FG München, Urteil vom 29.09.2011 - 5 K 1050/08
Fundstelle
openJur 2012, 118301
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Tatbestand

I. Die Kläger sind Ehegatten und werden beim Beklagten ...zur Einkommensteuer veranlagt. Das FA wich im Bescheid über Einkommensteuer vom und späteren Änderungsbescheiden, zuletzt vom ..., von der Einkommensteuererklärung für 2006 ab und erkannte einen von den Klägern geltend gemachten Verlust nicht an, der durch die Ausübung von Optionen (Calls) auf den Erwerb von Inhaberschuldverschreibungen (ISV) und die Veräußerung der ISV entstanden war.

Am 20. Dezember 2005 beauftragte der Kläger im Rahmen eines einheitlichen schriftlichen Auftrags die Bank AG, für ihn über den freien Kapitalmarkt ... Calls „für DAX Seitwärtsstrategie" zu kaufen, und zwar Calls der Bank Luxembourg S.A. (WKN AOHXHW; nachfolgend als Calls I bezeichnet) sowie [gleiche Anzahl] Calls der Sonata Securities S.A. (WKN AOHXHV; nachfolgend als Calls II bezeichnet), mit dem Vermerk: „Die Summe der Kaufpreise für ein Paar Optionsscheine darf EUR 452.500 nicht überschreiten." Bedingung für den Auftrag war, dass die Bank AG dem Kläger ein Darlehen i.H.v. des Kaufpreises gewährt. Am 21. Dezember 2005 wurde ein entsprechender Darlehensvertrag geschlossen (Darlehensbetrag ... €; Zinssatz 3,31 % p.a., fest bis zum 27. Dezember 2006). Ebenfalls am 21. Dezember 2005 (Schlusstag) führte die Bank AG den Auftrag aus (Valuta 23. Dezember 2005). Der Kläger erwarb Calls I (Laufzeit bis zum 27. Dezember 2006) zu einem Kaufpreis i.H.v. insgesamt ... € sowie Calls II (Laufzeit bis zum 27. Dezember 2006) zu einem Kaufpreis i.H.v. insgesamt ... €. Jeder Call I der Bank Luxembourg S.A. beinhaltete eine Kaufoption auf eine ISV der Bank AG mit der Wertpapierkennnummer DB2D99 (nachfolgend ISV I). Jeder Call II der Emittentin Sonata Securities S.A. beinhaltete eine Kaufoption auf eine ISV der Bank AG mit der Wertpapierkennnummer DB2EAA (nachfolgend ISV II). Wegen der rechtlichen Ausgestaltung der Calls und ISV wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das den Beteiligten bekannte Urteil des Finanzgerichts Schleswig-Holstein vom 1. Juli 2011 2 K 190/09 (juris) Bezug genommen. Am 27. Februar 2006 durchbrach der DAX die obere Barriere von 111 % mit der Folge, dass der Wert der Calls I stieg und der Wert der gegenläufig angelegten Calls II fiel. Der Kläger übte die Calls II aus und erwarb die ISV II (Schlusstag 15. Mai 2006) zu dem in den Emissionsbedingungen festgelegten Basispreis (insgesamt ... €). Am 25. Juli 2006 (Schlusstag) veräußerte der Kläger die ISV II zu einem Gesamtpreis i.H.v. ... €. Optionsausübung und Veräußerung führten nach den Berechnungen des Klägers zu einem Verlust i.H.v. ... € (Kaufpreis für die Calls II i.H.v... €, zuzüglich Basispreis für den Erwerb der ISV II i.H.v. ... €, abzüglich des Veräußerungserlöses i.H.v. ... €), den die Kläger im Rahmen ihrer Einkommensteuererklärung für 2006 ohne Erfolg geltend machten. Eine Ausübung der Calls I erfolgte nicht. Vielmehr veräußerte der Kläger die am 21. Dezember 2005 erworbenen Calls I am 22. Dezember 2006 (Schlusstag; Valuta 27. Dezember 2006) für insgesamt ... €. Die Kläger erfassten diesen Betrag in der Einkommensteuererklärung nicht, und zwar mit der Begründung, die Veräußerung sei außerhalb der Jahresfrist gem. § 23 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG) erfolgt. Die infolge des Erwerbs der Calls I angefallenen Zinsaufwendungen machten die Kläger dagegen ebenso als Werbungskosten geltend wie die infolge des Erwerbs der Calls II und ISV II angefallenen Zinsaufwendungen. Die Zinsaufwendungen erkannte das FA als Werbungskosten an.

Mit der Sprungklage, der das FA zugestimmt hat, verfolgen die Kläger ihr Anliegen weiter.

Es sei zum Zeitpunkt des Kaufs der Calls als sehr wahrscheinlich erschienen, dass sich der DAX während des Beobachtungszeitraums der Calls innerhalb der festgelegten Bandbreite von 22% (je 11% nach oben und nach unten) bewegen würde. Dafür hätten auch die Kapitalmarktprognosen zum Jahreswechsel 2005/2006 gesprochen, die allesamt von einer Seitwärtsbewegung des Index ausgegangen seien. Der Kläger habe nach einer Kapitalanlage gesucht, die neben einer Rendite auch eine gewisse wirtschaftliche Sicherheit, insbesondere eine Begrenzung des Kapitalmarktrisikos habe bringen sollen. Der durchaus mögliche Erwerb nur eines Typs der Calls hätte ein deutlich höheres Risiko bedeutet, da bei einem nicht wunschgemäßen Verlauf des DAX -abhängig vom Typ der Calls entweder nach oben oder nach unten- ein hoher Verlust von 85% des eingesetzten Kapitals hätte entstehen können. Um das den Calls I innewohnende Verlustrisiko auf ein für den Kläger akzeptables Maß zu begrenzen, habe ihm die Bank den Erwerb gegenläufiger Calls einer anderen Emittentin angeboten (Calls II). Aber auch bei einer Kombination der Calls bzw. ISV sei es rechtlich wie wirtschaftlich unsicher gewesen, ob ein Kapitalertrag würde erzielt werden können. Im „Barriereszenario" sei ein wirtschaftlicher Verlust zu erwarten gewesen. Bei dem Eingehen von derartigen Gegenpositionen handle es sich um ein weltweit übliches Vorgehen, welches nicht steuerlich, sondern wirtschaftlich indiziert sei. Lt. der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) sei jede Kapitalanlage für sich zu betrachten. Der Kläger habe die Investments mit Einkünfteerzielungsabsicht vorgenommen. Nachdem am 27. Februar 2006 der DAX „unplanmäßig", weil entgegen jeder Prognose, die maßgebliche Schwelle von 111% des anfänglichen Indexstands überschritten gehabt habe, hätten die Calls II 85% ihres Werts verloren. Die gegenläufigen Calls I seien im Gegenzug auf 180% gestiegen. Um den Verlust aus den Calls II zu begrenzen, habe sich der Kläger entschlossen, die Calls II auszuüben und gegen Zahlung des Basispreises die ISV II zu beziehen. Dies sei als wirtschaftlich sinnvoll erschienen, da der Wert der ISV II höher gewesen sei als der Basispreis. Darüber hinaus sei unsicher gewesen, ob die Calls II überhaupt würden veräußert werden können, da es hierfür keinen organisierten Markt gegeben habe. Am Laufzeitende wären die Calls II wertlos verfallen. Der Kläger habe die ISV II veräußert. Auch die Calls I hätten dank der Identifizierung eines Käufers veräußert werden können. Die Bank AG habe sich im Interesse ihrer Kunden bemüht, für die Calls Käufer zu finden, habe aber selbst zu keinem Zeitpunkt Calls gekauft und den Kunden den Kauf von Calls auch nicht zugesichert. Die Kunden seien deutlich auf das Risiko hingewiesen worden, die Calls ausüben zu müssen, wenn kein Käufer gefunden würde. Nur eine Veräußerung innerhalb einer Frist von zwölf Monaten nach der Anschaffung (sog. Spekulationsfrist) sei ein steuerpflichtiges privates Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Die Veräußerung der Calls I sei aber unstreitig außerhalb der Spekulationsfrist erfolgt. Der Kläger habe das Recht gehabt, diese für ihn steuerlich günstige Vorgehensweise zu wählen. Die Calls II seien dagegen ausgeübt worden. Die Anschaffungskosten der ISV II umfassten den Basispreis, den Kaufpreis der Calls II sowie die angefallenen Anschaffungsnebenkosten. Die Einnahmen aus der Veräußerung der ISV II seien gem. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4c i.V.m. Abs. 1 Nr. 7 EStG als Einkünfte aus Kapitalvermögen einkommensteuerpflichtig, da es sich bei den ISV II um sog. Finanzinnovationen gehandelt habe. Im Streitfall sei die Marktrendite, d.h. der erzielte Verlust i.H.v. ... , der Besteuerung zu Grunde zu legen. Hinsichtlich der Einkünfteerzielungsabsicht könnten beide Wertpapiere (Call II und ISV II) im Zeitpunkt ihres jeweiligen Erwerbs getrennt voneinander zu beurteilen sein. Betrachte man jede Kapitalanlage für sich, wie es der BFH und die Literatur forderten, so sei die Einkünfteerzielungsabsicht für jedes Wertpapier getrennt zu prüfen. Dabei wäre jedes Wertpapier „seiner" Einkunftsart zuzuordnen. Dies wären für den Call II die sonstigen Einkünfte gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (bzw. wäre die nicht steuerbare Privatsphäre), für die ISV II die Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 EStG. Hinsichtlich der Calls II sei eine Einkünfteerzielungsabsicht unerheblich, da es im Rahmen des § 23 EStG nach herrschender Meinung nicht auf eine Einkünfteerzielungsabsicht ankomme, sofern eine Wertsteigerung nicht von Beginn an ausgeschlossen sei. Aufgrund der getrennten Betrachtung erfolge bei einer Ausübung eine „Veräußerung" der Calls II und eine „Anschaffung" der ISV II. Der Rückzahlungsbetrag eines Call II betrage zum Ausübungszeitpunkt regelmäßig 0 €, da die Option zu diesem Zeitpunkt wertlos sei. Damit wäre das Ergebnis für die Calls II im Sinne des § 23 EStG bei getrennter Betrachtung ein Gesamtverlust i.H.v. ... €. Die Anschaffungskosten der ISV II würden in der Folge lediglich den Basispreis umfassen und die Einkünfteerzielungsabsicht wäre dann hinsichtlich der ISV II zu bejahen. Obwohl sich nach dieser getrennten Betrachtung eine Einkünfteerzielungsabsicht ergäbe, sei nach Ansicht des Klägers die Einkünfteerzielungsabsicht für die gesamte Kapitalanlage II im Zeitpunkt des Erwerbs der Calls II entscheidend. Nach Ansicht des Klägers sei die Überschusserzielungsabsicht ausschließlich im Zeitpunkt des Optionserwerbs als „erster Schritt" zum Erwerb der ISV II zu prüfen und zu bejahen. Die Kapitalanlage beginne mit dem Erwerb des Calls und ende mit der Rückzahlung der ISV. Aufgrund der damaligen Annahme einer Seitwärtsbewegung der Kapitalmärkte sei der Erwerb subjektiv und objektiv auf die Anschaffung der ISV gerichtet gewesen. Mit dem Erwerb des jeweiligen Calls beginne der Anschaffungsvorgang und auch der Prognosezeitraum, denn zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger seine Investitionsentscheidung getroffen. Der Prognosezeitraum ende mit der Fälligkeit der ISV. In die Prognose seien grundsätzlich alle Informationen einzubeziehen, die am Stichtag zur Verfügung stünden. Habe der Steuerpflichtige (Stpfl.) auf eine anhaltende Verlustsituation reagiert und Maßnahmen zur Verbesserung der Situation ergriffen, könne fraglich sein, inwiefern zeitlich davor liegende Verluste noch in die Prognose einzubeziehen seien. Veränderungen, die grundsätzlich der Vermögensebene zuzuordnen seien, seien außer Betracht zu lassen. Negative Einkünfte aufgrund von Subventions- oder Lenkungsnormen blieben bei der Prognose grundsätzlich ebenfalls außer Betracht. Die rechnerische Prognose zum Zeitpunkt des Erwerbs der Calls II sei im Streitfall positiv. Nach der Ansicht des FA sei dagegen der Ausübungszeitpunkt der Calls II der Anschaffungszeitpunkt der ISV II. Von diesem Zeitpunkt an, also eine logische Sekunde nach dem Erwerb der ISV II, beginne der Prognosezeitraum für die Überschussprognose, die auf die Zukunft nach dem Erwerb gerichtet sei. Ein Call II sei lediglich ein Recht zum Erwerb einer ISV II gewesen. Entgegen der Ansicht des FA sei daher der Verlust aus einem Call II zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in die Überschussprognose einzubeziehen. Auch im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zu Verlust mindernden Maßnahmen im Rahmen der Einkunftserzielung könne bei Betrachtung des hier vorliegenden Falls der Verlust aus einem Call II beim Erwerb einer ISV II nicht einbezogen werden. Einerseits sei der Verlust aus dem Call II bei wirtschaftlicher Betrachtung im Zeitpunkt der Ausübung bereits eingetreten gewesen, mithin der Call II zu diesem Zeitpunkt für den Kläger bereits wertlos gewesen und somit für die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich der ISV II unbeachtlich. Andererseits treffe der Stpfl. zu diesem Zeitpunkt nach Ansicht des FA eine „neue" Investitionsentscheidung. In diesem Fall sei dann aber nach Meinung des Klägers auch die Prognose nur für diese Investitionsentscheidung zu ermitteln. Danach hätte sich aus Sicht des Klägers folgende Prognose ergeben: Rückzahlung der ISV II mit ... € (15 % des Nominalwerts), abzüglich Kosten der ISV II € (Basispreis), zuzüglich Zinsen ... € (1 % von 250.000 €, vereinfacht für 1 Jahr) = Gesamtüberschuss ... €. Entgegen den Ausführungen des FA sei nach alledem eine Überschusserzielungsabsicht auch dann zu bejahen, wenn man auf den Erwerbszeitpunkt der ISV II als Stichtag abstelle. Im Übrigen erscheine die Annahme einer einheitlichen Kapitalanlage aus Call I, Call II und ISV II (Gesamtplan) durch das FA einerseits und die isolierte Betrachtung der Einkünfteerzielungsabsicht im Hinblick auf den Call II andererseits als unverständlich, wenn nicht gar willkürlich, da die Einkünfteerzielungsabsicht entweder für die einzelne Kapitalanlage zu prüfen sei oder aber für das einheitliche Rechtsgeschäft. Des Weiteren sei darauf hinzuweisen, dass es sich bei den Ausführungen des FA bezüglich der Ausübung der Calls II zu einem Zeitpunkt, als der Verlust bereits festgestanden habe („Einkauf" von Verlusten zum Zweck der Geltendmachung als negative Einkünfte), um die Behauptung eines Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 der Abgabenordnung in der im Streitjahr geltenden Fassung (AO) handle. Ein solcher Gestaltungsmissbrauch liege jedoch offenkundig nicht vor. Ein Fall entsprechend der Verfügung der Oberfinanzdirektion Münster vom 13. Juli 2009 (Verkauf faktisch wertloser Optionen als Gestaltungsmissbrauch) sei hier nicht gegeben, da die Calls II nicht verkauft, sondern ausgeübt worden seien. Dem Kläger sei nur übrig geblieben, entweder den Verfall der Calls II hinzunehmen, ohne überhaupt noch einen Ertrag zu generieren, oder im Rahmen seiner auch steuerlichen Dispositionsfreiheit die Calls II auszuüben und damit den Verlust zu minimieren. Hierbei handle es sich um einen außersteuerlichen Grund. Ein Gestaltungsmissbrauch sei daher auszuschließen. Dass der Kläger durch die Ausübung der Calls II auch einen steuerlichen Vorteil habe erlangen können, sei unschädlich. Der Gesetzgeber habe dem Stpfl. die Nutzung steuerlicher Vorteile durch Dispositionsentscheidungen zugestanden. Ein Gestaltungsmissbrauch im Sinne des § 42 AO setze voraus, dass der Kläger, gemessen am wirtschaftlichen Ziel, von Beginn an eine unangemessene Gestaltung (einzelne Kapitalanlagen statt einheitliches Rechtsgeschäft) zur Umgehung von Steuern habe wählen wollen, ohne erhebliche außersteuerliche bzw. wirtschaftliche Gründe vorweisen zu können. Eine rechtliche Gestaltung sei erst dann unangemessen, wenn der Stpfl. die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels nicht gebrauche, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wähle, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar sein solle. Für den Kläger habe es aber keinen anderen Weg als den eingeschlagenen gegeben, um das wirtschaftlich gewollte Ergebnis zu erreichen. Nach der BFH-Rechtsprechung stehe es dem Stpfl. frei, seine wirtschaftlichen Verhältnisse so zu gestalten, dass sich für ihn im Rahmen des Gesetzes auch steuerlich das beste Ergebnis erzielen lasse. Räume das Gesetz selbst dem Steuerpflichtigen ein Gestaltungsrecht hinsichtlich des Eintritts eines Steuertatbestandes ein, so könne allein die Ausübung dieses Gestaltungsrechts nicht als Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts i. S. des § 42 AO angesehen werden. Dem Stpfl. stehe es auch frei, über seine Kapitalanlagen nach Belieben zu verfügen, d.h. sie zu jedem beliebigen Zeitpunkt zu kaufen oder zu verkaufen. Die Freiheit, eine einheitliche Kapitalanlage oder mehrere einzelne Kapitalanlagen zu erwerben, habe der Gesetzgeber dem Stpfl. mit den Vorschriften zu Finanzinnovationen im Rahmen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4c, Abs. 1 Nr. 7 EStG in Abgrenzung zu den klassischen Kapitalanlagen zugestanden, und zwar auch dann, wenn der Stpfl. die Einzelwerte über eine einzige Bank gleichzeitig kaufe und verkaufe. Hierin sei nur im Rahmen der Steuerstundungsmodelle gemäß §§ 20 Abs. 7, 15b EStG eine unangemessene Gestaltung zu sehen, im Übrigen führten Kombinationsgeschäfte nur in Ausnahmefällen zur Anwendung des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Durch die Absicherung habe der Kläger einen potentiellen wirtschaftlichen Verlust minimieren wollen. Im Streitfall könne nicht von einer geplanten Steuerumgehung die Rede sein, da der eingetretene Verlust weder geplant noch gewollt gewesen sei, sondern sich lediglich aufgrund der Marktentwicklung und der sich daraus resultierenden Disposition des Klägers ergeben habe. Tatsache sei, dass der Kläger ohne Absicherung durch einen zweiten Call ggf. einen Verlust realisiert hätte, der dem jetzt geltend gemachten Verlust entsprochen hätte. Tatsache sei außerdem, dass beim Kläger, hätte er die Calls II verkaufen können, ein steuerlicher Verlust gem. § 23 EStG angefallen wäre. Der Gesetzgeber erwarte von einem Stpfl. nicht, eine wirtschaftlich angemessene und vernünftige Entscheidung nicht zu treffen, nur damit steuerlich ein wünschenswertes Ergebnis erzielt werde. § 42 AO setze explizit eine Gestaltung voraus, für die es keine gewichtigen wirtschaftlichen Gründe gebe. Liege insgesamt weder in dem Erwerb der Kapitalanlagen noch in der Ausübung der Dispositionsfreiheit ein Missbrauch, stelle sich die Frage, ob die vom FA herangezogene Figur des Gesamtplans überhaupt zum Tragen kommen könne. Dies sei zu verneinen. Denn der Begriff Gesamtplan beinhalte grundsätzlich auch die Unterstellung einer Missbrauchsabsicht. Da der Kläger mit dem Erwerb der einzelnen Kapitalanlage entsprechend einem klassischen Kapitalmarktteilnehmer gehandelt habe, der jede Kapitalanlage unter Erwägung einer Risikodiversifizierung erwerbe und mit seinen anderen Kapitalanlagen abstimme, seien die Gesamtplanvermutung des FA widerlegende innere Tatsachen hinreichend dargetan. Die Kombination diverser Kapitalanlageprodukte zum Zweck der Maximierung von Renditen bei gleichzeitiger Minimierung von Risiken sei bei Kapitalanlegern gängige Praxis. Würde man den Ausführungen des FA folgen, wäre jede Vermögensverwaltung, die zur Absicherung bzw. zur Verringerung von Verlusten gezielt Derivate mit gegenläufigem Charakter einsetze, als einheitliches Rechtsgeschäft zu betrachten. Dies finde aber weder im Gesetz eine Stütze, noch werde dies von der Finanzverwaltung so praktiziert. Es sei zumindest bei risikoaversen Marktteilnehmern gängige Praxis, sich bezüglich unerwünschter Marktrisiken (mit einem bestimmten „Gesamtplan") wirtschaftlich gegen ein ungewolltes Ergebnis (den Verlust) abzusichern. Selbst die Risikostreuung als solche wäre eine solche Absicherungsstrategie. Der Kläger sei im Zeitpunkt der Kapitalanlage mit fast allen Kapitalmarktexperten von einem seitwärts gerichteten Kapitalmarkt ausgegangen bzw. vom Nichterreichen der oberen oder unteren Barriere. In diesem Szenario hätten beide Calls für sich betrachtet das gleiche wirtschaftliche Ergebnis durch Ausübung der jeweiligen Calls und Rückzahlung der erhaltenen ISV ergeben, insgesamt jedoch keinerlei Verlust. Hätte der Kläger nur Calls I erworben und hätte sich der Markt, wie angenommen, seitwärts entwickelt, hätte der Kläger die Calls ausgeübt und aus den bezogenen ISV eine Rückzahlung von 111 % erhalten. Ein höherer Gewinn durch eine abweichende, wenn auch unwahrscheinliche Marktentwicklung wäre dabei gerne in Kauf genommen worden. Im Fall eines abweichenden, ebenso unwahrscheinlichen anderen Marktverlaufs hätte der Kläger allerdings auch einen Verlust in Kauf nehmen müssen. Die Minimierung des Verlustrisikos sei über die gegenläufigen Calls II erfolgt. Im geplanten Seitwärtsszenario hätte sich der Gewinn damit verdoppelt. Das Verlustrisiko sei jedoch begrenzt worden. Der Kläger sei bei dem Erwerb der Calls I und II insgesamt davon ausgegangen, dass ein Gewinn aus dem Verkauf der ISV I und II gemäß § 20 Abs. 2 Nr. 4c, Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 EStG steuerpflichtig sein würde. Auch insoweit weiche das tatsächliche Endergebnis von dem „geplanten" Endergebnis ab. Unabhängig davon, ob der Kläger sich für oder gegen eine Absicherung entschieden hätte, wäre ein später realisierter Gewinn oder Verlust aus Sicht des Klägers im Zeitpunkt der Kapitalanlage grundsätzlich nach § 20 EStG steuerpflichtig gewesen. Insoweit habe der Kläger durch die Absicherungsentscheidung keinen Steuervorteil erlangt, sondern er habe einen Verlust, der im Rahmen des § 20 EStG hätte anfallen können, sogar erheblich minimiert. Da sich die Kapitalmärkte nicht wie geplant entwickelt hätten, habe der Kläger seine ursprüngliche „Planung" überdenken und neu disponieren müssen. Die letzten Entscheidungen, die zum eigentlichen Endergebnis geführt hätten, seien durch die Marktentwicklung ausgelöst worden. Denn erst aufgrund dieser Marktentwicklung habe sich der Kläger entschieden, die Calls II so auszuüben, wie ursprünglich geplant, die Calls I aber nicht. Für die Calls I habe der Kläger einen Käufer gesucht. Gerade die Entscheidung, die Calls I nicht, wie ursprünglich geplant, auszuüben, sondern steuerfrei zu verkaufen, könne keinesfalls als Teil eines Gesamtplans betrachtet werden, da die Marktentwicklung nicht von Beginn an abzusehen gewesen sei. Im Gegenteil, diese vom ursprünglich geplanten Vorgehen abweichende, im Rahmen der Dispositionsfreiheit des Klägers liegende und erst sehr viel später getroffene Entscheidung widerspreche gerade der Gesamtplanvermutung und habe für den Kläger eine wirtschaftlich eigenständige Bedeutung gehabt. Hinzu komme, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Realisation des Verlusts aus den ISV II und erst recht zu Beginn der Kapitalanlage nicht gewusst habe, ob sich ein Käufer für die Calls I finden würde. Ein Verkauf der Calls I habe daher zum Kaufzeitpunkt nicht Teilschritt eines wie auch immer gearteten Gesamtplans sein können. Insoweit habe der Kläger lediglich von seiner seitens der BFH-Rechtsprechung mehrfach anerkannten Dispositionsfreiheit Gebrauch gemacht. Darüber hinaus sei zu beachten, dass die steuerlichen „Vorteile" (die Steuerfreiheit des Veräußerungsgewinns aus den Calls I) eine Folge des Ablaufs der Spekulationsfrist gewesen seien. Der bloße Ablauf einer gesetzlichen Frist könne aber per se nicht missbräuchlich sein. Auch sei für eine Anwendung der Gesamtplanrechtsprechung die Beherrschbarkeit des Geschehensablaufs durch den Kläger Voraussetzung, woran es fehle. Die Entwicklung des vom Kläger getätigten Investments sei nicht nur - in von ihm nicht beherrschbarer Weise - von der Entwicklung des Markts abhängig gewesen, sondern auch - mangels eines organisierten Markts - davon, ob die Calls überhaupt würden veräußert werden können. Unabhängig von dem oben Dargelegten sei eine zusammenfassende Betrachtung von Teilschritten, die sich auf Wirtschaftsgüter bezögen, die nicht art-, wert- und funktionsgleich seien, unzulässig. Bei den Calls handele es sich um Rechte, bei den ISV um Schuldverschreibungen. Calls und ISV könnten evtl. als Wertpapiere artgleich sein, seien jedoch keinesfalls wert- und funktionsgleich, womit unzweifelhaft unterschiedliche Wirtschaftsgüter vorlägen. Die Ausübung der Calls lI und der Verkauf der ISV II seien für sich betrachtet also zwei Entscheidungen des Klägers gewesen, die sich auf zwei unterschiedliche Arten von Wirtschaftsgütern bezogen hätten. Betrachte man dann noch das Endergebnis der jeweiligen „Kapitalanlage" I und II (Verkauf der Calls I und der ISV II) so gelte das Gleiche. Hinzu komme, dass eine Anwendung der Gesamtplanrechtsprechung zwingend voraussetze, dass der realisierte Sachverhalt nicht oder nicht eindeutig durch das Gesetz und die Rechtsprechung geregelt bzw. entschieden worden sei. Demnach müsste also entweder eine Gesetzeslücke bestehen, die, dem Grundsatz der gleichen Besteuerung folgend, durch die Bildung von Analogien geschlossen werden müsste, oder aber das Gesetz müsste Unklarheiten enthalten, die im Wege der Auslegung durch die Rechtsprechung zu beseitigen wären. Nach den Ausführungen des FA komme nur die Anwendung des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG in Betracht. Da § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG die tatsächlichen Vorgänge hier nicht vollständig erfasse, müsste die Norm eine Lücke aufweisen oder auslegungsfähig sein, um sie auf den vorliegenden Fall erweitern zu können. Dies sei jedoch in Bezug auf den hier vorliegenden Sachverhalt zu verneinen, da der Gesetzeswortlaut hinsichtlich der streitbefangenen Kapitalanlagen eindeutig und damit abschließend sei. Eine Gesetzeslücke sei vom FA nicht aufgezeigt worden und auch nicht ersichtlich. Eine Analogie würde dem Willen des Gesetzgebers, Spekulationspapiere aus dem Anwendungsbereich des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG auszuschließen, widersprechen. Gemäß der BFH-Rechtsprechung sei § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4c, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 und 4 EStG i.V.m. § 52 Abs. 37b EStG am Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes -GG-) i.V.m. der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) zu messen. Diese Rechtsprechung, die im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit der Rückwirkung geänderter Rechtslagen ergangen sei, könne nicht unbeachtet bleiben. Mit der Ausübung der Calls II habe der Kläger eine wirtschaftlich motivierte Disposition getroffen (Verlustbeschränkung) und hierbei jedenfalls das Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG ausgeübt. Diese Handlungsweise müsse auch steuerlich anerkannt und nachvollzogen werden. Bei den streitgegenständlichen Investments habe es sich auch nicht um ein geplantes oder auch nur planbares „Steuerstundungsmodell" im Sinne der §§ 15b, 20 Abs. 2b EStG gehandelt, insbesondere nicht um ein Steuerstundungsmodell im Sinne des § 15b EStG.

Die Kläger beantragen, den streitigen Verlust in Höhe v. ... € anzuerkennen und unter Änderung des Einkommensteueränderungsbescheids für 2006 vom ... die Einkommensteuer 2006 auf 0 € herabzusetzen, sowie unter Änderung des Verlustsfeststellungsbescheids vom ... den verbleibenden Verlustvortrag gem. § 10d Abs. 4 EStG zum 31.12.2006 mit € festzustellen, hilfsweise, unter Änderung des Verlustfeststellungsbescheids vom ... den streitigen Verlust in Höhe von ... € bei dem verbleibenden Verlustvortrag gem. § 10 d Abs. 4 EStG für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften des Ehemanns zu berücksichtigen und die Revision zuzulassen.

Das Finanzamt beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Da die Argumentation des FA im Kern der Argumentation des Beklagten lt. dem o.a. Urteil des Finanzgerichts Schleswig-Holstein vom 1. Juli 2011 2 K 190/09 (juris) entspricht, wird zur Vermeidung von Wiederholungen darauf Bezug genommen.

Zur Ergänzung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten samt Anlagen und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 29. September 2011 verwiesen.

Gründe

II. Die infolge der Zustimmung des FA gem. § 45 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zulässige Sprungklage ist teilweise begründet.

1. Der Hauptantrag hat keinen Erfolg.

11Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf das nach Meinung des Senats zutreffende o.a. Urteil des Finanzgerichts Schleswig-Holstein vom 1. Juli 2011 2 K 190/09 (juris) Bezug genommen.

Hervorzuheben und zu ergänzen ist das Folgende:

1.1. Die Voraussetzungen der Gesamtplanrechtsprechung des BFH sind nicht erfüllt.

1.1.1. Zwar hat der Kläger die Bank AG am 20. Dezember 2005 im Rahmen (nur) eines schriftlichen Auftrags beauftragt. Auch war das dem Kläger -und, wie der vom Finanzgericht Schleswig-Holstein entschiedene Fall zeigt, auch anderen Anlegern- empfohlene „Produkt" erkennbar so angelegt, dass im Rahmen eines „Gesamtplans" ein Verkauf von Calls nur im Gewinnfall vorgesehen war (sämtlicher Calls bei Eintritt der erwarteten Seitwärtsbewegung des DAX; nur der im Wert gestiegenen Calls bei Erreichen der Barriere), und zwar ein Verkauf außerhalb der Spekulationsfrist mit der Folge nichtsteuerbarer Gewinne. Im Fall von Wertverlusten von Calls war, wie das Verhalten des Klägers hier -und das Verhalten des Klägers in dem vom Finanzgericht Schleswig-Holstein entschiedenen Fall- erkennen lässt, dagegen keine Realisierung eines nach § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG nur eingeschränkt zu berücksichtigenden Veräußerungsverlusts (vgl. z.B. FG Münster, Urteil vom 17. März 2011 11 K 2624/09 E, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2011, 1702) innerhalb der Spekulationsfrist geplant, sondern eine Ausübung der vom Wertverlust betroffenen Calls mit der Folge einer Anschaffung der entsprechenden ISV. Die Anleger gingen davon aus, den Wertverlust der Calls über eine Einbeziehung der Anschaffungskosten der Calls in die Anschaffungskosten der ISV legal in Verluste bei den Einkünften aus Kapitalvermögen „umzuwandeln" zu können. Soweit der Kläger geltend gemacht hat, ihm sei nur übrig geblieben, entweder den Verfall der Calls II hinzunehmen, ohne überhaupt noch einen Ertrag zu generieren, oder im Rahmen seiner auch steuerlichen Dispositionsfreiheit die Calls II auszuüben und damit den Verlust zu minimieren, und zudem habe er -der Kläger- die ISV II auch deshalb erworben, weil es unsicher gewesen sei, ob die Calls II überhaupt würden veräußert werden können, ist dem entgegenzuhalten: Bei einem Verkauf der Calls II wäre die für einen Erwerber bestehende Möglichkeit, durch Ausübung der Calls II und die anschließende Veräußerung der ISV II einen Gewinn zu erzielen, bei der Ermittlung des Verkaufspreises der Calls II zu berücksichtigen gewesen. Nicht für überzeugend hält der Senat ferner die Ausführungen des Klägers zur Fraglichkeit einer Veräußerungsmöglichkeit. Denn der Kläger konnte die Calls I und die ISV II -wie in dem o.a. vom Finanzgericht Schleswig-Holstein entschiedenen Fall- augenscheinlich problemlos verkaufen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dies aus der Sicht des Klägers bei den Calls II nicht in gleicher Weise möglich gewesen sein sollte. Der Kläger hat zu keinem Zeitpunkt auch nur den Versuch unternommen, die Calls II über den freien Kapitalmarkt zu verkaufen, obwohl zwischen dem Erreichen der Barriere (27. Februar 2006) und dem Ende der Spekulationsfrist (21. Dezember 2006) dafür ausreichend Zeit gewesen wäre.

151.1.2. Jedoch sind lt. dem vom BFH seit jeher seiner Rechtsprechung zugrunde gelegten Trennungsprinzip, von dem abzuweichen der Senat hier keinen Grund sieht, Optionsgeschäfte (Erwerb und Ausübung) getrennt zu beurteilen (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 25. Mai 2010 IX B 179/09, Sammlung der amtlich nicht veröffentlichten Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2010, 1627, mit weiteren Nachweisen -m.w.N.-; aufgehoben durch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Oktober 2010 2 BvR 1710/10, BFH/NV 2011, 180). Auch ist die Rechtsfigur des Gesamtplans ein Anwendungsfall von § 42 AO, d.h. das Verhalten des Klägers müsste als Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts i.S. des § 42 AO zu beurteilen sein (vgl. BFH-Beschluss vom 19. Januar 2011 X B 43/10, BFH/NV 2011, 636). Zu Recht war zwischen den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung unstreitig, dass ein solcher Missbrauch nicht erkennbar ist. Die Calls I wurden nach Ablauf der Jahresfrist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG veräußert. Eine Verpflichtung des Klägers, eine für ihn ungünstigere Alternative zu wählen -d.h. die Calls I vor Ablauf der Jahresfrist zu verkaufen oder die Calls I auszuüben und die ISV I zu verkaufen- bestand nicht (vgl. z.B. BFH- Urteil vom 18. Juli 2001 1 R 48/97, BFH/NV 2001, 1636). Ebenso stand dem Kläger die Entscheidung frei, die Calls II -anders als die Calls I- nicht über den freien Kapitalmarkt zu veräußern. Hinsichtlich seines „Gesamtplans" zum Zeitpunkt des Kaufs der Calls I und II hat der der Kläger nachvollziehbare wirtschaftliche Gründe geltend gemacht, auf die verwiesen wird (zur Verneinung eines Gesamtplans, wenn wirtschaftliche Gründe vorliegen, vgl. Förster/Schmidtmann, Die Gesamtplanrechtsprechung im Steuerrecht, Steuer und Wirtschaft 2003, 114).

1.2. Die vor dem Hintergrund der Ausführungen unter 1.1. durchzuführende Einzelbetrachtung führt zu dem vom Finanzgericht Schleswig-Holstein nach Meinung des Senats zutreffend begründeten Ergebnis, dass der streitige Verlust mangels Einkünfteerzielungsabsicht nicht als negative Einnahme nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 2 Nr. 4c EStG berücksichtigt werden kann. Dabei ist zwischen den Beteiligten zu Recht unstreitig, dass es sich bei den ISV II um Finanzinnovationen i.S. des § 20 Abs. 2 Nr. 4c EStG gehandelt hat, wobei es für die Beurteilung ausschließlich auf den Emissionszeitpunkt der ISV II ankommt (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 7. Dezember 2010 VIII R 37/08, BFH/NV 2011, 776); d.h. nicht darauf, dass zu dem Zeitpunkt, zu dem der Kläger sein Optionsrecht gem. den Calls II ausgeübt hat (12. Mai 2006), der Rückzahlungsbetrag wegen der „Barriere-Berührung" (27. Februar 2006) auf 15 % des Nennbetrags der ISV II gefallen war.

Zu ergänzen ist, dass eine Einkünfteerzielungsabsicht auch dann nicht bejaht werden könnte, wenn man bei dem für die Totalüberschussprognose maßgeblichen Zeitraum bzw. dessen Beginn auf den Erwerb der Calls II -und nicht auf den Zeitpunkt der Ausübung der Calls II bzw. der Anschaffung der ISV II- abstellen würde. Denn geplant war erkennbar, wie unter 1.1. ausgeführt wurde, Calls nur im Fall von Wertverlusten auszuüben und so den Wertverlust der Calls über eine Berücksichtigung der Anschaffungskosten der Calls bei den Anschaffungskosten der ISV in einen Verlust bei den Einkünften aus Kapitalvermögen „umzuwandeln". Der Kläger war der Meinung, dass der Erwerb und der Verkauf der ISV II die vom Kläger errechneten negativen Einkünfte aus Kapitalvermögen zur Folge haben würden.

1.3. Zu keinem für die Kläger ungünstigeren Ergebnis führt, dass das FA die Zinsaufwendungen des Klägers für die Calls I und II bzw. ISV II als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen anerkannt hat.

Zwar erfolgte die Anerkennung zu Unrecht. Wie oben dargelegt wurde, waren Erwerb und Verkauf der Calls I nicht steuerbar (womit dahinstehen kann, was bei einem Verkauf vor Ablauf der Spekulationsfrist gegolten hätte, vgl. Schmidt, EStG, Kommentar, Rz 75 und 82 zu § 23), und der Erwerb und Verkauf der ISV II erfolgte, abgestellt auf § 20 EStG, ohne Einkünfteerzielungsabsicht.

Jedoch ist es dem Gericht wegen des aus § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO resultierenden Verböserungsverbots (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 14. April 2004 IX B 106/03, BFH/NV 2004, 1392) versagt, den angefochtenen Einkommensteuerbescheid zu Ungunsten der Kläger zu ändern.

2. Der Hilfsantrag hat Erfolg.

22Zu Recht ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass bzgl. der ISV II die Anerkennung eines Veräußerungsverlusts gem. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht kommt. Streitig ist lediglich dessen Höhe.

232.1. Einkünfte aus der Veräußerung von Wirtschaftsgütern aus einer -wegen fehlender Einkünfteerzielungsabsicht- Liebhabereitätigkeit rechnen nicht zu den Einkünften i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 EStG, so dass einer Besteuerung nach § 23 Abs. 1 EStG nicht dessen in § 23 Abs. 2 EStG geregelte Subsidiarität entgegensteht (vgl. z.B. Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rdnr. C 49 Stichwort „Liebhaberei").

2.2. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG unterliegen private Veräußerungsgeschäfte bei anderen Wirtschaftsgütern als den in Nr. 1 der Vorschrift genannten Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, insbesondere bei Wertpapieren, als sonstige Einkünfte der Einkommensteuer, wenn der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung -unter Beachtung des auch insoweit geltenden Grundsatzes der Nämlichkeit- nicht mehr als ein Jahr beträgt. Das gilt auch dann, wenn die Veräußerung zu einem Verlust führt (§ 23 Abs. 3 Satz 1 EStG), wobei Veräußerungsverluste nach § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG nur eingeschränkt zu berücksichtigen sind. Durch dieses in sich geschlossene und aufeinander abgestimmte System der Verlustnutzung und -begrenzung sollen u.a. Spekulationen auf Kosten der Allgemeinheit und insbesondere missbräuchliche Gestaltungen i.S. des § 42 AO verhindert werden (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 25. August 2009 IX R 60/07, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2009, 999).

2.3. Die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sind im Streitfall unstreitig erfüllt. Die ISV II wurden innerhalb der o.a. Jahresfrist angeschafft und wieder -wenn auch mit Verlust- veräußert. Der zweiaktige Tatbestand ist damit verwirklicht.

Der Kläger hat den aus der Veräußerung der ISV II erwirtschafteten Verlust auch i.S. von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EStG "erzielt". Er hat, abgestellt auf § 23 Abs. 1 EStG (anders als bzgl. § 20 EStG), mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt. Dieses Merkmal des Steuertatbestands wird durch die verhältnismäßig kurze (Jahres-)Frist in typisierender Weise objektiviert (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 2. Mai 2000 IX R 74/96, BStBl II 2000, 469, und vom 22. April 2008 IX R 29/06, BStBl II 2009, 296; BFH in BStBl II 2009, 999; zur gesonderten Ermittlung der Einkünfteerzielungsabsicht für jede Einkunftsart vgl. ergänzend BFH-Urteil vom 9. März 2011 IX R 50/10, BStBl II 2011, 704). Es kommt daher nicht darauf an, dass zum Zeitpunkt der Ausübung der Calls II für den Kläger eine Gewinnerzielung objektiv nicht mehr möglich war und es dem Kläger auch subjektiv -neben der o.a. „Umwandlung" des Wertverlusts der Calls II in einen Verlust bei den Einkünften aus Kapitalvermögen- nicht um Gewinnerzielung ging, sondern um Verlustminderung.

2.4. Der Verlust ist in der beantragten Höhe zu berücksichtigen.

Der Ansatz eines „saldierten" (niedrigeren) Verlusts im Wege einer Gesamtplanbetrachtung, wie vom FA vertreten (zur Berechnung vgl. den Schriftsatz des FA vom 22. September 2011 samt Anlagen), scheidet aus den unter 1. dargelegten Gründen aus.

Das Gericht darf gem. § 96 Absatz 1 Satz 2 FGO aber auch keinen Verlust berücksichtigen, der über das Klagebegehren hinausgeht. Die Prozessvertreter haben in der mündlichen Verhandlung auf die Nachfrage des Gerichts ausdrücklich an dem Betrag von ... € festgehalten.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten sowie über den Vollstreckungsschutz auf § 151 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 3 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung und die Zulassung der Revision auf § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO.