Bayerischer VGH, Beschluss vom 18.10.2011 - 3 CE 11.1479
Fundstelle
openJur 2012, 118401
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Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern -um den vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt Nr. 23/24 vom 16. Dezember 2010 unter Ziffer 3.1 ausgeschriebenen Dienstposten als „Sachbearbeiter gehobener Dienst – Ermittlungen bei der KPI (Z) des Polizeipräsidiums O…, Dienstort T… (A 09/11 (12)“.

In der Stellenausschreibung wurde darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei (RBestPol) vorrangig durchgeführt werden können.

Der 1956 geborene Antragsteller wurde 1998 zum Polizeihauptkommissar (BesGr A 11) ernannt. Er ist derzeit als Kriminalhauptkommissar auf einem Dienstposten (A 09/11) bei der KPI (Z) des Polizeipräsidiums O… (PP) als Sachbearbeiter gehobener Dienst - Ermittlungen, Dienstort T…, tätig.

Der 1957 geborene Beigeladene wurde 2001 zum Polizeihauptkommissar ernannt. Mit Wirkung vom 1. April 2005 wurde ihm das Amt eines Polizeihauptkommissars der BesGr A 12 übertragen. Er hat derzeit den Dienstposten (A 11/12) Sachbearbeiter gehobener Dienst und zugleich Leiter/Ermittlungsgruppe der Polizeiinspektion Fahndung (PIF) T… mit Sitz in P… inne.

Der Beigeladene machte in seiner Bewerbung zwingende persönliche Dinge geltend. Er sei schwerbehindert mit einem GdB von 50 und dem Merkzeichen G. Bei einem Einsatz an der neuen Dienststelle werde sich seine täglich zurückzulegende Fahrstrecke von seinem Wohnort (T…) zur zukünftigen Dienststelle KPI (Z) des PP O… um 5 km verkürzen, was seine körperliche Belastung wesentlich reduzieren würde. Diese persönlichen Gründe seien durch ein ärztliches Attest nachgewiesen und durch den Polizeiarzt bestätigt worden.

Mit Schreiben vom 4. Februar 2011 teilte das PP dem Antragsteller ohne nähere Erläuterung mit, dass seine Bewerbung um den ausgeschriebenen Dienstposten nicht habe berücksichtigt werden können.

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 8. Februar 2002 Widerspruch. Über diesen ist, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden.

Am 9. Februar 2011 beantragte der Antragsteller im Wege einer einstweiligen Anordnung,

dem Antragsgegner zu untersagen, bis zur Entscheidung in der Hauptsache den Dienstposten als Sachbearbeiter gehobener Dienst - Ermittlungen bei der KPI (Z) des PP O…, Dienstort T… (A 09/11 (12)) zu besetzen.

Nach Mitteilung des Hauptpersonalrats habe der Antragsteller bei den Rangzahlen die höchste Bewertung erreicht, so dass er einen Anspruch auf Beförderung habe. Der ausgewählte Bewerber habe nicht am Ausschreibungsverfahren teilgenommen und könne aus gesundheitlichen Gründen wohl nur eingeschränkt Auto fahren. Das Kommissariat Ermittlungen sei bundesweit tätig; es müssten deshalb regelmäßig weite Strecken mit dem Pkw gefahren werden. Durch die Ausschreibung habe der Dienstherr zu erkennen gegeben, dass er die Stelle im Wege der Bestenauslese besetzen wolle. Die Stelle sei jedoch nach sachfremden Kriterien und folglich ermessensfehlerhaft besetzt worden. Die tägliche Verkürzung des Anfahrtswegs von ca. 16 auf ca. 11 km solle für den Beigeladenen gesundheitsfördernd sein. Die tägliche Fahrzeit dürfte jedoch wegen des täglichen Staus in T… zu einer annähernd gleichen Fahrzeit führen wie zur derzeitigen Dienststelle des Beigeladenen. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb stundenlange Fahrten durch Deutschland für den Beigeladenen keine Belastung darstellen sollten. Der Antragsgegner habe auch nicht berücksichtigt, dass der Beigeladene aufgrund seiner Behinderung wohl nicht in der Lage sein werde, an plötzlich durchzuführenden Festnahmeaktionen etc. teilzunehmen oder Kollegen dabei zu unterstützen. Dies beinhalte ein Gefährdungspotential für alle im Einsatz befindlichen Beamten.

Es sei auch ein Anordnungsgrund gegeben, weil der ausgewählte Umsetzungsbewerber die Möglichkeit habe, sich auf den Beförderungsdienstposten zu bewähren. Dies führe zu einem nicht mehr rückgängig zu machenden Vorteil für das Auswahlverfahren im Rahmen einer späteren Beförderung.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es bestehe jedenfalls kein Anordnungsanspruch. Durch den Hinweis in der Ausschreibung, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol vorrangig durchgeführt werden könnten, habe der Dienstherr klargestellt, dass er Umsetzungs- und Beförderungsbewerber bei der konkreten Stellenbesetzung nicht gleich behandeln wolle. Der Beigeladene habe als Umsetzungsbewerber an dem Auswahlverfahren teilgenommen, sei jedoch nicht in einer Reihung der Beförderungs- und Ranglistenbewerber geführt, sondern als Umsetzungsbewerber gekennzeichnet aufgenommen worden. Die Auswahlentscheidung habe hinsichtlich des Beigeladenen nur den Anforderungen an die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens genügen müssen und habe nicht willkürlich sein dürfen. Es sei lediglich zu prüfen gewesen, ob für die Bestellung des Beigeladenen zwingende persönliche Gründe vorgelegen hätten. Solche Gründe bestünden bei dem Beigeladenen, weil er schwerbehindert sei und eine Verkürzung des täglichen Arbeitswegs in einem ärztlichen sowie polizeiärztlichen Attest ausdrücklich befürwortet worden sei.

Mit Beschluss vom 10. Juni 2011, zugestellt am 17. Juni 2011, lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Es fehle der erforderliche Anordnungsgrund, da dem Antragsteller als Beförderungsbewerber durch die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen kein irreparabler Rechtsverlust drohe. Falls sich in einem Hauptsacheverfahren herausstelle, dass die Entscheidung, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft gewesen sei, könne die Übertragung des Dienstpostens ohne Statusänderung jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder rückgängig gemacht werden. Der Beigeladene habe keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn. Da sich der Dienstherr hier entschieden habe, Beförderungs- und Umsetzungsbewerber nicht gleich zu behandeln, gelte im Verhältnis zwischen Umsetzungs- und Beförderungsbewerbern der Grundsatz der Bestenauslese nicht. Die Auswahlentscheidung hinsichtlich des beigeladenen Umsetzungsbewerbers müsse nur den Anforderungen an die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens genügen. Ein eventueller Bewährungsvorsprung des Beigeladenen wäre deshalb bei einer späteren, neuen Auswahlentscheidung nicht zu Lasten des Antragstellers zu berücksichtigen.

Mit seiner am 30. Juni 2011 eingegangenen Beschwerde vom 29. Juni 2011 verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht einen Anordnungsgrund verneint. Es bestehe hier die Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts wesentlich erschwert werden könne. Es sei dem Antragsteller nicht zuzumuten, ein langwieriges Verfahren abzuwarten. Außerdem sei es möglich, dass sich der Beigeladene gegen seine Umsetzung oder Versetzung zur Wehr setze und dadurch das Verfahren auf ungewisse Zeit verzögert werde. Der Antragsteller habe außerdem einen Anordnungsanspruch. Auch wenn sich der Dienstherr dafür entschieden habe, Beförderungs- und Umsetzungsbewerber nicht gleich zu behandeln, müsse er jedoch sein Ermessen fehlerfrei ausüben. Dies sei nicht der Fall, weil der Beigeladene für die zu besetzende Stelle, die uneingeschränkte Mobilität erfordere, wegen seiner gesundheitlichen Probleme nicht geeignet sei und zwingende persönliche Gründe nicht ersichtlich seien.

Der Antragsgegner hat die Zurückweisung der Beschwerde beantragt und auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Bezug genommen. Der Antragsteller habe auch keinen Anordnungsanspruch. Die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen sei ermessensgerecht. Für die Umsetzung des Beigeladenen hätten zwingende Gründe bestanden, da polizeiärztlicherseits bestätigt worden sei, dass die Verkürzung des täglichen Arbeitswegs aus orthopädischer Sicht sinnvoll sei. Der Beigeladene habe gegenüber dem Dienststellenleiter erklärt, dass er im Kommissariat für Ermittlungen uneingeschränkt einsetzbar sei und gelegentlich längere Fahrten mit dem Pkw ausführen könne. Demgegenüber stehe die tägliche Verkürzung des Arbeitswegs, die der Gesundheit des Antragstellers zuträglich sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO setzt voraus, dass ohne das gerichtliche Eilverfahren die Gefahr bestünde, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann. Ein solcher Anordnungsgrund fehlt hier. Darauf hat auch das Erstgericht -zutreffend - abgestellt. Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten des Sachbearbeiters gehobener Dienst - Ermittlungen bei der KPI (Z) des PP O… (A 09/11 (12)) mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft war, so kann diese Entscheidung des Antragsgegners jederzeit rückgängig gemacht und der streitbefangene Dienstposten durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen, der bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 innehat, wieder freigemacht werden. Gleichermaßen kann dem Antragsteller, der derzeit ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 innehat, jederzeit der mit A 09/11 (12) bewertete Dienstposten übertragen werden (vgl. auch Beschlüsse d. Senats vom 11.11.2008, 3 CE 08.2643 und vom 20.3.2009, 3 CE 08.3278 - jeweils <juris>).

Die Frage eines etwaigen Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen - mit der Konsequenz einer Beförderung auf dem streitbefangenen Dienstposten - stellt sich im vorliegenden Fall schon deshalb nicht, weil der Beigeladene bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 innehat und dieses die höchste auf diesem Dienstposten erreichbare Besoldungsgruppe ist.

Die Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs spielt nur bei einer Konkurrenzsituation von Beförderungsbewerbern eine Rolle. Das ist hier nicht der Fall. Der Antragsgegner hat mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol (Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei vom 20.8.1997 i.d.F. vom 31.3.2003 (Az. IC 3 -0302.3 - 2, Gliederungsnr. 2030.2.2. - I) hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der - wie hier - dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen. Sie können jedoch - auch nach erfolgter Ausschreibung -dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen. Die Besetzung des Dienstpostens wegen zwingender persönlicher Gründe soll grundsätzlich nur nach erfolgter Ausschreibung des Dienstpostens durchgeführt werden (vgl. Ziffer 3.1.2 und 3.1.4 RBestPol).

Nur dann, wenn sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Umsetzungs-(Versetzungs-)bewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren (Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese) fest. Schreibt der Dienstherr eine Stelle solcherart aus, so hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Versetzungsbewerber bzw. Umsetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Nur in diesem Fall muss sich der Dienstherr an dem gewählten Modell der Bestenauslese auch bezüglich der Versetzungs- (Umsetzungs-)Bewerber festhalten lassen (vgl. auch BVerwG vom 28.2.2007, Az. 2 BvR 2494/06 m.w. Rechtsprechungsnachweisen sowie Beschluss d. Senats vom 11.11.2008, 3 CE 08.2643).

Der Beigeladene, der Umsetzungsbewerber ist, musste deshalb nicht nach dem Grundsatz der Bestenauslese behandelt werden. Der Antragsgegner hat seine Organisationsfreiheit nicht durch eine Festlegung auf Gleichbehandlung von Umsetzungs- und Beförderungsbewerbern eingeschränkt. Die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen muss daher - nur - den Anforderungen an die Ausübung des pflichtgemäßen (aber sehr weit gespannten) Ermessens genügen und darf nicht willkürlich sein (vgl. BVerfG vom 28.11.2007, Az. 2 BvR 1431/07, NJW 2008, 909 sowie die Beschlüsse d. Senats vom 3.7.2008, 3 CE 08.1538 <juris> und vom 17.6.2008, 3 CE 08.884 <juris>).

Da nach alledem ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, kommt es auf das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs in diesem Verfahren nicht an. Die Frage, ob der Antragsgegner sein Ermessen bei der Auswahl des Beigeladenen in rechtsfehlerfreier Weise ausgeübt hat, wird jedoch Prüfungsgegenstand im Hauptsacheverfahren sein. Nach Nr. 3.1.2 RBestPol „kann“ ein Umsetzungsbewerber - u.a. dann - vorrangig bestellt werden, wenn zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen. Der Ermessensraum des Dienstherrn ist also erst dann eröffnet, wenn solche Gründe zu bejahen sind. In diesem Zusammenhang wird voraussichtlich zu prüfen sein, ob die auf orthopädischem Gebiet liegenden Einschränkungen des Beigeladenen deutlich gemildert werden, wenn sich seine tägliche Fahrstrecke zum Dienst (einfach) von ca. 16 auf ca. 11 km verringert, jedoch die Fahrzeit wegen etwaiger regelmäßiger Verkehrsstaus eventuell nicht. Vor allem aber wird zu prüfen sein, in welchem Umfang die Tätigkeit auf dem streitbefangenen Dienstposten mit dem Zurücklegen längerer Fahrstrecken im Pkw verbunden ist und ob - sollte dies der Fall sein - dann die gesundheitliche Eignung des Beigeladenen für den Dienstposten gegeben ist.

Wegen des fehlenden Anordnungsgrundes ist die Beschwerde des Antragstellers mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.