in Fällen angewendet werden, in denen keine dieser beiden Klagearten gegeben ist (vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 17. Aufl. 2011, § 78 Rn. 2), mithin auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, wenn im Hauptsacheverfahren eine allgemeine Leistungsklage statthaft ist (vgl. dazu I. 2.). Deshalb hat das Gericht den Antrag bereits bei Zustellung an die Antragsgegnerin im obigen Sinn ausgelegt und das Rubrum entsprechend gefasst.

2. Der so auszulegende Antrag ist statthaft.

Auch wenn es sich bei einem gegenüber dem Einrichtungsträger bekannt gegebenen Prüfbericht nach Art. 11 PfleWoqG um einen feststellenden Verwaltungsakt handelt, gegen den in der Hauptsache mit einer Anfechtungsklage vorzugehen ist, kann die Verhinderung der Veröffentlichung des Berichts nicht über das nach § 123 Abs. 5 VwGO vorrangige Eilrechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO erreicht werden. Da die Veröffentlichung nämlich nicht unmittelbar Rechte der Antragstellerin begründet, verbindlich feststellt, beeinträchtigt, aufhebt oder mit bindender Wirkung verneint, fehlt ihr der Regelungscharakter und damit ein wesentliches Merkmal eines Verwaltungsakts (vgl. dazu: BVerwG vom 22.5.1980, BVerwGE 60, 144 m.w.N.). Die Veröffentlichung ist deshalb als Realakt zu qualifizieren, deren Verhinderung in der Hauptsache mit einer allgemeinen Leistungsklage über den öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch möglich ist (vgl. dazu unten II. 1.).

Deshalb spielt es für die Zulässigkeit des Antrags vorliegend auch keine Rolle, ob der streitgegenständliche Prüfbericht gegenüber der Antragstellerin bereits als Verwaltungsakt bekannt gegeben und damit wirksam geworden ist. Hiergegen spricht, dass der Bericht vom 9.6.2011 der Antragstellerin zur Äußerung übersandt worden ist (vgl. Ziffer IV des Berichts) und damit erst die nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG erforderliche Anhörung durchgeführt werden sollte. Darüber hinaus enthält der Bericht keine Rechtsbehelfsbelehrung. Dementsprechend bestimmt auch die von der Antragsgegnerin vorgelegte „Handreichung zum FQA-Prüfbericht für stationäre Einrichtungen der Pflege und für Menschen mit Behinderung“ des StMAS, dass vor Bekanntgabe des Prüfberichts als Verwaltungsakt gegenüber dem Träger der Einrichtung eine ca. zweiwöchige Anhörung zu den bei der Prüfung festgestellten Mangelsachverhalten zu erfolgen hat. Zu diesem Zweck ist dem Einrichtungsträger der Bericht in der Form des „Muster-Prüfberichts 1“ zu übersenden.

II. Der Antrag ist unbegründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelungen eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung). Sowohl der Anordnungsanspruch als auch der Anordnungsgrund (Eilbedürftigkeit) sind glaubhaft zu machen. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so muss das Gericht eine einstweilige Anordnung treffen. Hinsichtlich des Inhalts ist das Gericht nicht an den gestellten Antrag gebunden. Es kann vielmehr hinter dem Antrag zurückbleiben oder auch eine geeignete andere Regelung treffen (Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 17. Aufl. 2011, § 123 VwGO, Rn. 24, 28).

Im vorliegenden Fall möchte die Antragstellerin eine (vermeintliche) Beeinträchtigung ihrer Rechtsposition verhindern, weshalb ein Fall der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben ist.

Ferner besteht hier die Besonderheit, dass die Antragstellerin mit der einstweiligen Anordnung das Gleiche beantragt, was sie auch in einem Hauptsacheverfahren beantragen müsste, nämlich die Unterbindung der Veröffentlichung des Prüfberichts. Mithin begehrt sie eine Vorwegnahme der Hauptsache, was grundsätzlich dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung widerspricht. Im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang, wenn auch nur unter Vorbehalt einer entsprechenden Entscheidung in der Hauptsache, dasjenige gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG gilt dieses Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache jedoch dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Wahrung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d.h. wenn sonst die zu erwartenden Nachteile unzumutbar wären (vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 17. Aufl. 2011, § 123 VwGO, Rn. 13 ff.). Sind diese engen Voraussetzungen, unter denen die Vorwegnahme der Hauptsache im Eilrechtsschutzverfahren ausnahmsweise zulässig ist, gegeben, so setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung im Regelfall auch voraus, dass eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit für ein Obsiegen in der Hauptsache besteht (Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 17. Aufl. 2011, § 123 VwGO, Rn. 14 m.w.N.).

Gemessen an diesen strengen Anforderungen kann der Antrag in der Sache keinen Erfolg haben. Es sind weder ein Anordnungsanspruch (vgl. unten 1.) noch ein Anordnungsgrund (vgl. unten 2.) glaubhaft gemacht.

1. Einen Anordnungsanspruch vermag das Gericht aufgrund der im Eilverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu erkennen.

Die Voraussetzungen eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs, der als alleinige Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch in Betracht kommt, sind nicht gegeben. Der auf die Bewahrung des „Status Quo“ gerichtete öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch wird entweder auf eine analoge Anwendung des § 1004 Abs. 1 BGB gestützt oder aber aus der Abwehrfunktion der Grundrechte – hier Art. 12 GG – abgeleitet (vgl. BVerwG vom 29.4.1988, BVerwGE 79, 254 und vom 7.10.1983, BVerwGE 68, 62). Unabhängig von der dogmatischen Herleitung dieses Anspruchs setzt er voraus, dass ein rechtswidriger hoheitlicher Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht bevorsteht oder noch andauert. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben, denn der durch die beabsichtigte Veröffentlichung des Prüfberichts möglicherweise hervorgerufene Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit ist nicht rechtswidrig. Für die Veröffentlichung des Prüfberichts besteht mit Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG eine Rechtsgrundlage, die verfassungsgemäß ist und deren rechtliche Grenzen nicht überschritten werden. Nach der genannten Vorschrift sind ab dem 1. Januar 2011 die Berichte der zuständige Behörde über die in den stationären Einrichtungen durchgeführten Prüfungen nach Art. 11 PfleWoqG in geeigneter Form zu veröffentlichen.

a) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin enthält das PfleWoqG eine eindeutige Zuständigkeitsregelung für die Veröffentlichung der Prüfberichte. Gemäß Art. 24 Abs. 1 PfleWoqG ist die Kreisverwaltungsbehörde zuständige Behörde für die Durchführung des PfleWoqG und der darauf beruhenden Rechtsverordnungen. Dementsprechend sind die Kreisverwaltungsbehörden für alle Angelegenheiten des PfleWoqG zuständig, die eines „Vollzugsaktes“ bedürfen und die keine ausdrückliche Bestimmung darüber enthalten, an wen sich die Handlungsanweisung richtet. Letzteres ist etwa bei den in Art. 6 Abs. 1 PfleWoqG geregelten Informationspflichten der Fall, die sich ausdrücklich an den Träger der Einrichtung richten. Kommt der Träger dieser Verpflichtung nicht nach, kann die Kreisverwaltungsbehörde ordnungsrechtliche Maßnahmen gegen ihn ergreifen. Da jedoch in Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG der Träger als Adressat der Verpflichtung gerade nicht genannt ist, hat die Kreisverwaltungsbehörde entsprechend ihrer aus Art. 24 Abs. 1 PfleWoqG folgenden allgemeinen Zuständigkeit für die Veröffentlichung in geeigneter Form zu sorgen (so im Ergebnis auch: Burmeister/Gaßner/König/Müller, Bayerisches Pflege- und Wohnqualitätsgesetz, 1. Aufl. 2009, Art. 6 PfleWoqG, Rn. 21). Die Antragsgegnerin erfüllt als kreisfreie Stadt gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 1 GO alle Aufgaben im übertragenen Wirkungskreis, die sonst vom Landratsamt als der unteren staatlichen Verwaltungsbehörde wahrzunehmen sind. Sie ist insoweit Kreisverwaltungsbehörde.

b) Verfassungsrechtliche Bedenken gegen Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG bestehen nach der im Eilrechtsschutzverfahren von der Kammer vorzunehmenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage nicht.

aa) Soweit die Antragstellerin geltend macht, Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG enthalte keine Bestimmungen zu Ort, Art, Inhalt und Form der Veröffentlichung des Prüfberichts, so rügt sie im Ergebnis die mangelnde Bestimmtheit der Norm.

Das aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG fließende Bestimmtheitsgebot kennt kein von vorneherein für alle Konstellationen feststehendes Maß an inhaltlicher Bestimmtheit von Rechtsnormen. Vielmehr ist das jeweils gebotene Maß anhand verschiedener Faktoren zu ermitteln. Es wird einerseits durch Faktoren geprägt, die das Ziel verfolgen, staatliches Verhalten vorhersehbar und damit verlässlich zu machen. Dies gilt vor allem in den für den Bürger wichtigen Bereichen. Andererseits sind auch Faktoren zu berücksichtigen, die für ein geringeres Maß an Bestimmtheit sprechen. So müssen insbesondere abstrakt-generelle Normen ein gewisses Maß an Unbestimmtheit aufweisen, damit im Rahmen der Normanwendung dem Ziel der Norm entsprechende, angemessene Einzelfallentscheidungen getroffen werden können und der Normsetzer nicht überfordert und damit blockiert wird. Hinsichtlich der Anforderungen an die Bestimmtheit einer Norm im konkreten Fall sind die Bedeutung bzw. Eingriffsintensität der Norm und die sachlichen Eigenarten des Regelungsgegenstandes maßgeblich. Je bedeutsamer oder intensiver der durch eine Norm bewirkte Grundrechtseingriff ausfällt, desto höher ist das Maß der zu fordernden inhaltlichen Bestimmtheit der Norm (vgl. dazu Grzeszick in: Maunz/Dürg, Grundgesetz, Art. 20, VII. Rn. 51, 60 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerfG). Die Anforderungen in Bezug auf die Bestimmtheit hängen danach eng mit der Frage zusammen, ob durch die Veröffentlichung der Prüfberichte ein Grundrechtseingriff bewirkt wird und wenn ja, welche Intensität dieser Eingriff aufweist.

Im vorliegenden Fall steht in erster Linie ein Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit im Raum, auf die sich die Antragstellerin als inländische juristische Person des Privatrechts gemäß Art. 19 Abs. 3 GG berufen kann.

Nach der Glykol-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts schützt die Berufsfreiheit nicht vor der Verbreitung zutreffender und sachlich gehaltener Informationen am Markt, die für das wettbewerbliche Verhalten der Marktteilnehmer von Bedeutung sein können, selbst wenn die Inhalte sich auf einzelne Wettbewerbspositionen nachteilig auswirken. Ein am Markt tätiges Unternehmen setze sich der Kommunikation und damit auch der Kritik der Qualität seiner Produkte oder seines Verhaltens aus. Gegen belastende Informationen könne sich das betroffene Unternehmen seinerseits marktgerecht durch Informationen wehren, so durch eigene Werbung und Betonung der Qualität seines Produkts. Die Verfügbarkeit entsprechender Informationen diene mittelbar auch der Qualität und Vielfalt der am Markt angebotenen Produkte. Marktbezogene Informationen des Staates würden den grundrechtlichen Gewährleistungsbereich der betroffenen Wettbewerber nicht beeinträchtigen, sofern der Einfluss auf wettbewerbserhebliche Faktoren ohne Verzerrung der Marktverhältnisse nach Maßgabe der rechtlichen Vorgaben für staatliches Informationshandeln erfolge. Neben der Einhaltung der Zuständigkeitsordnung sei die Beachtung der Anforderungen an die Richtigkeit und Sachlichkeit von Informationen verfassungsrechtlich von Bedeutung. Das bedeute, dass Art. 12 Abs. 1 GG nicht vor der Verbreitung von inhaltlich zutreffenden und unter Beachtung des Gebotes der Sachlichkeit sowie mit angemessener Zurückhaltung formulierter Informationen durch einen Träger von Staatsgewalt schütze. Die inhaltliche Richtigkeit einer Information sei grundsätzlich Voraussetzung dafür, dass sie die Transparenz am Markt und damit dessen Funktionsfähigkeit fördere. Der Träger der Staatsgewalt könne zur Verbreitung von Informationen unter besonderen Voraussetzungen sogar auch dann berechtigt sein, wenn ihre Richtigkeit noch nicht abschließend geklärt sei. In solchen Fällen hänge die Rechtmäßigkeit der staatlichen Informationstätigkeit davon ab, ob der Sachverhalt vor seiner Verbreitung im Rahmen des Möglichen sorgsam und unter Nutzung verfügbarer Informationsquellen, gegebenenfalls auch unter Anhörung Betroffener, sowie in dem Bemühen um die nach den Umständen erreichbare Verlässlichkeit aufgeklärt worden sei. Würden dennoch Unsicherheiten in tatsächlicher Hinsicht verbleiben, so sei der Staat an der Verbreitung der Informationen gleichwohl jedenfalls dann nicht gehindert, wenn es im öffentlichen Interesse liege, dass die Marktteilnehmer über einen für ihr Verhalten wichtigen Umstand, etwa ein Verbraucherrisiko, aufgeklärt würden. In solchen Fällen werde es angezeigt sein, die Marktteilnehmer auf verbleibende Unsicherheiten über die Richtigkeit der Information hinzuweisen, um sie in die Lage zu versetzen, selbst zu entscheiden, wie sie mit der Ungewissheit umgehen wollen. Die Information dürfe auch bei zutreffendem Inhalt in der Form weder unsachlich noch herabsetzend formuliert sein. Im Übrigen sei die Verbreitung von Informationen unter Berücksichtigung möglicher nachteiliger Wirkungen für betroffene Wettbewerber auf das zur Informationsgewährung Erforderliche zu beschränken. Der Gewährleistungsbereich des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG werde durch die staatliche Tätigkeit allerdings dann beeinträchtigt, wenn sie sich nicht darauf beschränke, den Marktteilnehmern marktrelevante Informationen bereitzustellen, auf deren Grundlage diese eigenbestimmte, an ihren Interessen ausgerichtete Entscheidungen über ihr Marktverhalten treffen könnten. Insbesondere könne die staatliche Informationstätigkeit eine Beeinträchtigung im Gewährleistungsbereich des Grundrechts sein, wenn sie in der Zielsetzung und ihren Wirkungen Ersatz für eine staatliche Maßnahme sei, die als Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre. Durch Wahl eines solchen funktionalen Äquivalents eines Eingriffs könnten die besonderen Bindungen der Rechtsordnung nicht umgangen werden; vielmehr müssten die für Grundrechtseingriffe maßgebenden rechtlichen Anforderungen erfüllt sein. Ebenfalls werde der Gewährleistungsbereich beeinträchtigt, wenn eine Information sich im Nachhinein als unrichtig erweise und dennoch weiter verbreitet oder nicht korrigiert werde, obwohl sie für Marktverhalten weiter von Belang sei. Mit der Feststellung der Beeinträchtigung des Schutzbereiches stehe in solchen Fällen auch die Rechtswidrigkeit fest, da eine Rechtfertigung der Weiterverbreitung der als unrichtig erkannten Information ausgeschlossen sei. Halte die gegebene Information dagegen das Gebot der Richtigkeit und Sachlichkeit ein, so reiche es aus, wenn die handelnde Stelle im Rahmen ihrer Aufgaben tätig werde. In der Aufgabenzuweisung liege dann grundsätzlich eine Ermächtigung zum Informationshandeln (BVerfG, Beschluss vom 26.6.2002, BVerfGE 105, 252).

Im Ergebnis verneint das Bundesverfassungsgericht damit schon das Vorliegen eines Grundrechtseingriffs, wenn es um die Verbreitung von dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden Informationen geht. Nur wenn die Veröffentlichung sachlich falsch ist oder sich die Informationsverbreitung im Einzelfall als „funktionales Äquivalent eines Eingriffs“ darstellt, ist der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG tangiert.

In der Literatur ist diese Rechtsprechung zum Teil auf Ablehnung gestoßen. Staatliches Informationshandeln könne die berufliche Betätigung des einzelnen Grundrechtsträgers erheblich erschweren oder sogar völlig unmöglich machen. Nachteilige Beeinflussungen jenseits der Erheblichkeitsschwelle seien stets Grundrechtsbeeinträchtigungen bzw. Eingriffe. Systematisch gehöre die Frage nach der Sachlichkeit und Richtigkeit der Informationen auf die Ebene der Eingriffsrechtfertigung. Dementsprechend greife staatliches Informationshandeln dann in den Schutzbereich des Art. 12 GG ein, wenn es für die Berufstätigkeit erheblich sei; außerdem bei der gezielten Veränderung der Rahmenbedingungen zu Lasten bestimmter Unternehmen (Ruffert, in: Beck´scher Online-Kommentar GG, Art. 12 GG, Rn. 48 ff., 61).

Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob die Veröffentlichung des Prüfberichts einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit darstellt oder ob sie aufgrund der Beachtung des Sachlichkeitsgebots den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG überhaupt nicht tangiert. Aus Sicht der Kammer spricht zumindest einiges dafür, dass die Veröffentlichung als „funktionales Äquivalent eines Eingriffs“ im Sinne der zitierten Glykol-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts anzusehen ist und somit einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit darstellt, da es sich nicht wie bei der Veröffentlichung einer Liste glykolhaltiger Weine ausschließlich um naturwissenschaftlich belegte Tatsachenfeststellungen im reinsten Sinne handelt, sondern zumindest zum Teil auch um wertungsbezogene Feststellungen (so für die Veröffentlichung von Transparenzberichten nach § 115 Abs. 1 a Satz 1 SGB XI: Brochnow, NJOZ 2011, 385 unter Hinweis auf Kaminski, Pflegerecht 2010, 174). Da nämlich mit Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen, insbesondere dem Bestimmtheitsgrundsatz entsprechende Rechtsgrundlage für die Veröffentlichung von Prüfberichten besteht und der streitgegenständliche Prüfbericht den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Anforderungen an die Sachlichkeit genügt, ist der möglicherweise vorliegende Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit jedenfalls durch die Schranken dieses Grundrechts gedeckt.

Auch wenn man – wozu das Gericht neigt – davon ausgeht, dass die Veröffentlichung von FQA-Prüfberichten in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit eingreift, so ergeben sich jedenfalls nur geringe Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage. Dies folgt einerseits daraus, dass es sich um einen Eingriff in die Berufsfreiheit auf der niedrigsten Stufe der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Drei-Stufen-Theorie (grundlegend dazu: BVerfG vom 11.6.1958, BVerfGE 7, 377) handelt. Andererseits zeigt die Glykol-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, dass die hoheitliche Verbreitung sachlich richtiger Informationen, die nicht als Äquivalent eines staatlichen Eingriffs zu qualifizieren ist, schon dann möglich ist, wenn der Hoheitsträger im Rahmen seiner Aufgaben handelt, ohne dass es hierfür einer besonderen Ermächtigung bedarf. Die gesamte Rechtsordnung ziele auf die Ermöglichung eines hohen Maßes an markterheblichen Informationen und damit auf Markttransparenz (so ausdrücklich: BVerfG vom 26.2.2002, BVerfGE 105, 252). Auch daraus ist nach Auffassung der Kammer zu schließen, dass das Ausmaß der zu fordernden Bestimmtheit einer die Informationsverbreitung zulassenden Ermächtigungsgrundlage nicht besonders hoch ist, wenn man in der Verbreitung sachlich zutreffender Informationen im Einzelfall einen Grundrechtseingriff sehen mag. Nach Auffassung der Kammer reicht es daher in jedem Fall aus, wenn sich Inhalt, Zweck und Ausmaß der zu veröffentlichenden Informationen sowie das Verfahren und die Form der Veröffentlichung aus einer Gesamtschau der einschlägigen gesetzlichen Regelungen unter Berücksichtigung von deren Sinn und Zweck ergeben, was vorliegend der Fall ist.

Nach dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG sind „die Berichte der zuständigen Behörde über die in den stationären Einrichtungen durchgeführten Prüfungen nach Art. 11 PfleWoqG in geeigneter Form“ zu veröffentlichen. Der Inhalt der Prüfberichte selbst wird durch den materiellen Prüfungsmaßstab eingegrenzt, der den zuständigen Fachstellen nach dem PfleWoqG, der dazu ergangenen Ausführungsverordnung (AVPfleWoqG) sowie dem jeweils allgemein anerkannten Stand fachlicher Erkenntnisse im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Nr. 4 PfleWoqG vorgegeben ist. Eine nähere Konkretisierung von Inhalt und Form der veröffentlichten Prüfberichte durch den Gesetzgeber ist nach Auffassung der Kammer nicht erforderlich, zumal aufgrund der individuellen Besonderheiten verschiedener Pflegeeinrichtungen die Vorgabe starrer Inhalte weder sinnvoll noch praktikabel erscheint.

Im Gegensatz zum sogenannten Pflege-TÜV geht es bei der Veröffentlichung der Prüfberichte auch nicht um die konkrete Bewertung von Pflegeeinrichtungen hinsichtlich der dort vorzufindenden Qualitätsstandards und die behördliche Zuordnung der geprüften Einrichtungen zu einem bestimmten „Qualitätsniveau“. Beim Pflege-TÜV soll dies durch die Anwendung eines Schulnotensystems erreicht werden. Der Verbraucher wird daher eine Einrichtung umso mehr wertschätzen, je besser die Notenbewertung ist. Im Gegensatz dazu nimmt der Prüfbericht nach Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG keine Zuordnung der geprüften Einrichtung zu einem bestimmten Qualitätsniveau vor. Er beschreibt vielmehr mit Worten die am Tag der Prüfung vorgefundene Wohn-, Betreuungs- und Pflegesituation in der Einrichtung. Es handelt sich dabei um eine „Momentaufnahme“, was sich aus dem Prüfbericht durch die Nennung des Prüftermins eindeutig ergibt. Dementsprechend ist es aber auch nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber von seiner in Art. 25 Abs. 1 Nr. 4 PfleWoqG enthaltenen Verordnungsermächtigung keinen Gebrauch gemacht hat und keine näheren Regelungen zur Veröffentlichung von Prüfberichten durch Rechtsverordnung erlassen hat. Da nämlich die Zielsetzung der Veröffentlichung gerade nicht darin liegt, verschiedene Einrichtungen hinsichtlich der Pflegequalität miteinander zu vergleichen, war insbesondere auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG die Schaffung materieller Prüfungsanforderungen durch Erlass einer die Prüfungsleitlinien festlegenden Rechtsverordnung nicht erforderlich. Es genügt vielmehr, wenn der jeweilige Prüfbericht die vorgefundenen Wohn-, Betreuungs- und Pflegesituation in Worten beschreibt und diese Situation anhand der Vorgaben des PfleWoqG, der AVPfleWoqG und des allgemein anerkannten Stands der fachlichen Erkenntnisse (vgl. Art. 3 Abs. 2 Nr. 4 PfleWoqG) beurteilt.

Dabei verkennt die Kammer freilich nicht, dass die Prüfberichte von den aktuellen und potentiellen Bewohnern einer Einrichtung und deren Angehörigen selbstverständlich zur Grundlage einer (eigenen) Qualitätsbewertung gemacht werden und damit die Basis für einen Vergleich verschiedener Einrichtungen bilden. Nach der amtlichen Begründung des PfleWoqG ist dies sogar ausdrücklich gewollt. Unter dem Punkt A. III. 1. heißt es dort: „In Abweichung von den Bestimmungen des Heimgesetzes setzt der Gesetzentwurf einen neuen inhaltlichen Schwerpunkt auf die Herstellung von mehr Transparenz. Zu diesem Zweck werden in Art. 6 Informationspflichten des Trägers neu in das Gesetz aufgenommen, die einen objektiven Vergleich der Leistungsumfangs und der Leistungsqualität der jeweiligen stationären Einrichtungen ermöglichen und effektive Qualitätskontrolle durch die Bewohnerinnen und Bewohner sowie deren Angehörige gewährleisten“ (LT-Drs. 15/10182 vom 11.3.2008). Im Gegensatz zu den Transparenzberichten des Pflege-TÜV wird die Bewertung jedoch nicht von den Erstellern eines Berichts vorgenommen, sondern vom Leser, der die ihm gegebenen sachlichen Informationen selbst bewerten und gewichten muss. Dabei kann und muss er selbst und eigenverantwortlich entscheiden, welche bei einer Prüfung vorgefundenen Aspekte ihm für seine Qualitätsbewertung besonders, weniger oder überhaupt nicht wichtig sind. Die Qualität einer Einrichtung kann daher von verschiedenen Personen auch sehr unterschiedlich bewertet werden. Nach Auffassung der Kammer ist es deshalb völlig ausreichend, wenn die Einzelheiten zu Inhalt und Form der Prüfberichte in internen Verwaltungsanweisungen des StMAS enthalten sind und nicht in einer nach Art. 25 Abs. 1 Nr. 4 PfleWoqG erlassenen Rechtsverordnung. Dadurch wird erreicht, dass die Prüfberichte aller Fachstellen einheitlich aufgebaut sind, so dass den interessierten Kreisen der eben beschriebene eigenverantwortliche Vergleich verschiedener Einrichtungen erleichtert wird. Einheitlicher Vorgaben für ein den Prüfungen zugrunde zu legendes Prüfkonzept bedarf es dagegen nicht, da eben gerade keine „objektive„ Zuordnung einer Einrichtung zu einem bestimmten „Qualitätsniveau“ durch die Fachstellen vorgenommen wird.

Es versteht sich schließlich von selbst und entspricht den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in der Glykol-Entscheidung, dass nach Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG ausschließlich eine Veröffentlichung inhaltlich zutreffender Informationen zugelassen ist, da nur solche Informationen der Schaffung von Transparenz dienen. Dabei verkennt die Kammer freilich nicht, dass ein Pflegebericht neben der sachlichen Beschreibung der vorgefundenen Situation in der Einrichtung auch Wertungen durch die die Überprüfung vornehmende FQA enthält. Hierbei wird es sich im Wesentlichen um die aufgrund der konkreten Feststellungen von der FQA gezogenen Schlussfolgerungen in Bezug auf den Wohn-, Betreuungs- und Pflegestandard der Einrichtung handeln. Allerdings ist auch die Veröffentlichung derartiger Wertungen nach Auffassung des Gerichts nicht zu beanstanden; denn auch sie sind – wie die Wiedergabe von bloßen Beobachtungen – einer (auch gerichtlichen) Überprüfung am Maßstab der Sachlichkeit nicht entzogen. Im Grunde geht es bei in Prüfberichten enthaltenen Wertungen nämlich um die Frage, ob die Anforderungen nach dem PfleWoqG, dem AVPfleWoqG und dem jeweils allgemein anerkannten Stand fachlicher Erkenntnisse (vgl. Art. 3 Abs. 1 Nr. 4 PfleWoqG) eingehalten werden und wie die vorgefundene konkrete Situation in der überprüften Einrichtung unter Berücksichtigung der zu stellenden Anforderungen zu bewerten ist. Diese Einschätzung kann – ähnlich wie eine Prüfungsentscheidung – gegebenenfalls unter Einschaltung von Sachverständigen jedenfalls daraufhin überprüft werden, ob die Einschätzung auf zutreffenden Tatsachen beruht und ob sie nach dem Stand der fachlichen Erkenntnisse vertretbar ist. Sofern dies der Fall ist – die Wertung also nicht von sachfremden Erwägungen getragen ist – ist die Veröffentlichung rechtlich nicht zu beanstanden. Dies muss insbesondere vor dem Hintergrund gelten, dass die Regelungen des PfleWoqG im Verhältnis zum früher geltenden Heimgesetz (HeimG) eine Deregulierung der gesetzlichen Vorgaben mit sich gebracht haben und eine möglichst weitreichende Selbstbestimmung der betroffenen Menschen anstreben (vgl. die Punkte B. III. und IV. der amtlichen Begründung des Gesetzesentwurfs, LT-Drs. 15/10182 vom 11.3.2008). Eine Stärkung der Selbstbestimmung ist aber nur möglich, wenn die betroffenen Kreise über die erforderlichen Informationen verfügen. Die Schaffung von Transparenz ist somit ein legitimes Interesse des Gesetzgebers und sie entspricht der gesamten Rechtsordnung, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf die Ermöglichung eines hohen Maßes an markterheblichen Informationen und damit auf Markttransparenz abzielt. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich ein am Markt tätiges Unternehmen der Kommunikation und damit auch der Kritik der Qualität seiner Produkte oder seines Verhaltens aussetzt. Gegen aus seiner Sicht belastende Informationen kann sich das betroffene Unternehmen seinerseits marktgerecht durch Informationen wehren, so durch eigene Werbung und Betonung der Qualität seines Produkts (so ausdrücklich: BVerfG vom 26.6.2002, BVerfGE 105, 252). Im hier maßgeblichen Bereich ist dieses Informationsrecht der Einrichtungsträger dadurch abgesichert, dass ihnen ein Anspruch auf Gegendarstellung eingeräumt wird. Die Veröffentlichung der Gegendarstellung ist von der zuständigen Kreisverwaltungsbehörde im gleichen Publikationsmedium und zugleich mit dem Prüfbericht vorzunehmen. Eines Anspruchs auf Durchführung einer Wiederholungsprüfung, wie dies in § 114 Abs. 5 Satz 3 SGB XI vorgesehen ist, bedarf es aus verfassungsrechtlicher Sicht dagegen nicht.

Schließlich ist es nach Auffassung der Kammer auch nicht zu beanstanden, dass Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG keine ausdrückliche Bestimmung über das Veröffentlichungsmedium enthält. Aufgrund der Formulierung, dass die Veröffentlichung „in geeigneter Form“ erfolgen muss, ist die Vorschrift auch in diesem Bereich hinreichend bestimmt. Die Frage der Geeignetheit der Veröffentlichungsform lässt sich nämlich wiederum anhand des Zwecks der Regelung konkretisieren. Es muss danach eine Veröffentlichungsform gewählt werden, die es im Idealfall allen interessierten Kreisen ermöglicht, vom Inhalt der Prüfberichte Kenntnis zu nehmen; denn nur auf diese Weise kann die erstrebte Transparenz herbei geführt werden. Dass die Veröffentlichung im Internet eine geeignete – wenn nicht sogar die am besten geeignetste – Form der der Veröffentlichung darstellt, liegt auf der Hand. Die dort bereit gestellten Informationen sind zu jeder Zeit und von jedermann abrufbar, der über einen eigenen Internetanschluss verfügt oder Zugang zu einem solchen hat. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass die Internetnutzung in der Bundesrepublik Deutschland in den letzten Jahren stetig zugenommen hat und die Tendenz weiterhin steigend ist – derzeit sind 74,7 % der deutschen Bevölkerung online im Vergleich zu 73 % im Jahr 2010 (vgl. (N)ONLINER-Atlas 2011, www.nonliner-atlas.de) – so wird deutlich, dass durch die Internetpräsentation der Prüfberichte durch die Kreisverwaltungsbehörden, wie sie in der Handreichung des StMAS vorgesehen ist, ein breiter Adressatenkreis erreicht werden kann.

Nicht zuletzt zeigt auch die Regelung in § 115 Abs. 1 a Satz 1 SGB XI, wonach die vom MDK erstellten Transparenzberichte „sowohl im Internet als auch in anderer geeigneter Form“ zu veröffentlichen sind, dass es sich bei der Publikation im Internet um eine geeignete Form der Veröffentlichung handelt.

Nach alledem bestehen nach Auffassung der Kammer keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Regelung in Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG in Bezug auf das Bestimmtheitserfordernis.

bb) Sofern man in der Veröffentlichung der Prüfberichte überhaupt einen Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit sieht, ist dieser Eingriff durch Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG gerechtfertigt. Wie bereits dargestellt wurde, bezweckt die gesamte Rechtsordnung die Schaffung von Markttransparenz, um die Verbraucher in die Lage zu versetzen, eigenverantwortliche Entscheidungen zu treffen. Die Veröffentlichung der Prüfberichte erfolgt somit aus vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls, weshalb Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG als verfassungsrechtlich unbedenkliche Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit im Sinne der Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts anzusehen ist (grundlegend zur Drei-Stufen-Theorie: BVerfG vom 11.6.1958, BVerfGE 7, 377 und vom 18.12.1968, BVerfGE 25, 1; Scholz in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 12 GG, Rn. 335; Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 11. Aufl. 2011, Art. 12 GG, Rn. 33 ff.).

Der durch Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG zugelassene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist auch verhältnismäßig. Insbesondere vermag die Kammer der Argumentation der Antragstellerin nicht zu folgen, wonach die Veröffentlichung der Prüfberichte nicht erforderlich sei, weil die Verbraucher bereits über die Transparenzberichte des MDK und die nach dem WBVG bestehenden Informationspflichten der Einrichtungsträger hinreichend über das Qualitätsniveau informiert würden. Auch insoweit spielt es eine entscheidende Rolle, dass sich die Zielrichtungen der verschiedenen Informationsquellen und auch der Inhalt wesentlich voneinander Unterscheiden. Bereits oben wurde dargelegt, dass die Transparenzberichte des MDK nach § 115 Abs. 1 a SGB XI eine echte Bewertung von Qualitätsstandards zum Ziel haben. Die Informationsverpflichtungen nach dem WBVG sind dagegen zivilrechtlicher Natur. Sie sind nach § 1 Abs. 1 Satz 1 WBVG anwendbar auf Verträge zwischen einem Unternehmer und einem volljährigen Verbraucher, in denen sich ein Unternehmer zur Überlassung von Wohnraum und zur Erbringung von Pflege- oder Betreuungsleistungen verpflichtet, die der Bewältigung eines durch Alter, Pflegebedürftigkeit oder Behinderung bedingten Hilfebedarfs dienen. Dementsprechend ist der Unternehmer nach § 3 Abs. 1 WBVG verpflichtet, dem Verbraucher rechtzeitig vor der Abgabe von dessen Vertragserklärung über sein allgemeines Leistungsangebot zu informieren. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 WBVG gehört dazu auch die Information über Qualitätsprüfungen nach § 115 Abs. 1 a Satz 1 SGB XI. Die Informationsverpflichtung nach dem WBVG soll den künftigen Vertragspartner des Unternehmers schützen, indem der Unternehmer vor Vertragsschluss über seine Leistungsangebote informiert und den Vertragspartner darüber in Kenntnis setzt, was er in der Einrichtung zu erwarten hat. Bei den Prüfberichten nach § 6 Abs. 2 PlfleWoqG geht es dagegen um die tatsächliche Situation in einer Einrichtung und damit auch darum, ob die von einer Einrichtung versprochene Leistung so erbracht wird, wie dies nach dem Stand der fachlichen Erkenntnisse erwartet werden kann und muss. Weder die Transparenzberichte nach § 115 Abs. 1 a SGB XI noch die Informationsverpflichtung nach § 3 WBVG zielen auf diese Informationen ab. Sie reichen daher nicht aus, um die vom PfleWoqG gewünschte Transparenz herbei zu führen. Im Hinblick darauf ist es jedenfalls nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber neben den für die Verbraucher bereits bestehenden Informationsquellen eine weitere Informationsquelle eröffnet, die eine Momentaufnahme der konkreten Situation in einer Einrichtung an einem bestimmten Tag beschreibend darstellt. Dies gilt umso mehr als es auf der Hand liegt, dass die angestrebte Markttransparenz umso höher ist, je mehr voneinander unabhängige Informationsquellen zu einer Einrichtung verfügbar sind.

cc) Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Veröffentlichung des Prüfberichts auch nicht in das Eigentumsgrundrecht des Art. 14 Abs. 1 GG aus dem Gesichtspunkt des Schutzes des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs eingreift. Die von der Antragstellerin durch die Veröffentlichung des Prüfberichts befürchteten wirtschaftlichen Einbußen stellen – sofern sie denn überhaupt eintreten sollten – lediglich eine Minderung von Umsatz- und Gewinnchancen dar, die eigentumsrechtlich nicht dem geschützten Bestand des einzelnen Unternehmens zugeordnet werden (BVerfG vom 26.2.2002, BVerfGE 105, 252; vom 23.1.1990, BVerfGE 81, 208; vom 6.10.1987, BVerfGE 77, 84; vom 31.10.1982, BVerfGE 68, 198; Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 11. Aufl. 2011, Art. 12 GG, Rn. 25 m.w.N.).

c) Der streitgegenständliche Prüfbericht ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden. Das Gericht vermag nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmenden summarischen Überprüfung keinen Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot festzustellen.

Aus dem Prüfbericht ergibt sich eindeutig, dass es sich dabei um eine „Momentaufnahme“ für den 24.3.2011 handelt. Einleitend ist festgestellt, dass eine turnusgemäße Prüfung an diesem Tag in der Zeit von 9.00 Uhr bis 17.30 Uhr stattgefunden hat. Nach der Darstellung des Umfanges der Prüfung wird nochmals ausdrücklich bemerkt, dass sich die Feststellungen der Antragsgegnerin auf den Zeitpunkt der Prüfung beziehen. Dem interessierten Leser des Prüfberichts erschließt sch somit sofort, dass sich die Feststellungen im Bericht nicht aufgrund eines längeren Beobachtungszeitraums ergeben haben, sondern dass der Bericht konkret die vorgefundene Situation am 24.3.2011 schildert.

Die einzelnen Feststellungen im Prüfbericht sind neutral formuliert und beschreiben die am Tag der Prüfung vorgefundene Wohn-, Betreuungs- und Pflegesituation in der Einrichtung. Die daraus gezogenen Schlussfolgerungen in Bezug auf die teilweise Nichteinhaltung der Pflegestandards (Mängel), die einen wertenden Aspekt enthalten, lassen keine sachfremden Erwägungen erkennen, aufgrund derer ein Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot angenommen werden könnte oder durch die die Antragstellerin als Trägerin der Einrichtung in unzumutbarer Weise herabgesetzt wird. Die Antragstellerin selbst hat insoweit auch keine substantiierten Ausführungen gemacht, aufgrund derer die Richtigkeit und Sachlichkeit des Prüfberichts angezweifelt werden könnte.

Kritisch sieht die Antragstellerin allerdings die „Qualitätsempfehlungen“ unter Punkt II.3. des Prüfberichts. Sie würden den Eindruck erwecken, die Antragstellerin halte die Hygienevorschriften nicht ein. Außerdem ließen sie nicht erkennen, dass und ob die Empfehlungen anlassbezogen seien. Dieser Argumentation braucht das Gericht nicht näher zu treten. Nach der „Handreichung zum FQA-Prüfbericht für stationäre Einrichtungen der Pflege und für Menschen mit Behinderung“ des StMAS sind nämlich Qualitätsempfehlungen im zu veröffentlichenden Prüfbericht, der dem Prüfberichts-Muster- 2 entsprechen soll und der im vorliegenden Fall noch gar nicht vorliegt, nur dann aufzuführen, wenn der Einrichtungsträger sein Einverständnis zur Veröffentlichung erklärt hat. Nachdem dies nicht der Fall ist, muss davon ausgegangen werden, dass die Ausführungen unter Punkt II.3. des der Antragstellerin zum Zweck der Anhörung übersandten und dem Prüfberichts-Muster 1 entsprechenden Berichts überhaupt nicht erfolgen wird. Darauf hat die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung ausdrücklich hingewiesen, weshalb mit einer Veröffentlichung der „Qualitätsempfehlungen“ durch die Antragsgegnerin nicht gerechnet werden muss.

Darüber hinaus bemängelt die Antragstellerin, dass unter dem Punkt III.1. der Pflegezustand einzelner Bewohner in rein subjektiver Form dargestellt werde, was zu einer Verfälschung der Gesamtsituation in der Einrichtung führe. Ein Rückschluss auf die Qualität der Einrichtung könne aus den Einzelsituationen nicht gezogen werden. Diesbezüglich ist festzustellen, dass im Prüfungbericht unter dem Punkt III.1.1. bereits im Einleitungssatz ausdrücklich festgestellt ist, dass es sich bei der Schilderung des Pflegezustandes eines Bewohners um eine Stichprobe gehandelt hat. Bedenkt man darüber hinaus, dass unter Punkt I. c) des Berichts ausgeführt ist, dass in der Einrichtung von insgesamt 66 vorhandenen Plätzen 53 belegte Plätze vorgefunden wurden, so folgt auch aus der Gesamtbetrachtung des Berichts für den unvoreingenommenen Leser sehr deutlich, dass die im Bericht geschilderten Zustände von insgesamt 3 Bewohnern Einzelfälle betreffen und keinesfalls eine repräsentative Darstellung der Gesamtsituation in der Einrichtung sind. Eine Irreführung der interessierten Kreise wird damit nicht bewirkt. Im Übrigen wird der Wahrheitsgehalt der objektiv gehaltenen Schilderungen des Pflegezustandes der drei Bewohner seitens der Antragstellerin auch nicht bestritten.

Zum Sachlichkeitsgebot ist aus Sicht der Kammer noch folgender Hinweis veranlasst: Der zu veröffentliche Prüfbericht ist der Antragstellerin nach der vom StMAS erstellten „Handreichung zum FQA-Prüfbericht für stationäre Einrichtungen der Pflege und für Menschen mit Behinderung“ vor der Veröffentlichung in Form eines Verwaltungsaktes bekannt zu geben. Dementsprechend kann die Antragstellerin Widerspruch (vgl. Art. 15 Abs. 1 Nr. 4 AGVwGO) oder Anfechtungsklage gegen den Bericht erheben. Auch wenn diese Rechtsbehelfe nach Art. 11 Abs. 5 PfleWoqG keine aufschiebende Wirkung haben, so besteht gleichwohl aufgrund der Einlegung eines Rechtsbehelfs eine Unsicherheit in Bezug auf die Richtigkeit des Prüfberichts, die bis zum Eintritt der Bestandskraft des Prüfberichts andauert. Wird daher gegen den entsprechend dem „Prüfberichts-Muster 2“ noch bekannt zu gebenden Bericht ein Rechtsbehelf eingelegt, so folgt aus der Glykol-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, dass bei der Veröffentlichung hierauf hingewiesen werden muss, um die Marktteilnehmer in die Lage zu versetzen, selbst zu entscheiden, wie sie mit der Ungewissheit umgehen wollen (BVerfG vom 26.2.2002, BVerfGE 105, 252). Eine diesbezügliche Handlungsanweisung findet sich jedoch weder in der Handreichung des StMAS an die Kreisverwaltungsbehörden noch im „Prüfberichts-Muster 2“.

d) Nach Auffassung der Kammer lässt sich schließlich die sozialgerichtliche Rechtsprechung zur Veröffentlichung von Transparenzberichten nicht auf die Veröffentlichungsverpflichtung der Prüfberichte nach Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG übertragen. Die sich im Rahmen des § 115 Abs. 1 a SGB XI stellenden Rechtsfragen sind mit denen des Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG nicht vergleichbar. In der sozialgerichtlichen Rechtsprechung zu § 115 Abs. 1 a SGB XI wird einerseits die Frage diskutiert, ob die Veröffentlichung der Transparenzberichte deshalb verfassungswidrig ist, weil die Kriterien der Veröffentlichung einschließlich der Bewertungssystematik in der PTVS und der PTVA niedergelegt sind. Diese wurden vom Spitzenverband Bund der Pflegekassen, der Vereinigung der Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene, der Bundesarbeitsgemeinschaft der überörtlichen Träger der Sozialhilfe und der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände gemäß § 115 Abs. 1 a Satz 6 SGB XI vertraglich vereinbart. Die Sozialgerichte befassen sich in diesem Zusammenhang mit der Problematik, ob die in § 115 Abs. 1 a Satz 6 SGB XI vorgesehene Normsetzung durch Vertrag eine verfassungswidrige Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen vorsieht, die gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG verstößt oder die mit dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes aus Art. 20 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren ist (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen vom 10.5.2010, Az. L 10 P 10/10 B ER; Sächsisches LSG vom 24.2.2010, Az. L 1 P 1/10 B ER; BayLSG vom 30.3.2010, Az. L 2 P 7/10 B ER; SG Halle vom 27.7.2010, Az. S 9 P 32/10 ER; SG München vom 13.1.2010, Az. S 19 P 6/10 ER und vom 27.1.2010, Az. S 29 P 24/10 ER; SG Nürnberg vom 18.2.2010, Az. S 9 P 16/10 ER; alle in: juris). Derartige „Normsetzungsverträge“ sieht Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG jedoch nicht vor.

Andererseits wird von den Sozialgerichten die Frage gestellt, ob die Transparenzberichte gegen das Sachlichkeitsgebot verstoßen, da keine pflegewissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse über valide Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität der pflegerischen Versorgung bestünden. Deshalb wird die Frage gestellt, ob die Bewertung der Pflegequalität womöglich auf ungesicherten Grundlagen beruht, so dass die Verbraucher keine selbstbestimmte Entscheidung aufgrund der Berichte treffen können (LSG Nordrhein-Westfalen vom 10.5.2010,. Az. L 10 P 10/10 B ER; SG Halle vom 27.7.2010, Az. S 9 P 32/10 ER; LSG Berlin-Brandenburg vom 15.3.2011, Az. L 27 P 75/10 B ER; alle in: juris; Brochnow, NJOZ 2011, 385). Auch diese Frage stellt sich im vorliegenden Verfahren nicht. Denn wie bereits oben gezeigt wurde, ist es weder das Ziel der Prüfberichte nach Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG einer Pflegeeinrichtung ein konkretes Qualitätsniveau zu attestieren, noch wird dieser Eindruck vermittelt. Vielmehr liegt der Schwerpunkt der Prüfberichte auf der objektiven Darstellung der vorgefundenen Pflegesituation zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt. Die Beurteilung der Pflegequalität wird dagegen dem „Verbraucher“ überlassen, der selbst abschätzen kann und muss, wie er die Qualität einer Einrichtung einschätzt. Für diese Einschätzung sind ihm im Rahmen der zu veröffentlichenden Prüfberichte lediglich objektive Feststellungen an die Hand gegeben und die aufgrund dieser Feststellungen von der zuständigen Fachstelle gegebenen Bewertungen bezüglich der Einhaltung der Vorgaben des PfleWoqG.

Nach alledem vermag das Gericht keinen Anordnungsanspruch zu erkennen. Es besteht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dahingehend, dass die Antragstellerin mit einer Hauptsacheklage erfolgreich sein könnte.

3. Auch ein Anordnungsgrund ist nicht glaubhaft gemacht.

a) Zweifel bestehen diesbezüglich bereits deshalb, weil die Antragsgegnerin den streitgegenständlichen Prüfbericht der Antragstellerin überhaupt noch nicht bekannt gegeben hat. Bislang wurde der Prüfbericht der Antragstellerin lediglich zum Zweck der Anhörung nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG übermittelt. Nach der „Handreichung zum FQA-Prüfbericht für stationäre Einrichtungen der Pflege und für Menschen mit Behinderung“ des StMAS werden die FQA-Prüfberichte nach erfolgter Anhörung – ggf. mit sich aufgrund der Anhörung ergebenden Änderungen – den Einrichtungsträgern mit dem Hinweis bekannt gegeben, dass vor der Veröffentlichung innerhalb eines Zeitraums von einer Woche die Möglichkeit zur Gegendarstellung besteht. Da im konkreten Fall eine förmliche Bekanntgabe des Prüfberichts mit Rechtsbehelfsbelehrung noch gar nicht erfolgt ist, muss bezweifelt werden, dass die Veröffentlichung unmittelbar bevorsteht und damit Eilbedürftigkeit gegeben ist.

Andererseits spricht für das unmittelbare Bevorstehen einer Veröffentlichung die Tatsache, dass die Antragstellerin im Verlauf des bisherigen Verfahrens nach Aktenlage nicht darauf hingewiesen worden ist, dass die Veröffentlichung des Berichts erst nach einer förmlichen Bekanntgabe erfolgen wird. Im Gegenteil enthält der zum Zweck der Anhörung übermittelte Prüfbericht den Hinweis, dass der Bericht nach Ablauf der zweiwöchigen Anhörungsfrist veröffentlicht werde. Ein Hinweis auf eine zuvor noch notwendige förmliche Bekanntgabe fehlt. Auch im Schreiben der Antragsgegnerin vom 26.9.2011, mit dem diese die Abgabe einer Unterlassungserklärung gegenüber der Antragstellerin abgelehnt hat, findet sich kein Hinweis darauf, dass vor der Veröffentlichung des Prüfberichts noch eine förmliche Bekanntgabe des Berichts stattfindet.

Es kann im Ergebnis jedenfalls dahinstehen, wie dies im Rahmen des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu beurteilen ist; denn ein Anordnungsgrund besteht auch dann nicht, wenn man davon ausgehen wollte, dass die Veröffentlichung des Prüfberichts unmittelbar bevorsteht.

b) Die Antragstellerin hat nämlich nicht glaubhaft gemacht, dass die beantragte einstweilige Anordnung zur Wahrung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil sie im Falle der Veröffentlichung des Prüfberichts unzumutbare Nachteile zu erwarten hätte. Die Entscheidung, ob eine Vorwegnahme der Hauptsache zugunsten der Antragstellerin erfolgen kann, ist anhand des Maßstabes zu treffen, wonach desto eher eine Vorwegnahme zu Lasten der Behörde in Betracht kommt, je stärker der Anordnungsgrund zugunsten der Antragstellerin wiegt (BayVGH vom 20.7.2011, Az. 3 CE 11.1593, in: juris; Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Aufl. 2010, § 123 VwGO, Rn. 66 a bis 66 c m.w.N.).

Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO ist der Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Auch wenn diesbezüglich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aufgrund des hier bestehenden Amtsermittlungsgrundsatzes im Vergleich zum Zivilprozess Erleichterungen bestehen (Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 17. Aufl. 2011, § 123 VwGO, Rn. 24, 32), so ist doch in jedem Fall ein substantiierter Vortrag zum Vorliegen eines Anordnungsgrundes erforderlich (BayVGH, Beschluss vom 23.5.2011, Az. 11 CE 11.810 in: juris). An einem solchen fehlt es hier. Die Antragstellerin hat lediglich geltend gemacht, eine Veröffentlichung des Berichts sei geeignet, wirtschaftliche Einbußen bei ihrer Einrichtung zu bewirken. Insoweit handelt es sich um eine reine Spekulation, die durch nichts belegt ist. Selbst wenn jedoch – wie von der Antragstellerin behauptet – wirtschaftliche Einbußen eintreten sollten, weil etwa aufgrund des Prüfberichts andere Einrichtungen von Interessenten bevorzugt werden, so führt allein dies noch nicht zum Vorliegen eines Anordnungsgrundes. Ein am Markt tätiges Unternehmen setzt sich zwangsläufig der Kommunikation und damit auch der Kritik seiner Produkte oder seines Verhaltens aus. Gegen belastende Informationen kann sich das betreffende Unternehmen seinerseits marktgerecht durch Informationen wehren, so durch eigene Werbung und Betonung der Qualität seines Produktes (BVerfG vom 26.6.2002, BVerwGE 105, 252). Da der Antragstellerin im Geltungsbereich des Art. 6 Abs. 2 PfleWoqG ein Anspruch eingeräumt wird, im direkten Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Prüfbericht eine Gegendarstellung von der Antragsgegnerin veröffentlichen zu lassen, wird dem Rechnung getragen. Ein Anordnungsgrund könnte nach Auffassung der Kammer allenfalls dann angenommen werden, wenn die Veröffentlichung des Prüfberichts zu einer Existenzgefährdung bei der Antragstellerin führen könnte, was weder ersichtlich noch vorgetragen ist (vgl. auch zum Anordnungsgrund bei einer bevorstehenden Veröffentlichung von Transparenzberichten nach § 115 Abs. 1 a Satz 6 SGB XI: LSG Nordrhein-Westfalen vom 10.5.2010, Az. L 10 G 10/10 B ER und vom 22.6.2010, Az. L 10 P 59/10 B ER RG und vom 15.11.2010, Az. L 10 P 76/10 B ER; Hessisches LSG vom 28.10.2010, Az. L 8 P 29/10 B ER; LSG Sachsen-Anhalt vom 5.10.2010, Az. L 4 P 12/10 B ER; alle in: juris).

Nach alledem war der Antrag mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Eine Aufhebung des Schiebebeschlusses vom 29.2.2011 war nicht erforderlich, da dessen Wirksamkeit von vorne herein zeitlich bis zum Zeitpunkt des Erlasses einer Entscheidung im Verfahren nach § 123 VwGO begrenzt war.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (NVwZ 2004, 1327), dessen Empfehlungen die Kammer folgt. Da die Antragstellerin mit der einstweiligen Anordnung eine Vorwegnahme der Hauptsache anstrebt, hält die Kammer im Eilrechtsschutzverfahren den auch im Hauptsacheverfahren festzusetzenden Regelstreitwert für angebracht (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs).