OLG München, Urteil vom 17.08.2011 - 20 U 1566/11
Fundstelle
openJur 2012, 117687
  • Rkr:
Tenor

I. Die Berufung der Kläger gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 15.02.11, Az. 34 O 20850/10 wird zurückgewiesen.

II. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 69.825,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Kläger nehmen die Beklagte, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Prospektprüferin und Mittelverwendungskontrolleurin auf Ersatz ihres Zeichnungsschadens in Anspruch. Sie begehren die Rückabwicklung ihrer treuhänderischen Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft, der M. S. F. D. Vermögensfonds I AG & Co. KG (im Folgenden kurz: MSF KG), die ihnen durch einen Mitarbeiter der Vertriebsorganisation F. Finanz AG, welche als Untervermittler für die eigentliche Vertriebsorganisation DVM D. Vertriebsmarketing AG (fortan DVM) handelte, vermittelt worden.

Der Kläger zu 1) gab am 29. April 2004 gegenüber der G. Beteiligungstreuhand GmbH (fortan: G. GmbH), der alleinigen Kommanditistin der Fondsgesellschaft, ein Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages zur Durchführung einer Beteiligung an der MSF KG ab (Anlage K 1a). Der Kläger zu 1) wollte sich mit einer Gesamtsumme von EUR 39.900.- (inkl. Agio) für einen Zeitraum von 25 Jahren, vermittelt über die Treuhänderin, mit einer sog. "Kombi-Einlage" beteiligen und dabei eine Einmalanlage in Höhe von 8.000.- Euro (zzgl. EUR 400.- 5% Agio) und eine monatliche Anlage von 100.- Euro (zzgl. EUR 5.- 5% Agio) erbringen. Die G. GmbH nahm das Angebot des Klägers zu 1) über die sie vertretende D. P. Management AG (fortan: DPM AG), die auch die alleinige Komplementärin der Fondsgesellschaft war, am 12.05.2004 an. Mit Schreiben vom 14.05.2004 (K 1b) wurde von der G. die Vertragsnummer zugeteilt.

Die Klägerin zu 2) gab am 05. Mai 2004 ein dementsprechendes Angebot ab (Anlage K 1d). Sie wollte sich mit einer Gesamtsumme von EUR 29.925.- (inkl. Agio) ebenfalls für einen Zeitraum von 25 Jahren, vermittelt über die Treuhänderin, mit einer sog. "Kombi-Einlage" beteiligen und dabei eine Einmalanlage in Höhe von 6.000.- Euro (zzgl. EUR 300.- 5% Agio) und eine monatliche Anlage von 75.- Euro (zzgl. EUR 3,75.- 5% Agio) erbringen. Die G. GmbH nahm auch dieses Angebot über die sie vertretende DPM AG am 19.05.2004 an. Mit Schreiben vom 24.05.2004 (K 1e) wurde von der G. die Vertragsnummer zugeteilt.

Die Kläger zahlten jeweils die Einmaleinlage sowie 16 Monatsraten.

Die Fondsbeteiligung wurde auf der Grundlage des Prospekts vom 17.03.2004 (B 1a) vermittelt.

Die Beklagte hatte zunächst aufgrund Auftrags vom 17. Dezember 2003 - angenommen am 15.01.2004 - (Anlage K 2) für die MSF KG im Frühjahr des Jahres 2004 die Prospektprüfung vorgenommen. Sie hatte den Prospekt im Gutachten vom 26.05.2004 (Bl. 6 d.A.) als eine zutreffende Darstellung der Anlage beurteilt, allerdings die Verwendung dieses Prüfungsergebnisses, insbesondere gegenüber zu werbenden Anlegern, ausdrücklich untersagt bzw. von ihrer vorherigen Zustimmung abhängig gemacht. Eine Verwendung gegenüber den Klägern erfolgte unstreitig nicht. Die Beklagte war anschließend aufgrund des zwischen ihr und der MSF KG abgeschlossenen Mittelverwendungskontrollvertrags - abgedruckt im Anlageprospekt - bis 31.12.2004, als Mittelverwendungskontrolleurin tätig. Aufgrund eines Schreibens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (fortan: BaFin) vom 26.10.2004, in dem der MSF mitgeteilt wurde, dass man ihre Geschäftstätigkeit als unzulässiges Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäftes gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe (Bl. 12-15 d.A.), war die ursprüngliche Fassung des Mittelverwendungskontrollvertrags geändert worden, um den durch die BaFin vorgetragenen Bedenken Rechnung zu tragen (Anlagen K 3 und K 4).

Gemäß beiden Fassungen war die Tätigkeit der Beklagten stark formal strukturiert. Sie hatte im Kern ohne eigene Prüfung der Zweckmäßigkeit, der Erforderlichkeit oder der Angemessenheit etwaiger Entgelte und Gebühren die Anlagegelder freizugeben, wenn ihr gegenüber entsprechende Mittelanforderungen durch passende Vertragsunterlagen und Rechnungen dokumentiert wurden (vgl. K 3, 4).

Laut Prospekt und den herausgegebenen Werbebroschüren sollten die Anlegergelder in Höhe von geplanten 200 MIO EUR nach dem Prinzip der Portfolio-Theorie des Nobelpreisträgers M. auf vier Investitionsbereiche (Portfolios) verteilt werden. In Höhe von 12,6% sollte im Immobilien Portfolio investiert werden. In Höhe von 25,1% sollten Investitionen im Alternativen Investments Portfolio erfolgen, in Höhe von 46,1% Investments im Wertpapier Portfolio und in Höhe von 16,2% im Private Equity Portfolio durchgeführt werden. Schwerpunktmäßig sollte in den Jahren 2004 und 2005 in eine Kommanditbeteiligung an der MI I. GmbH & Co. KG (fortan: I. KG) investiert werden. Letztere sollte eine Organisation von Anlagevertretern aufbauen, die exklusiv für die I. KG tätig werden sollten.

Am 12. September 2005 eröffnete das Amtsgericht Hamburg das Insolvenzverfahren über das Vermögen der MSF KG, nachdem zuvor die BaFin mit Bescheid vom 15.06.2005 der MSF KG die weitere Durchführung des Geschäfts untersagt hatte, da es der MSF im Hinblick auf das Schreiben der BaFin vom 26.10.2004 nicht gelungen sei, ihr Geschäftsmodell in ein erlaubnisfreies umzuwandeln. Rechtliche Schritte der MSF hiergegen blieben im Ergebnis erfolglos (Bl. 16 d.A.).

Die Einlagegelder sind aufgebraucht; werthaltiges Anlagevermögen ist nicht vorhanden.

Die Kläger trugen vor, das Geschäftsmodell der MSF sei von vornherein wegen verbotswidrigen Betreibens eines KWG-Geschäftes zum Scheitern verurteilt gewesen. Auf Grund erheblicher Verflechtungen der MSF KG bzw. I. KG und des Vertriebsunternehmens F. Finanz AG mit der „G. Gruppe“ habe man Anlegergelder über völlig unangemessene Vergütungsregelungen und ein Umsatzsteuergeschenk an den Vertrieb, insbesondere die DVM, für unnötige zusätzliche Weichkosten und die Finanzierung von notleidenden Unternehmen der „G. Gruppe“ bzw. zur Bereicherung von deren Hintermännern missbraucht. Dies habe der vorgefassten Absicht der Fondsinitiatoren entsprochen und sei Zweck dieses betrügerischen Anlagemodells gewesen.

Die Beklagte habe aufgrund ihrer früheren Tätigkeit als Prospektprüferin besondere Kenntnisse über die Beteiligung gehabt und die Mängel erkannt, die sie zu Warnungen an die Anleger hätte veranlassen müssen. Die Kläger verweisen insoweit auf die Entscheidungen des BGH vom 19. November 2009, AZ: III ZR 108/08 und III ZR 109/08. Insbesondere hätte die Beklagte aufgrund von Untersagungen, die die BaFin bei angeblich gleich strukturierten Anlageformen bereits am 16. August 2004 (Vario-Renta), 30. September 2004 (MV Capital) und 01. Oktober 2004 (Flexa Fonds) ausgesprochen habe, die Kläger vor einer entsprechenden Beteiligung warnen müssen, da mit einer entsprechenden Verfügung der BaFin auch gegenüber der MSF KG zu rechnen gewesen sei. Das Anlagemodell der MSF KG sei infolgedessen nicht einsatzbereit iSd zitierten BGH-Rechtsprechung vom 19. November 2009 gewesen. Hierüber hätte die Beklagte als Mittelverwendungskontrolleurin die Anleger vor der Anlage über geeignete Veröffentlichungen informieren müssen. Eine dementsprechende Verpflichtung ergebe sich auch aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag, der Schutzwirkung zu Gunsten der Anleger habe.

Weiter habe die Beklagte im Rahmen der Freigabe von Anlagegeldern ihre unmittelbaren Verpflichtungen aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag verletzt. Die Beklagte sei für die Bezahlung einer Kaution in Höhe von 1,3 Mio EUR zur Abwendung von Untersuchungshaft für Herrn T. (F. Finanz AG) verantwortlich; auch die Freigabe von Geldern für die I. KG habe die Beklagte nicht veranlassen dürfen. Schließlich sei die MSF KG und/oder die I. KG mit der G. Gruppe verflochten und alleine wegen dieser Verflechtung habe die Beklagte entsprechende Warnmitteilungen veranlassen müssen. Zudem sei der Geschäftsbereich der I. KG im Prospekt falsch dargestellt. Negative Presseberichterstattung über die MSF KG noch vor Erstellung des Prospektprüfungsgutachtens habe sie unterschlagen (Bl. 30 d.A.). Schließlich habe die Beklagte auf ihre Doppelfunktion als Prospektprüferin und Mittelverwendungskontrolleurin hinweisen müssen, die einen Interessenkonflikt nicht ausschließe.

Die Kläger verlangten daher von der Beklagten die verzinste Rückzahlung der von ihnen aufgewandten Anlagebeträge einschließlich Agio, ferner die Freistellung von etwaigen weiteren Verpflichtungen aus den Beteiligungsverträgen gegenüber der MSF KG und schließlich den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Rechte aus der treuhänderischen Beteiligung an der MSF KG.

Die Beklagte bestritt ihre Prospektverantwortlichkeit. Als Prospektprüferin hafte sie schon deswegen nicht, weil ihr Prospektprüfungsbericht nicht gegenüber den Anlegern Verwendung gefunden habe. Dessen ungeachtet habe sie den Prospekt zu recht als unbedenklich eingestuft. Er sei nicht zu beanstanden. Insbesondere sei das Geschäftsmodell nicht nach den Vorschriften des KWG genehmigungspflichtig gewesen. Ihre frühere Tätigkeit als Prospektprüferin habe keinen Einfluss auf ihren Pflichtenkreis als Mittelverwendungskontrolleurin. Die Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleurin habe sie ebenfalls beanstandungsfrei durchgeführt. Art und Höhe der freigegebenen Zahlungen seien im Rahmen ihrer vertraglichen Überprüfungsmöglichkeiten und -pflichten unbedenklich gewesen. Die Kläger hätten schon deswegen keine eigenen Ansprüche aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag, weil dieser weder als echter Vertrag zu Gunsten Dritter noch als Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ausgestaltet sei. Zudem könne eine möglichen Verletzung von Kontrollpflichten bei der Mittelverwendung nicht kausal den Zeichnungsschaden herbeiführen.

In ihrer Doppelfunktion sah sie keinen aufklärungsbedürftigen Umstand.

Ergänzend wird hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil bezuggenommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Mit Endurteil vom 15.02.2011 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Ein Schadensersatzanspruch bestehe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

Eine Haftung im Zusammenhang mit der Prospektprüfung scheitere daran, dass die Kläger das Prospektprüfungsgutachten nicht erhalten hätten. Die Beklagte gehöre als Prospektprüferin auch nicht zum Kreis der Prospektverantwortlichen, weshalb Prospekthaftung ausscheide. Die Kläger hätten auch keinen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Vertragspflichten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag. Der Mittelverwendungskontrollvertrag sei weder Vertrag zu Gunsten Dritter noch entfalte er Schutzwirkung zu Gunsten Dritter. Darüber hinaus sei keinerlei Pflichtverletzung bei der Mittelfreigabe ersichtlich. Und schließlich bestehe der Schaden eines etwaigen Verstoßes gegen den Mittelverwendungskontrollvertrag nicht im Zeichnungsschaden.

Hinweispflichten auf nicht prospektierte regelwidrige Auffälligkeiten seien nicht verletzt worden.

Ergänzend wird auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, die ihre Ansprüche in vollem Umfang weiterverfolgen.

Eher pauschal unter Hinweis auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und ohne konkrete Bezugnahme auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil rügen die Kläger, das Landgericht habe ihren Sachvortrag hinsichtlich der vertraglichen Pflichten der Beklagten und der sich hieraus ergebenden Ansprüche unzureichend gewürdigt, insbesondere zu Unrecht verneint, dass der Mittelverwendungskontrollvertrag Schutzwirkung zu Gunsten der Anleger entfalte. Ferner habe das Landgericht verkannt, dass die Tätigkeit der Beklagten als Prospektprüferin durch den hieraus resultierenden Wissensvorsprung ihren Pflichtenkreis aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag gegenüber den Anlegern erweitert habe. Die Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit der Doppelfunktion der Beklagten als Prospektprüferin und Mittelverwendungskontrolleurin widerspreche jeder Lebenswirklichkeit und -erfahrung.

Der Schwerpunkt der klägerischen Argumentation liegt in dem Vorwurf, das Landgericht habe deliktische Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte nicht gesehen. Die Beklagte hafte gemäß §§ 31, 823 Abs. 2 BGB iVm § 261 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 StGB wegen Geldwäsche, da sie sich ihr Honorar wissentlich aus Geld habe bezahlen lassen, das aus gewerbsmäßigem Betrug der Fondsinitiatoren der MSF KG zu Lasten der Anleger stammte. Zumindest habe die Beklagte, die auf Grund ihrer Prospektprüfungstätigkeit tiefen Einblick in das Anlagemodell gehabt habe, diesen Umstand leichtfertig verkannt.

Die Kläger beantragen daher:

Das Urteil des Landgerichts München I vom 15.02.2011, AZ: 34 O 20850/10, wird wie nachfolgend abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 10.080.- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

sowie

den Kläger zu 1) von weiteren Verbindlichkeiten aus seiner Beteiligung an der MSF M. S. F. D. Vermögensfonds I AG & Co. KG, Vertragsnummer ...460, freizustellen,

jeweils

Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers zu 1) an der MSF M. S. F. D. Vermögensfonds I AG & Co. KG, Vertragsnummer ...460.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2) EUR 7.560.- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

sowie

die Klägerin zu 2) von weiteren Verbindlichkeiten aus ihrer Beteiligung an der MSF M. S. F. D. Vermögensfonds I AG & Co. KG, Vertragsnummer ...554, freizustellen,

jeweils

Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers zu 1) an der MSF M. S. F. D. Vermögensfonds I AG & Co. KG, Vertragsnummer ...554.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 1.633,87 für außergerichtliche Anwaltskosten zu bezahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2) EUR 1.376,83 für außergerichtliche Anwaltskosten zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt:

Zurückweisung der Berufung.

Die Beklagte schließt sich den Ausführungen im angefochtenen Urteil an. Sie bestreitet weiterhin vertragliche Haftungsansprüche, insbesondere eine Drittschutzwirkung des Mittelverwendungskontrollvertrag. Ihre Doppelfunktion habe weder ihren Pflichtenkreis gegenüber den Anlegern erweitert noch einen Interessenskonflikt ausgelöst. Jedenfalls fehle es an einer kausalen Schadensverursachung. Eine drohende Untersagungsverfügung der BaFin zum Zeitpunkt der Zeichnung durch die Kläger sei für sie nicht ersichtlich gewesen.

Die Verwirklichung eines deliktischen Haftungstatbestandes weist sie in jedem Punkt zurück.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle samt Anlagen und die Hinweise des Senats Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger ist unbegründet. Der streitgegenständliche Anspruch besteht weder aus Vertrag noch aus Delikt.

A.

Die Kläger haben auf der Grundlage ihrer vertraglichen Beziehungen keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte auf Ersatz des hier streitgegenständlichen Zeichnungsschadens.

1. Ein Anspruch aus etwaiger Prospekthaftung der Beklagten im engeren Sinne scheitert zum einen an der fehlenden Prospektverantwortlichkeit der Beklagten; auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Zudem wäre Verjährung eingetreten, da die Kläger vier Jahre vor Klageerhebung gezeichnet haben. Die höchstrichterlich festgestellten Prospektfehler sind daher hier nicht entscheidungserheblich (BGH vom 07.12.2009 - II ZR 32/09). Diese Feststellungen des Landgerichts werden in der Berufung nicht angegriffen.

2. Ein Anspruch aus etwaiger Prospekthaftung der Beklagten im weiteren Sinne, gestützt auf einen fehlerhaften Prospektprüfungsbericht, scheitert daran, dass die Kläger unstreitig bei Zeichnung keine Kenntnis vom Prospektprüfungsgutachten hatten und folglich auch ihre Anlageentscheidung nicht hierauf gestützt haben können (BGH NJW-RR 2007, 1479, 1480; BGH III ZR 109/08 RZ 15 juris).

3. Die Kläger können ihren Anspruch nicht aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag ableiten. Es kann dahinstehen, ob der Mittelverwendungskontrollvertrag Schutzwirkung für die Anleger entfaltet - wie zur Überzeugung des Senats nicht -, da die Kläger der Beklagten keine Pflichtverletzung als Mittelverwendungskontrolleurin nachweisen konnten. Dies gilt auch soweit man zu Gunsten der Kläger von einem erweiterten Pflichtenkreis der Beklagten wegen der vorangegangenen Prospektprüfung ausgeht.

49a) Zwar ist den Kläger bei Unterstellung einer Drittschutzwirkung des Mittelverwendungskontrollvertrag darin beizupflichten, dass die Beklagte dann, wenn sie anfängliche Kenntnis vom Scheitern des Anlagemodells gehabt hätte, - gemessen an der Rechtsprechung des BGH in III ZR 109/08; III ZR 108/08; III ZR 12/09 - eine Aufklärungspflicht gegenüber den Anlegern gehabt hätte. Jedoch musste die Beklagte zum Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Zeichnung am 29.04. bzw. 05.05.2004 noch nicht mit der Undurchführbarkeit der Anlage rechnen. Die Prospektprüfung war erst am 26.05.2004 abgeschlossen. Mit einer drohenden Untersagungsverfügung der BaFin war zum Zeichnungszeitpunkt noch nicht zu rechnen. Allein aus Presseberichten über das Gesetzesziel, den „grauen Kapitalmarkt“ zu bekämpfen, folgt entgegen der Auffassung der Kläger nicht, dass die Beklagte mit einem Einschreiten der BaFin rechnen musste, die tatsächlich erst im Oktober 2004 Bedenken angemeldet hat, auf welche mit einer Abänderung des Mittelverwendungskontrollvertrag reagiert wurden. Eine Aufklärungspflicht setzt jedenfalls voraus, dass zum Zeichnungszeitpunkt bereits die nahe liegende Möglichkeit besteht, dass die BaFin die Geschäfte der Anlagegesellschaft als ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft ansehen und eine entsprechende Verbotsverfügung erlassen wird (BGH vom 21. März 2005 - II ZR 149/03 und II ZR 294/08). Ein Einschreiten der BaFin hätte nur nahe gelegen, wenn die Rechtslage für das konkrete Geschäftsmodell der MSF KG aufgrund der 6. KWG-Novelle zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers unsicher geworden wäre. Dies ist hier nicht der Fall.

Presseberichte über das Ziel einer Gesetzesänderung genügen dazu nicht (BGH a.a.O.). Die entsprechenden Verfügungen der BaFin bezüglich Vario-Renta, MV Capital und Flexa Fonds sind erst nach der verfahrensgegenständlichen Zeichnung, nämlich am 16. August 2004, 30. September 2004 und am 01. Oktober 2004 ergangen. Dessen ungeachtet haben die Kläger auch nicht substantiiert dargelegt, dass die letztgenannten Anlagemodelle der MFS KG entsprochen hätten.

Die einmalige Berichterstattung in der SZ vom 03.04.2004 mag zynisch sein, rechtfertigte aber damals sicher nicht die Annahme, dass der streitgegenständliche Fonds zu Scheitern verurteilt ist; es wird im Gegenteil von unabhängigen Portfoliomanagern gesprochen, die in der Vergangenheit gute Ergebnisse erzielt hätten (Bl. 33).

Die von der Beklagten möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt, nach der Zeichnung der Kläger am 14.07.2004, erlangte Kenntnis von einer drohenden Untersagungsverfügung der BaFin vermag den hier eingeklagten Zeichnungsschaden nicht mehr zu rechtfertigen, da eine Aufklärung der Kläger deren Beteiligung nicht mehr verhindert hätte. Ein anderer Schaden ist nicht dargetan.

53b) Gleiches gilt, soweit die Kläger eine rechtswidrige oder vertragswidrige Freigabe von Mitteln durch die Beklagte behauptet. Eine solche Vertragspflichtverletzung des Mittelverwendungskontrollvertrag - unterstellt sie wäre zu bejahen - ist nicht kausal für den Eintritt des hier eingeklagten Zeichnungsschadens. Es mag hierdurch zur Schädigung des Fondsvermögens kommen, die sich auf die Werthaltigkeit des klägerischen Anteils auswirkt. Ein solcher Schaden ist aber nicht streitgegenständlich.

54c) Eine Aufklärungspflicht der Beklagten bezüglich ihrer vorangegangenen Tätigkeit als Prospektprüferin sieht der Senat, ebenso wie der 18., 19. und 21. Senat (vgl. 19 U 5072/10 vom 29.12.2010; 18 U 3162/10 vom 25.11.2010; 21 U 3488/10 vom 10.12.2010) nicht. Er vermag sich insoweit der Argumentation des 5. Senates im Urteil vom 21.12.2010, 5 U 3408/10, nicht anzuschließen.

Die Doppelfunktion der Beklagten ist mit der Problematik einer personellen Verflechtung in verschiedenen Bereichen der Anlagekonstruktion vergleichbar. Personelle Verflechtungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des BGH grundsätzlich nur dann zu offenbaren, wenn es sich um wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH der MSF KG, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, handelt (vgl. BGHZ 79, 337, 345; BGH vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02; vom 29.05.2008 - III ZR 59/07). Dies ist hier nicht der Fall.

Zwar hat die Beklagte zwei verschiedene Aufgaben auf Grund zweier verschiedener Verträge jeweils mit der Fondsgesellschaft wahrgenommen, ist aber ansonsten in keinster Weise mit der Fondsgesellschaft oder ihrer Komplementärin verbunden.

Einen für die Anlageentscheidung im Übrigen erheblichen Interessenkonflikt der Beklagten sieht der Senat gleichfalls nicht. Auf Grund der Prospektprüfung kennt der Mittelverwendungskontrolleur (die Beklagte) das Anlagemodell sehr gut und ist für diese Tätigkeit eher prädestiniert. Es ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte im Zusammenhang mit zwei Verträgen, die sie jeweils mit demselben Vertragspartner (der Fondsgesellschaft) geschlossen hat, die „Lager“ zwischen ihrem Vertragspartner und den Anlegern gewechselt und unterschiedliche Interessen wahrgenommen haben soll. Dementsprechend hat der BGH diese „Doppelrolle“ nie problematisiert (vgl. BGH III ZR 109/08). Wollte man einen Interessenkonflikt unterstellen, so läge es wesentlich näher ihn darin zu sehen, dass die Beklagte ihre Vergütung für die Mittelverwendungskontrolle von der Fondsgesellschaft erhält, deren Verfügungen sie nach § 2 des MVKV zu genehmigen hat und die Höhe ihrer Vergütung zudem von der Höhe des Zeichnungskapitals abhängt. Dies ergibt sich allerdings aus dem Prospekt. Hierüber wurden die Anleger aufgeklärt.

d) Eine gerade durch die Beklagte aufklärungspflichtige Verbindung der MSF KG oder der I. KG zur sog. "G. Gruppe" haben die Kläger nicht substantiiert dargelegt. Im Übrigen wird diese Rüge in der Berufung nicht weiterverfolgt.

B.

Die Kläger haben keinen Schadensersatzanspruch aus Delikt gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 BGB iVm § 261 Abs. 1 Nr. 4a, Abs. II Nr. 1 Abs. 5 StGB:

Die Haftungsvoraussetzungen sind hier nicht dargetan und bewiesen; es fehlt jedenfalls am Nachweis des subjektiven Tatbestandes.

Richtig ist, dass zumindest § 261 Abs. 2 StGB wohl Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB ist (Vgl. Palandt/Sprau BGB 70. Aufl. § 823 Rn. 69; KG Berlin vom 15.10.2009 - 8 U 26/09). Ferner kommt als Vortat ein Vermögensdelikt der Fondsinitiatoren in Betracht und kann der Tatbestand des § 261 Abs. 2 StGB grundsätzlich durch die Annahme von sogenanntem bemakeltem Geld als Honorar verwirklicht werden (BGH vom 04.07.2001 2 StR 513/00).

Jedoch liegen die zivilrechtlichen Haftungsvoraussetzungen für die Beklagte im Einzelnen nicht vor; jedenfalls ist der subjektive Tatbestand nicht erwiesen.

1. Ein gewerbsmäßiger Betrug durch die Initiatoren der MSF KG zu Lasten der Anleger, der als Vortat allein in Betracht kommt, würde voraussetzen, dass die Initiatoren schon bei deren Anwerbung mit der vorgefassten, gemeinschaftlichen Absicht gehandelt hätten, die angelegten Gelder nicht wie im Prospekt dargestellt, sondern anderweitig im eigenen Interesse zu verwenden und hierdurch die Anleger zu schädigen. Dies ist zumindest zweifelhaft und beruht im Wesentlichen auf der Spekulation der Kläger. Eine strafrechtliche Verurteilung eines Verantwortlichen der Fondsgesellschaft hierzu ist bislang nicht bekannt.

2. Selbst wenn man einen solchen Betrugsvorsatz der Fondsinitiatoren zu Gunsten der Kläger unterstellt, gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass Organmitglieder der Beklagten iSv § 31 BGB diesen erkannten oder leichtfertig nicht erkannten (§ 261 Abs. 5 StGB). Dahinstehen kann, ob in Anlehnung an das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30.03.2004 - 2 BvR 1520/01 und 2 BvR 1521/01) sogar sichere positive Kenntnis von der Vortat und der mängelbehafteten Herkunft des erlangten Geldes zu fordern wäre (Schönke/Schröder § 261 StGB Rn. 20 a.E.), da auch kein Nachweis für Leichtfertigkeit geführt ist.

In diesem Zusammenhang fehlt es bereits an substantiiertem Vortrag dazu, welcher Vorstand oder verfassungsmäßig berufene Vertreter gemäß § 31 BGB der Beklagten dementsprechende Kenntnis gehabt haben soll. Der allein namentlich benannte Steuerberater und Wirtschaftsprüfer Dr. Bernd R. gehört ausweislich des Klagerubrums nicht zu diesem Personenkreis. Ohne Kenntnis der natürlichen Person iSv § 31 BGB und ihrer Funktion kann schwerlich ein Urteil zu einer etwaigen Leichtfertigkeit dieser Person getroffen werden, die der Beklagten zuzurechnen wäre.

3. Dieses Problem dahingestellt, läge Leichtfertigkeit eines Vertreters der Beklagten iSv § 31 BGB, die sich auch auf die Verkennung der gewerbsmäßigen Begehung der Vortaten beziehen muss, nur dann vor, wenn sich die deliktische Herkunft des Geldes im Sinne des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB nach Sachlage geradezu aufdrängt, und der Täter gleichwohl das Honorar annimmt, weil er dies aus besonderer Gleichgültigkeit oder grober Unachtsamkeit außer Acht lässt (vgl. BGHSt 43, 158, 168; BGH NJW 2006,1297; OLGR Schleswig 2007, 800-802). Ungeachtet der auch völlig ungeklärten Frage, wann die Beklagte überhaupt Honorar erhalten hat, musste sich zum Beitrittszeitpunkt der Kläger, bei welchem noch nicht einmal das Prospektprüfungsgutachten erstellt war, ihren Vertretern nicht aufdrängen, dass die Anlegergelder allgemein und die Einlage der Kläger im besonderen durch gewerbsmäßigen Betrug, nämlich durch vorsätzliche Täuschung über die beabsichtigte Mittelverwendung, erlangt worden waren. Noch nicht einmal Ende 2004 mit Ende der Laufzeit des Mittelverwendungskontrollvertrages als offenbar wurde, dass von den im Prospekt angekündigten Investitionen nur eine getätigt worden war, nämlich die auf S. 13 - 15 des Prospekts ausführlich dargestellte Beteiligung an der MI I. AG & Co. KG, drängte sich der Verdacht auf einen Betrugsvorsatz der Fondsinitiatoren auf, da ausweislich der Liquiditätsplanung (S. 44 ff. des Prospekts) die Investitionen bis 2034 geplant waren, und zwar jedenfalls bis einschließlich 2010 jährlich in fast gleichbleibender Höhe.

4. Schließlich haben die Kläger bislang nicht schlüssig vorgetragen und bewiesen, dass der von ihnen begehrte Zeichnungsschaden kausal durch das behauptete Delikt der Beklagten entstanden ist. Nicht die gesamte Durchschleusung aller eingesammelten Anlegergelder kann hier Tathandlung gemäß § 261 StGB sein, sondern nur der Umstand, dass die Beklagte sich aus der Straftat herrührende Gegenstände dadurch verschafft hat, dass sie sich damit ihr Honorar bezahlen ließ (so auch das von den Klägern in Bezug genommene Urteil des LG München I 34 O 20851/10 Seite 10 Ziffer 2b). Die Fondsgesellschaft war ja bereits von Anfang an Mitinhaberin des Und-Kontos, auf welches die Einlagen der Anleger gezahlt wurden. Ihr als Dritter konnte die Beklagte daher nichts mehr verschaffen. Die hier allein in Betracht kommende Tathandlung gemäß § 261 Abs. 2 StGB wäre daher erst mit Annahme makelbehafteten, nämlich aus einer Straftat stammenden Geldes als Honorar durch die Beklagte verwirklicht.

Der den Klägern dadurch entstandene Schaden wäre also danach zu bemessen, welche Einlage sie bei der jeweiligen Honorarzahlung bereits erbracht hatten, zu welchem prozentualen Anteil sie dieses Honorar mitfinanziert haben und ob ihre Einlage durch die Honorarzahlung aufgezehrt worden ist. Hierzu fehlt jeder substantiierte Vortrag.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen dafür liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichtes. Der Senat wendet Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den Einzelfall an.

Der Streitwert bestimmt sich nach § 3 ZPO, § 47 GKG.